"ReDCE núm. 44. Julio-Diciembre de 2025"
"ReDCE núm. 44. Julio-Diciembre de 2025"
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La sentencia del TJUE de 25 de noviembre de 2025 (asunto C-713/23, Wojewoda Mazowiecki) constituye la intervención más reciente del Tribunal de Justicia en el marco de un proceso más amplio de consolidación de un verdadero derecho a la orientación sexual. Su desarrollo ha sido impulsado de manera decisiva por el derecho internacional y europeo, cuyo núcleo de garantía se encuentra en el derecho al respeto de la vida privada y familiar.
Esta perspectiva resulta esencial para comprender el alcance de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo Administrativo de Polonia, relativa a la prohibición —impuesta por las autoridades nacionales polacas— de proceder a la inscripción en los registros del estado civil del matrimonio celebrado entre el Sr. Trojan y el Sr. Cupriak-Trojan, válidamente contraído en Alemania, Estado en el que ambos residían.
La Unión Europea ha ido reconociendo progresivamente la relevancia jurídica de la orientación sexual como categoría protegida, inicialmente a través de la jurisprudencia y, posteriormente, mediante disposiciones legislativas [01]. La primera referencia normativa, explícita, se encuentra en el Tratado de Ámsterdam, que, mediante la introducción del art. 13 TCE, incorporó una cláusula general de no discriminación que incluía, entre otros motivos, la orientación sexual. A ello se añadió la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo art. 21 prohíbe toda forma de discriminación basada, entre otros factores, en la orientación sexual. La Carta completa este marco con la proclamación del principio general de igualdad (art. 20), el derecho al respeto de la vida privada y familiar (art. 7) y el derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia “de conformidad con las leyes nacionales que regulen su ejercicio” (art. 9).
En este proceso, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia [02] ha desempeñado un papel determinante, elaborando mediante la interpretación, un estándar creciente de protección. La actividad pretoriana del Tribunal constituye, por tanto, el punto de partida para reconstruir la tutela multinivel de un más amplio “derecho a la orientación sexual”, puesto que, es a través de la progresiva ampliación del principio de igualdad, cómo el ordenamiento de la Unión ha desarrollado, posteriormente, en el plano legislativo, un sistema más orgánico y coherente.
La cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional polaco adquiere una relevancia adicional si se considera en el contexto institucional y político de Polonia [03], caracterizado, como ha denunciado en reiteradas ocasiones el Parlamento Europeo [04], por un clima de regresión y de amenaza sistemática a los valores consagrados en el art. 2 TUE [05], marcado por iniciativas locales destinadas a discriminar a las personas LGBTQ+ [06]. En la situación actual, la sentencia Wojewoda Mazowiecki se erige como un contrapeso esencial, al reafirmar el papel del Tribunal de Justicia como garante de la efectividad de los derechos fundamentales de las personas homosexuales y de la coherencia general del ordenamiento jurídico europeo.
El presente trabajo pretende reconstruir los aspectos jurídicos abordados en la decisión objeto de comentario, delimitando con precisión el alcance del reenvío prejudicial planteado por el órgano jurisdiccional polaco, así como la decisión del TJUE, en continuidad con una jurisprudencia previa, cuyo ejemplo más reciente era la sentencia Coman (5 de junio de 2018, asunto C-673/18). Finalmente, se ofrecerá una reflexión de iure condendo sobre la situación italiana, donde, en la actualidad, el derecho a la “protección jurídica de la pareja homosexual” se garantiza mediante el acceso a la unión civil, protegida por la Ley n.º 76/2016 del ordenamiento jurídico italiano. De este modo, el objetivo principal de este trabajo será el plantear posibles espacios de ampliación de las obligaciones europeas y sobre las perspectivas de futura armonización en el Derecho de la Unión.
La remisión prejudicial se solicitó sobre la interpretación del artículo 20, apartado 2, letra a), según el cual los ciudadanos de la Unión tienen derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. Así mismo, también se planteó sobre el artículo 21, apartado 1 del TFUE, que reconoce dicho derecho «sin perjuicio de las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas en aplicación de los mismos» —todos ellos interpretados a la luz del artículo 7 y del artículo 21, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como del artículo 2, punto 2, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros—.
Concretamente la cuestión se planteó en el marco de un recurso contra una decisión de las autoridades polacas de denegar la inscripción del acta de matrimonio contraído entre dos personas del mismo sexo en Alemania. En agosto de 2019, la solicitud de los cónyuges fue denegada por considerar que el Derecho polaco no prevé el matrimonio entre personas del mismo sexo y que, por tanto, la transcripción de dicha acta de matrimonio extranjera habría violado los principios fundamentales consagrados en el ordenamiento jurídico de la República de Polonia. Los cónyuges, por su parte, acudieron a la vía judicial alegando que la obligación de proteger el matrimonio —entendido como la unión entre un hombre y una mujer tal y como se establece en el artículo 18 de la Constitución polaca—, no tiene el efecto negativo de prohibir que se reconozca un matrimonio contraído en el extranjero entre dos personas del mismo sexo.
Sin embargo, en julio de 2020, el Tribunal Administrativo desestimó el recurso por considerar que la transcripción de un acta de matrimonio como la solicitada en el procedimiento principal violaría los principios fundamentales consagrados en el ordenamiento jurídico polaco, de conformidad con el artículo 107, apartado 3, de su Ley sobre actos del estado civil—que establece que el jefe de la oficina del registro civil puede negarse a realizar la transcripción en los casos en que esta sea contraria a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de la República de Polonia—.
Por este motivo, los cónyuges volvieron a recurrir la sentencia ante el Tribunal Supremo Administrativo—tribunal de remisión— alegando que, el no reconocimiento de su matrimonio constituía una «restricción desproporcionada» a su libertad de circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros. Todo ello debido a la diferente valoración de su estado civil en Polonia y en Alemania; circunstancia que les disuadiría o incluso les impediría ejercer dicha libertad, en particular disuadiéndoles de residir en el territorio de la República de Polonia, dada la diferente forma en que los dos ordenamientos jurídicos interpretan su situación: casados en Alemania, no casados en Polonia.
En cuanto al fondo, aunque se reconoce que la decisión de introducir normas relativas al matrimonio entre personas del mismo sexo es competencia del legislador nacional, el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas sobre la interpretación de diferentes preceptos. Entre ellos, el artículo 20, apartado 2, letra a), y del artículo 21, apartado 1, TFUE, leídos a la luz del artículo 7 y del artículo 21, apartado 1, de la Carta. El juez se pregunta si la diferencia entre las normas aplicables en Alemania y las aplicables en Polonia no tiene el efecto de menoscabar la libertad reconocida a todos los ciudadanos de la Unión de circular y residir en el territorio de los Estados miembros.
El juez remitente contrapone dos argumentos:
El primero, considera que puede interpretar el artículo 20, apartado 2, letra a), y el artículo 21, apartado 1, TFUE en el sentido de que una denegación de inscripción, similar a la que se ha producido en el litigio principal, constituye una violación por parte del Estado miembro interesado del derecho de los ciudadanos de la Unión a llevar una vida familiar como personas casadas, cuyo acta de matrimonio está inscrita en los registros civiles de otro Estado miembro, así como un indicio de discriminación por motivos de sexo y orientación sexual.
El segundo, considerando que se pueden interpretar las normas en un sentido en el que no se opongan a una denegación de inscripción, ya que dicha denegación no privaría a los ciudadanos de la Unión de su derecho a circular y residir libremente en el Estado miembro que ha denegado dicha inscripción.
El órgano jurisdiccional remitente, decantándose por la primera opción, procede a plantear la cuestión prejudicial.
El Tribunal de Justicia recuerda, en primer lugar, que el artículo 20, apartado 2, y los artículos 21 y 22 del TFUE vinculan una serie de derechos al estatuto fundamental de los ciudadanos de los Estados miembros (apartado 41). En particular, la ciudadanía de la Unión confiere a cada ciudadano el derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, sin perjuicio de las limitaciones y restricciones previstas en el TFUE y de las medidas adoptadas en aplicación de las mismas.
Como se desprende de la jurisprudencia del propio Tribunal, un ciudadano de un Estado miembro que haya ejercido su libertad de circulación y residencia en un Estado miembro distinto de su Estado miembro de origen puede invocar los derechos vinculados a dicha condición, en particular los previstos en el artículo 21, apartado 1, del TFUE. Entre ellos se incluye el derecho a llevar una vida familiar normal tanto en el Estado miembro de acogida como en el Estado miembro del que son nacionales.
En el apartado 44, el Tribunal de Justicia especifica que «el efecto útil de los derechos que el ciudadano de la Unión interesado deriva del artículo 21, apartado 1, TFUE exige que la vida familiar que dicho ciudadano haya llevado en dicho Estado miembro pueda continuar a su regreso al Estado miembro del que es ciudadano, lo que implica, en particular, la obligación de este último de conceder un derecho de residencia derivado al familiar interesado, ciudadano de un tercer país».
Concluye, en el apartado 46, afirmando que «el efecto útil de los derechos que dichos ciudadanos derivan del artículo 21, apartado 1, TFUE exige, con mayor razón, que puedan tener la certeza de poder continuar en el Estado miembro de origen la vida familiar que han desarrollado o consolidado en el Estado miembro de acogida, en particular como consecuencia de su matrimonio».
Por consiguiente, si bien es cierto que las normas relativas al matrimonio son competencia de cada Estado miembro y que el Derecho de la Unión no puede menoscabar dicha competencia —pudiendo los Estados establecer libremente en su Derecho nacional el matrimonio entre personas del mismo sexo—, es fundamental que el ejercicio de esta competencia no suponga una vulneración de la libertad de circulación y de residencia (apartados 46-48).
Empero, para el TJUE, la denegación del reconocimiento del matrimonio afecta sin duda a la libertad de circulación y de residencia, exponiendo a los cónyuges a «graves inconvenientes de orden administrativo, profesional y privado» (apartado 51) e impide a los ciudadanos que han desarrollado o consolidado una vida familiar durante su estancia en el Estado miembro de acogida, viviendo como personas casadas, «continuar dicha vida familiar beneficiándose de dicho estatuto jurídico, cierto y oponible a terceros, y les obliga a vivir, tras su regreso a su Estado miembro de origen, como personas no casadas» (apartado 52).
Por lo tanto, la denegación daría lugar a «un riesgo concreto de que los propios ciudadanos se vean seriamente obstaculizados en la organización de su vida familiar», ya que, al no reconocerse el matrimonio, se verían imposibilitados en numerosas actividades de la vida cotidiana, —tanto en la esfera pública como en la privada—, de hacer valer su estado civil (apartado 53). De ello se desprende, según el Tribunal, que la negativa —impuesta por las autoridades de un Estado miembro— a reconocer el matrimonio de dos ciudadanos de la Unión del mismo sexo, contraído durante su estancia en otro Estado miembro, «constituye un obstáculo al ejercicio del derecho de dichos ciudadanos, consagrado en el artículo 21, apartado 1, TFUE, de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros», lo que tiene como consecuencia la privación de la posibilidad de regresar al Estado miembro del que son ciudadanos, continuando la vida familiar desarrollada y consolidada en el Estado miembro de acogida (apartado 54).
Continuando con el desarrollo de su motivación, el Tribunal de Justicia procede a verificar si la restricción a la libre circulación de las personas, independientemente de su nacionalidad, puede considerarse justificada —tal y como se desprende de la jurisprudencia constante— por razones objetivas de interés general y proporcionadas al objetivo legítimamente perseguido por el Derecho nacional. En el caso que nos ocupa, las autoridades polacas justificaron la denegación de la inscripción del acta de matrimonio, alegando que la legislación polaca no autoriza el matrimonio entre personas del mismo sexo, por lo que, dicha inscripción vulneraría los principios fundamentales consagrados en el ordenamiento jurídico polaco. Sin embargo, aunque dichos principios merezcan cierta protección —ex artículo 4, apartado 2, del Tratado de la Unión Europea—, según el Tribunal de Justicia, la obligación de reconocimiento no vulneraría la identidad nacional ni amenazaría el orden público del Estado miembro, ya que no impone la previsión del matrimonio entre personas del mismo sexo, sino sólo el reconocimiento limitado de los contraídos en el ejercicio de la libertad de circulación y de residencia.
El Tribunal añade, además, que una medida nacional que obstaculice el ejercicio de la libre circulación sólo puede justificarse si es conforme a los derechos fundamentales garantizados por la Carta, entre los que se incluyen el respeto de la vida privada y familiar, contemplado en el artículo 7, y la prohibición de cualquier discriminación por motivos de orientación sexual, contemplada en el artículo 21.
En relación con el derecho al respeto de la vida privada y familiar, el Tribunal de Luxemburgo invocó el artículo 52, apartado 3, de la Carta, destacando que los derechos garantizados por el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales tienen el mismo significado y alcance que los garantizados por el artículo 8 del CEDH, disposición que representa un «umbral mínimo de protección» (apartado 64). De este modo, el Tribunal se remitió a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que incluyó la unión homosexual en el concepto de «vida privada», así como en el de «vida familiar», al igual que una relación de pareja que puede afectar a dos personas de sexo opuesto. El TEDH declaró también que el artículo 8 del CEDH impone a los Estados miembros la obligación positiva de establecer un marco jurídico que permita el reconocimiento jurídico y la protección de las parejas del mismo sexo: en esta perspectiva, remitiéndose a una jurisprudencia anterior del TEDH, la República de Polonia ha incumplido dicha obligación, lo que ha supuesto la imposibilidad, para las personas afectadas, de organizar aspectos fundamentales de su vida privada y familiar, dejándolas además en un importante vacío jurídico. En consecuencia, el TEDH ha considerado, además, que ninguno de los motivos de interés público alegados por el Gobierno polaco, prevalece sobre el interés de estas personas en que sus respectivas relaciones sean debidamente reconocidas y protegidas por la ley (apartado 66).
En este sentido, el juez europeo concluye que la falta de reconocimiento del matrimonio entre dos ciudadanos de la Unión del mismo sexo —que previamente han contraído de conformidad con la legislación del Estado miembro en el que dichos ciudadanos han ejercido su libertad de circulación y residencia— es contraria a los derechos fundamentales que el artículo 7 de la Carta garantiza a las parejas del mismo sexo.
Llegados a este punto, es posible plantear algunas reflexiones.
Un primer aspecto de interés se refiere al uso del criterio del «efecto útil de los derechos» [07] para la «creación» de un «derecho a la inscripción del acta de estado civil de matrimonio contraído legalmente en un Estado miembro entre personas del mismo sexo». De hecho, el Tribunal de Justicia ha invocado y aplicado el efecto útil en relación con numerosas materias de competencia de la Unión, entre ellas las relativas a los derechos fundamentales. Siendo así, el Tribunal de Justicia ha invocado alternativamente el efecto útil en «sentido positivo», es decir, afirmando que es necesario seguir una determinada interpretación para garantizar, precisamente, el efecto útil del Derecho de la UE, pero, también, en «sentido negativo», a saber, con el fin de contrarrestar interpretaciones que conducirían a la desaparición o la atenuación del efecto útil del Derecho de la UE [08].
Desde el punto de vista del recurso al efecto útil en la protección de los derechos fundamentales, la sentencia Wojewoda Mazowiecki se inscribe en una jurisprudencia consolidada que, en el ámbito de la protección de la vida familiar —o, mejor dicho, de la protección de la continuidad de la vida familiar—, considera el uso del efecto útil como un elemento de conexión entre ese derecho y la libertad de circulación y de residencia de un ciudadano de la UE.
En varias ocasiones, el Tribunal de Justicia ha aclarado que, aunque la materia del Derecho de familia entra dentro del margen de discrecionalidad de cada Estado miembro, el ejercicio de dicha competencia debe realizarse respetando los artículos 20 y 21, apartado 1, del TFUE, leídos a la luz de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea; el Tribunal ha afirmado que las normas internas de los Estados miembros sobre el reconocimiento de los estatutos adquiridos por sus ciudadanos en otros Estados miembros no deben obstaculizar el ejercicio por parte de estos de las libertades y derechos que se les reconocen en virtud de los artículos mencionados (por último, en el asunto C-673/16, Coman; asunto C-4/23, Mirin).
En este sentido, el Tribunal de Justicia se sitúa en una posición de continuidad con respecto al precedente Coman.
Algunas ideas, en particular, derivadas de esta sentencia.
Con el caso Coman [09], el Tribunal de Justicia ha respondido a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Constitucional rumano, relativa a la interpretación de algunos artículos de la ya citada Directiva 2004/38/CE. En concreto, el Tribunal Constitucional rumano había planteado una cuestión prejudicial tras haber sido llamado a pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 277, apartado 1, del Código Civil, que, además de prohibir el matrimonio entre personas del mismo sexo, establece la prohibición de reconocer dichos matrimonios, incluso si se han celebrado en el extranjero, tanto por ciudadanos rumanos como por ciudadanos extranjeros. Entre las cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia, el Tribunal Constitucional rumano solicita una aclaración sobre la interpretación que debe darse al término «cónyuge», en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, de modo que incluya también al cónyuge del mismo sexo, procedente de un Estado no miembro de la Unión Europea y de un ciudadano de la Unión Europea con el que el ciudadano se haya trasladado legalmente con arreglo a la legislación de un Estado miembro. En caso afirmativo, con arreglo al Derecho de la Unión Europea, se plantea una obligación para el Estado miembro de acogida de conceder el derecho de residencia en su territorio por un período superior a tres meses al cónyuge del mismo sexo de un ciudadano de la Unión.
El Tribunal concluye que la libertad de circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión no puede verse limitada por concepciones nacionales «cerradas» de la familia.
Al considerar la noción de cónyuge como una categoría jurídica neutra con respecto al género, el Tribunal impone a los Estados miembros una obligación mínima de reconocimiento de los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados en otros lugares, al menos a efectos del ejercicio de la libertad de circulación y residencia (en concreto, un derecho «derivado» de residencia).
Sin imponer el matrimonio igualitario en los derechos internos, Coman introduce un límite “sistemático” [10]a la discrecionalidad estatal en materia de derecho de familia, cuando la posición de las autoridades estatales —y las prohibiciones que de ella se derivan— suponga una restricción y limitación de la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la UE. Wojewoda Mazowiecki se sitúa, por tanto, en continuidad con la jurisprudencia Coman [11].
Un segundo aspecto de interés, relacionado estrechamente con el anterior, se refiere al efecto expansivo de la sentencia. En concreto, tras el punto 66 de la sentencia, esta se vuelve ambigua [12] En otras palabras, resulta difícil comprender si el Tribunal ha pretendido ajustarse al estándar de protección establecido en el artículo 8 del CEDH o si ha elevado el estándar mínimo que este establece [13]. El Tribunal de Justicia afirma que «la falta de reconocimiento del matrimonio que dos ciudadanos de la Unión del mismo sexo han contraído de conformidad con el Derecho del Estado miembro en el que dichos ciudadanos de la Unión han ejercido su libertad de circulación y de residencia […] es contraria a los derechos fundamentales que el artículo 7 de la Carta garantiza a las parejas del mismo sexo» (apartado 67). Por lo tanto, «corresponde a un Estado miembro que no autoriza el matrimonio entre personas del mismo sexo establecer procedimientos adecuados para que se reconozca dicho matrimonio cuando haya sido celebrado por dos ciudadanos de la Unión en el ejercicio de su libertad de circulación y de residencia de conformidad con el Derecho del Estado miembro de acogida» (apartado 68).
En las reflexiones relativas a esta posición del Tribunal, se refleja el debate doctrinal surgido a raíz del asunto Coman y Pancharevo [14] relativo a los derechos que se derivan del artículo 21 del TFUE. En una primera lectura, a partir de la sentencia Coman y Pancharevo, el Tribunal habría deducido del artículo 21 del TFUE la obligación de los Estados miembros de reconocer el estatuto familiar adquirido por sus respectivos ciudadanos en otro Estado miembro, «orientado funcionalmente» al ejercicio de las libertades de circulación y residencia [15], de lo que se derivaría la obligación de reconocer únicamente los vínculos familiares constatados en los demás Estados miembros, y no también los derechos derivados de los respectivos estatutos con arreglo a la legislación del país en el que se hayan constatado. Según otro enfoque, en cambio, los principios establecidos por el Tribunal podrían interpretarse en el sentido de que el artículo 21 del TFUE obliga a cada Estado miembro a reconocer no solo las relaciones familiares, sino también cualquier otro derecho atribuido por la legislación de dicho Estado [16].
Y si, mientras que la primera lectura respeta en mayor medida los límites de la competencia de los Estados miembros en materia de familia y estado civil, la segunda se orienta más hacia la protección de los derechos fundamentales de las personas y, en concreto, del derecho al respeto de la vida privada y familiar.
Pero si el Tribunal de Justicia debe ajustarse e integrar el parámetro del artículo 8 del CEDH y la jurisprudencia del TEDH no parece haber reconocido —en la combinación de los artículos 12 y 14 del CEDH—, ningún derecho “al matrimonio” [17], de ello se deduce, como ha afirmado en repetidas ocasiones el propio juez europeo, una ausencia de obligaciones de prever una normativa interna sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo, ajustándose así a la primera lectura doctrinal antes mencionada.
Sin embargo, al mismo tiempo, al «crear», a partir del «efecto útil de los derechos», —es decir, del libre ejercicio de la circulación y la residencia, así como de la continuidad de la vida familiar—, un derecho a la inscripción del acta de matrimonio contraído por dos ciudadanos de la UE del mismo sexo en un Estado miembro de la UE, el Tribunal impone una norma mínima.
De hecho, él mismo ha afirmado que, si bien es necesario reconocer el matrimonio, «la elección de las modalidades de reconocimiento [...] entra dentro del margen de discrecionalidad de los Estados miembros en el ejercicio de su competencia [...]» y, por lo tanto, «la inscripción de los actos matrimoniales en el registro civil de dichos Estados miembros constituye solo una de las modalidades adecuadas para permitir tal reconocimiento», siempre que dicha modalidad no imposibilite o dificulte excesivamente el ejercicio de la libertad de circulación y de residencia (apartado 69), así como el cumplimiento de la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual prevista en el artículo 21, apartado 1, de la Carta (apartado 70).
En particular, el Tribunal concluyó que el reconocimiento de los efectos de un acto matrimonial extranjero sin inscripción en los registros civiles polacos constituye una forma excesivamente onerosa e impredecible de garantizar la obligación de reconocimiento, lo que, al mismo tiempo, representa una discriminación por motivos de orientación sexual (apartado 75).
De todo ello se deduce que, la inscripción es el único medio que permite que un matrimonio contraído en el extranjero sea efectivamente reconocido por las autoridades polacas.
Sin embargo, se plantea un problema nada desdeñable cuando en el Estado miembro de origen no existe ninguna normativa interna sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo y la legislación nacional —concretamente, el artículo 1, apartado 1, de la Ley del Código de Familia y Tutela— define el matrimonio exclusivamente como la unión entre un hombre y una mujer. En tales casos, cabe preguntarse si la obligación de reconocimiento y transcripción conlleva, al mismo tiempo, una obligación de adaptación normativa sustancial del régimen jurídico a dicha transcripción, y se aplica en los casos de la vida que afectan a las personas homosexuales.
Esto no significa, como ha precisado en repetidas ocasiones el Tribunal de Justicia, que el Estado miembro esté obligado a introducir el matrimonio entre personas del mismo sexo en su ordenamiento jurídico, pero cabe preguntarse si ello implica la necesidad de establecer instrumentos jurídicos que garanticen la plena eficacia de la vida familiar consolidada en el extranjero, mediante modalidades coherentes con su propia organización constitucional.
Desde este punto de vista, se puede hablar de una «obligación indirecta de positivización de los derechos»: así, parece lógico que el Gobierno polaco haya presentado al Comité de ministros del Consejo de Europa, en el marco del procedimiento de seguimiento de la ejecución de las sentencias, un plan de acción destinado a definir dos proyectos de ley que preverían la introducción de una forma de unión civil a la que podrían acceder las parejas heterosexuales y homosexuales [18]. Esto representa un caso paradigmático de “tensión” entre la soberanía nacional y la protección europea de los derechos fundamentales, que muestra que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia puede asumir en ocasiones una función casi normativa-creativa [19] aunque formalmente siga siendo competencia discrecional de los Estados miembros.
A este respecto, la doctrina ha hablado de la «función constituyente» con «vocación legislativa» del Tribunal de Justicia, a través de la configuración de los derechos como principios, es decir, en la garantía del contenido esencial de los derechos, de las facultades fundamentales que pueden objetivarse en los derechos más allá de las facultades específicas que el legislador pretenda incorporar en el ejercicio de su capacidad de configuración [20].
Es innegable que, en los últimos años, las cuestiones más importantes que afectan a los derechos fundamentales, así como su consistencia, han traspasado las fronteras nacionales, sumergiéndose en una realidad más compleja que logra ampliar el espacio de protección [21]: entre estas cuestiones se encuentra también el asunto de las parejas homosexuales y la falta de reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, así como la posibilidad de transcribir los actas de matrimonio debidamente formalizadas en el extranjero.
El asunto pone de manifiesto que el Tribunal de Justicia, —aunque respete la discrecionalidad de los Estados miembros en la materia—, asume un papel fundamental a la hora de garantizar la efectividad de los derechos, al vincular su respeto también al principio de no discriminación [22], yendo más allá de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en el pasado no había encontrado violaciones del principio de no discriminación por motivos de orientación sexual en contextos de vacío normativo para las parejas del mismo sexo [23].
La sentencia en cuestión ofrece la oportunidad de reflexionar, desde una perspectiva de iure condendo, sobre su posible incidencia en el ordenamiento jurídico italiano. Para comprender si y cómo dicha sentencia puede tener efectos en nuestro sistema, es necesario reconstruir el largo y complejo camino que ha conducido al reconocimiento jurídico de las uniones homosexuales en Italia.
Las dificultades subyacentes a la plena afirmación del derecho al reconocimiento de la «protección jurídica» de la unión homosexual se deben a la dificultad de interpretar de manera evolutiva el concepto de familia [24] Durante mucho tiempo, en la jurisprudencia constitucional, se limitó a la familia «legítima», basada en el matrimonio, tal y como se establece en el texto formal del artículo 29 de la Constitución. Este enfoque, reafirmado en la sentencia n. 138 de 2010 del Tribunal Constitucional italiano [25], ha anclado el art. 29 en un paradigma heterosexual [26]. Ello se debe también al hecho de que, en el debate constituyente, la condición homosexual —aunque conocida— permaneció completamente ajena a las discusiones sobre la formulación de la norma. Con la sentencia n. 138 de 2010, el Tribunal Constitucional —llamado a evaluar la constitucionalidad de diversas disposiciones del Código Civil en la medida en que, leídas sistemáticamente, no permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo— aclaró, en primer lugar, que las uniones homosexuales no son homólogas al matrimonio; de ello se dedujo la imposibilidad de reconocer, mediante interpretación, un derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio. Al mismo tiempo, sin embargo, el Juez de las Leyes no detectó la existencia de una prohibición constitucional absoluta del matrimonio entre personas del mismo sexo, limitándose a señalar que tal solución no está constitucionalmente impuesta.
Al examinar el conflicto con los arts. 29 y 3 de la Constitución, —normas de referencia que prevén, respectivamente, la protección de la familia y el principio de igualdad—, el Tribunal afirmó que la interpretación de las disposiciones impugnadas no puede llegar al punto de afectar el núcleo de la norma, modificándola hasta incluir fenómenos y problemáticas que no fueron considerados de ninguna manera cuando se promulgó la disposición constitucional. En otras palabras, mediante una interpretación originalista, el Tribunal cristaliza lo que podríamos denominar el paradigma heterosexual, que representa el perímetro —y el límite— del art. 29 de la Constitución.
De ello, el Tribunal extrajo dos conclusiones: por un lado, que no existe una prohibición constitucional absoluta del matrimonio entre personas del mismo sexo; por otro lado, que una eventual apertura en este sentido no puede derivarse por vía interpretativa, sino que requiere una intervención legislativa. Es el propio Juez de las Leyes quien reconoce, de hecho, que la unión homosexual—“entendida como convivencia estable entre dos personas del mismo sexo, a la que corresponde el derecho fundamental de vivir libremente una condición de pareja, obteniendo —en los tiempos, modos y límites establecidos por la ley— el reconocimiento jurídico con los derechos y deberes conexos”— debe recibir protección conforme al art. 2 de la Constitución, y no al art. 29.
No obstante, el Tribunal también afirmó que “debe excluirse que la aspiración a tal reconocimiento —que necesariamente postula una regulación de carácter general, destinada a regular los derechos y deberes de los miembros de la pareja— pueda realizarse únicamente mediante una equiparación de las uniones homosexuales al matrimonio”. En consecuencia, corresponde al Parlamento, en el ejercicio de su plena discrecionalidad, determinar las formas de garantía y reconocimiento de las uniones entre personas del mismo sexo.
pesar de esta advertencia [27], el legislador permaneció largo tiempo inerte y solo a raíz de los posteriores impulsos —tanto internos como europeos— intervino mediante la Ley 20 de mayo de 2016, n. 76, que introdujo la institución de las uniones civiles [28].
Esta intervención llenó un vacío normativo significativo, ya que Italia era uno de los pocos países europeos que no preveía ninguna forma de reconocimiento de las relaciones homosexuales, en potencial conflicto con el derecho inviolable de las personas a «vivir libremente una condición de pareja», reconocido en el art. 2 de la Constitución.
El papel decisivo en esta evolución fue desempeñado también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Con la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Oliari e altri contra Italia [29], el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que el ordenamiento italiano infringía el art. 8 del CEDH, debido a la falta de una regulación orgánica de las uniones entre personas del mismo sexo. En dicha decisión, el Tribunal no se limitó a constatar el incumplimiento de la obligación de tutela de la vida privada y familiar, sino que también ofreció una interpretación amplia del art. 8, reconociendo a los Estados no solo un deber negativo de no interferencia, sino también una obligación positiva de establecer instrumentos jurídicos adecuados para reconocer y proteger las uniones homosexuales [30].
A pesar de la relevancia de la sentencia, el juez de Estrasburgo no consideró que se hubiera producido también una violación del principio de no discriminación, limitando su análisis a la vulneración del derecho al respeto de la vida privada y familiar de las parejas recurrentes [31].
En este contexto, la sentencia del Tribunal de Justicia que se comenta no parece apta para generar una transformación profunda del ordenamiento italiano [32].
En perspectiva, Italia ya cumple con la obligación de reconocer los matrimonios del mismo sexo celebrados en un Estado miembro: en el caso de nuestro ordenamiento, sin embargo, lo que ocurre es una “degradación” de los derechos conexos a la institución matrimonial, dado que la transcripción del acto de estado civil conlleva la incorporación del vínculo matrimonial así sancionado en el extranjero al régimen jurídico de la unión civil, respecto del cual existen diferencias fundamentales que, en la práctica, implican una limitación de los derechos asociados a cada uno de los dos regímenes (piénsese, ante todo, en el acceso a la “paternidad/maternidad”, expresamente excluido por la Ley n. 76 de 2016). En otras palabras, a pesar de que este mecanismo satisface el estándar mínimo requerido tanto por el derecho de la Unión como por el art. 8 del CEDH, determina una evidente degradación, o «downgrading effect» [33], ya que el carácter “matrimonial” se reduce jurídicamente al régimen diferente —y menos amplio— de la unión civil.
El Tribunal de Justicia ha subrayado la necesidad de que exista, en el ordenamiento de cada Estado miembro, un modo de reconocimiento que no haga imposible ni excesivamente difícil el ejercicio de la libertad de circulación y residencia: por tanto, si la degradación del derecho al “matrimonio” supone, sin duda, un impacto en la dignidad de los individuos —así como, se podría argumentar, una evidente discriminación “matrimonial”—, sin embargo, la protección asegurada por el ordenamiento italiano impide que se produzcan aquellos «graves inconvenientes de orden administrativo, profesional y privado» que se observarían en los ordenamientos donde no se prevé ninguna forma de tutela.
Por lo tanto, lo que el Tribunal de Justicia exige, como ha destacado en múltiples ocasiones, no es la previsión de una regulación ad hoc sobre el matrimonio homosexual —dado que esta materia entra en la plena discrecionalidad de cada Estado miembro—, ni mucho menos que la obligación de transcripción implique automáticamente la positivización del matrimonio igualitario: lo que el Tribunal requiere es, más bien, la trasposición a cada ordenamiento de ese estándar mínimo impuesto por el art. 8 del CEDH y que, especialmente, a la obligación de transcribir el matrimonio homosexual contraído en un Estado miembro corresponda, en el Estado miembro de acogida, una protección que garantice el pleno ejercicio de la libertad de circulación y residencia de cada ciudadano europeo.
A la luz de lo anterior, emerge una paradoja significativa entre el estándar mínimo europeo de protección de los derechos de las parejas del mismo sexo y la falta de plena equiparación en Italia. Aunque se garantiza formalmente la inscripción de los matrimonios celebrados en el extranjero, el ordenamiento italiano no reproduce íntegramente los efectos jurídicos del matrimonio, haciendo necesario un examen crítico de las consecuencias concretas y simbólicas de esta solución. En este sentido se manifiesta el ya mencionado downgrading effect: la transcripción no restituye plenamente los derechos conexos al matrimonio, como el acceso a la parentalidad, sino que produce una compresión del alcance jurídico y social del vínculo matrimonial. Esta degradación no se limita a los derechos concretos, afectando también a la dignidad y a la percepción social de la pareja, configurando una forma indirecta de discriminación.
La pareja, aunque formalmente reconocida, permanece en una posición jurídica “inferior”, con efectos sobre la vida cotidiana y el estatus social de los miembros, que no gozan de plena equivalencia con las parejas heterosexuales ni con el régimen jurídico que les correspondería en caso de decidir permanecer en el Estado miembro donde contrajeron matrimonio.
En este contexto, el Tribunal de Justicia asume, sin duda, un papel de “garante mínimo” de los derechos derivados de la ciudadanía europea: establece la obligación de proteger los derechos fundamentales necesarios para garantizar la libertad de circulación y residencia, sin afectar, sin embargo, a la discrecionalidad legislativa nacional en materia de matrimonio igualitario. No obstante, aun cuando la libertad de circulación y residencia esté formal —y sustancialmente— garantizada mediante la transcripción del matrimonio como unión civil en Italia, persiste una limitación del derecho mismo: la pareja continúa enfrentándose a regímenes jurídicos diferentes en ambos Estados miembros. Esta discrepancia puede disuadir a los miembros de residir o permanecer en el Estado que no prevé el matrimonio igualitario, obligándolos a someterse a una protección degradada y carente de derechos específicos que de otro modo estarían asociados a su vínculo matrimonial.
Si se llegara a suponer, por el contrario, que de la obligación de reconocer el acto de matrimonio se derivara un deber de prever un régimen jurídico equivalente al matrimonio —y su aplicación en Italia—, esto chocaría con lo ya cristalizado por la jurisprudencia constitucional. En otras palabras, el problema de la ausencia del matrimonio igualitario en Italia no puede resolverse por vía hermenéutica ni jurisprudencial. El Tribunal Constitucional, en la sentencia n. 138 de 2010, cristalizó el paradigma heterosexual del art. 29 de la Constitución, identificando el matrimonio como vínculo fundado en la diversidad de los sexos y delimitando así el margen de intervención jurisprudencial. De esto se desprende que cualquier intento de extender el matrimonio a las parejas del mismo sexo no puede realizarse mediante la interpretación de los principios constitucionales: el “remedio” no puede provenir del juez, sino que corresponde exclusivamente al legislador, que posee plena discrecionalidad para definir las formas de protección de las uniones homosexuales.
En definitiva, la sentencia del Tribunal de Justicia, aunque relevante para asegurar el respeto del estándar mínimo de protección impuesto por el art. 8 del CEDH, no parece apta (ni suficiente) para transformar el modelo italiano: la equiparación del matrimonio con las uniones del mismo sexo requeriría una intervención legislativa explícita, no imaginable de otro modo por vía jurisprudencial.
En conclusión, la sentencia Wojewoda Mazowiecki representa, sin duda, un paso más en la construcción de un marco jurídico europeo que reconozca y proteja, al menos en términos de reconocimiento y transcripción, los matrimonios entre personas del mismo sexo contraídos en un Estado miembro.
La sentencia reafirma la importancia fundamental de la libertad de circulación y de residencia, así como de la ciudadanía europea, y pone de relieve que dicha libertad puede servir en ocasiones para precisar o crear nuevos derechos.
Al mismo tiempo, la decisión muestra cómo el alcance de los «nuevos» (o implícitos) derechos puede encontrar límites en su aplicación concreta, dejando margen para la interpretación y la fragmentación en su aplicación por parte de los jueces nacionales. La obligación de transcribir el matrimonio constituye el núcleo claro de la sentencia, mientras que los efectos más amplios sobre el ordenamiento jurídico polaco, en particular, pero también en cada Estado miembro en general, aún están por definir, lo que requiere un equilibrio entre el respeto de las disposiciones nacionales —sus principios y su identidad nacional— y la protección efectiva de los derechos de las parejas del mismo sexo, anclados en el principio de no discriminación por motivos de orientación sexual.
Por lo tanto, el papel de los jueces nacionales será fundamental en la aplicación de los principios enunciados por el Tribunal de Justicia, tanto para garantizar la efectividad de los derechos reconocidos como para adaptarlos a las particularidades de los distintos contextos nacionales. A ello se suma, evidentemente, la necesaria toma de posición del poder encargado de aplicar dichos derechos, es decir, el poder legislativo.
En consecuencia, siguen sin resolverse varios problemas.
En primer lugar, el alcance efectivo de los derechos derivados de la transcripción de los matrimonios entre personas del mismo sexo sigue siendo limitado y sujeto a posibles interpretaciones divergentes por parte de los jueces nacionales, hasta que se produzca una intervención puntual del poder legislativo nacional.
Además, la conciliación entre las obligaciones derivadas del derecho europeo y las legislaciones nacionales «restrictivas», como la polaca, sigue siendo incierta.
Por último, sigue abierto el debate sobre el grado de expansión futura de los derechos «implícitos» relacionados con la libertad de circulación y el principio de no discriminación, lo que puede llevar al Tribunal a «sacar a la luz» nuevas especificaciones de las libertades recogidas en la Carta.
Es justo reconocer la centralidad de la sentencia en el panorama supranacional de definición (o “reforzamiento”) de un derecho más general a la orientación sexual, que se compone necesariamente —en su “dimensión” relacional— de la aportación fundamental derivada de los impulsos de los tribunales europeos.
Resumen: El presente trabajo ofrece una visión analítica de la sentencia Wojewoda Mazowiecki (C-713/23), mediante la cual, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea afirmó la obligación de los Estados miembros de reconocer e inscribir los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados en otro Estado miembro, a efectos del ejercicio efectivo de la libertad de circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión. El Tribunal hace una remisión al principio del “efecto útil” de los derechos derivados y vincula dicho principio con la necesidad de garantizar la continuidad de la vida familiar, poniendo en valor los arts. 7 y 21 de la Carta, los arts. 20 y 21 TFUE y la jurisprudencia del TEDH relativa al derecho al respeto de la vida privada y familiar.
Si bien reconoce la competencia estatal en materia de derecho de familia, el Tribunal de Justicia afirma que la negativa a reconocer un matrimonio entre personas del mismo sexo, válidamente celebrado en el extranjero, constituye una restricción injustificable de la libertad de circulación —al generar graves inconvenientes administrativos—. La ausencia de cualquier normativa al respecto representa una discriminación basada en la orientación sexual.
La sentencia se sitúa en continuidad con Coman, pero amplía su alcance, configurando un verdadero derecho a la transcripción como condición necesaria para hacer efectivos los derechos de los ciudadanos de la UE.
El artículo confronta estos principios con el caso italiano, destacando que Italia sí cumple formalmente con la obligación de transcripción, pero lleva a cabo una “degradación” del vínculo matrimonial en una unión civil, con la consiguiente reducción de los efectos jurídicos y simbólicos del matrimonio entre personas del mismo sexo.
La sentencia no impone el matrimonio igualitario, pero exige a los Estados miembros garantizar una protección suficiente para no obstaculizar la libertad de circulación, dejando, sin embargo, abiertos miríadas de interrogantes sobre la necesidad de futuras adaptaciones normativas y sobre el papel creciente del Tribunal de Justicia en la definición de los derechos fundamentales vinculados a la orientación sexual.
Palabras claves: Derechos fundamentales; libertad de circulación y residencia; matrimonio igualitario; parejas del mismo sexo.
Abstract: This paper offers an analytical overview of the Wojewoda Mazowiecki judgment (C-713/23), in which the Court of Justice of the European Union affirmed the obligation of Member States to recognize and register same-sex marriages celebrated in another Member State, for the purposes of the effective exercise of the freedom of movement and residence of Union citizens. The Court refers to the principle of the “effective effect” of derived rights and links this principle to the need to guarantee the continuity of family life, highlighting Articles 7 and 21 of the Charter, Articles 20 and 21 TFEU, and the case law of the European Court of Human Rights (ECHR) on the right to respect for private and family life.
While recognizing state competence in family law matters, the Court of Justice affirms that the refusal to recognize a same-sex marriage validly contracted abroad constitutes an unjustifiable restriction on freedom of movement, as it creates serious administrative inconveniences. The absence of any regulations in this regard constitutes discrimination based on sexual orientation.
The judgment is consistent with Coman, but broadens its scope, establishing a genuine right to transcription as a necessary condition for the effective exercise of EU citizens' rights.
Key words: Fundamental rights; freedom of movement and residence; marriage equality; same-sex couples.
Recibido: 2 de septiembre de 2025
Aceptado: 25 de septiembre de 2025
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[01] Para un análisis introductorio sobre el tema, véase, M. D’AMICO, “I diritti dei “diversi”. Saggio sull’omosessualità”, Osservatorio AIC, núm. 6, 2021.
[02] Véase G. PICARELLA, “Le discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale nella giurisprudenza della Corte di giustizia: dal caso P. alla sentenza Romer”, Rivista italiana di diritto del lavoro, 2011, pp. 1331. La referencia, en particular, se dirige a TJUE, 30 de abril de 1996, P. contra S. y Cornwall County Council, C-13/94, donde el Tribunal encuadró el despido de una persona transexual dentro de la noción de discriminación por razón de sexo según la Directiva 76/207/CEE. En sentido restrictivo, en materia de orientación sexual, TJUE, 17 de febrero de 1998, Grant, C-249/96, que excluyó la posibilidad de extender la noción de discriminación basada en el sexo a los casos de discriminación por orientación sexual; en la misma línea, TJUE, 31 de mayo de 2001, D. y Reino de Suecia contra el Consejo, C-122/99 P y C-125/99 P.
[03] El contexto polaco, como es sabido, es particularmente hostil a las reivindicaciones de derechos por parte de la comunidad LGBTQ+. Entre 2019 y 2024, diversas provincias, ciudades y municipios de toda Polonia adoptaron “estatutos familiares” de carácter discriminatorio, comprometiéndose a “proteger a los niños de la corrupción moral” y declarándose libres de la denominada “ideología LGBT”. Tales estatutos estigmatizaban, excluían y discriminaban indirectamente a las personas LGBT, transmitiendo el mensaje de que no eran bienvenidas en dichos territorios.
[04] «A ello se ha sumado la posición adoptada por la Comisión Europea, que, decidió bloquear el acceso de Polonia a diversos fondos de la Unión, con la consecuencia de que numerosos municipios polacos perdieron financiación, generando fuertes tensiones entre las administraciones locales y el gobierno central. En consecuencia, a partir de 2021 varios municipios comenzaron a retirar dichas declaraciones discriminatorias, procediendo a un casi completo desmantelamiento de las denominadas zonas “libres de LGBT”. Desde 2019, distintas autoridades locales habían ido adoptando declaraciones de carácter simbólico en las que se proclamaban “zonas libres de la ideología LGBT”, con el objetivo de impedir que la denominada ideología de género —considerada una amenaza para la dignidad y el bienestar de las familias— pudiera penetrar en la administración local. Sobre el tema, Vid. CONSIGLIO D’EUROPA, COMMISSARIO PER I DIRITTI UMANI, “Pride vs. indignity: Political manipulation of homophobia and transphobia in Europe”, 16 agosto 2021; S. GARBAGNOLI, “L’ideologia del genere”: L’irresistibile ascesa di un’invenzione retorica vaticana contro la denaturalizzazione dell’ordine sessuale, in AG AboutGender, International Journal of Gender Studies, 2014; L. BERNINI, “La “teoria del gender”, i “negazionisti” e la “fine della differenza sessuale””, AG AboutGender, International Journal of Gender Studies, 2016.
[05] Como respuesta al creciente clima de estigmatización, no sólo en Polonia, el Parlamento Europeo adoptó posteriormente la Resolución 2021/2557 del 11 de marzo de 2021, proclamando la Unión Europea como una «zona de libertad para las personas LGBTIQ». Asimismo, en la enmienda n.º 19 de la Resolución sobre la despenalización universal de la homosexualidad —a la luz de los recientes acontecimientos en Uganda (2023/2643(RSP)) del 20 de abril de 2023—se ha establecido que el Parlamento Europeo «Is worried about the current global anti-rights, anti- gender and anti-LGBTIQ rhetoric movements, which are fuelled by some political and religious leaders around the world, including within the EU; believes that these movements dramatically hinder efforts to achieve the universal decriminalisation of homosexuality and transgender identity, as they legitimise the rhetoric that claims LGBTIQ people are an ideology rather than human beings; strongly condemns the spread of such rhetoric by some influential political leaders and governments in the EU, such as in Hungary, Poland and Italy». Sobre este tema, véase M. D’AMICO, “L’Europa dei diritti: tra “aperture” e “chiusure””, en A. PÉREZ MIRAS, G. M. TERUEL LOZANO, E. RAFFIOTTA, M. P. IADICICCO (eds.), Setenta años de Constitución Italiana y cuarenta años de Constitución Española, Madrid, BOE, 2020; ID., “L’Europa dei diritti”, in G. AMATO, N. VEROLA (eds.), Europa tra presente e futuro, Treccani, Roma, 2023, donde la autora, con referencia en particular a la situación de Polonia y Hungría, reafirma la necesidad de imaginar un momento que no es incorrecto calificar como constituyente, en el cual decidir, al menos desde el punto de vista de los principios comunes, a qué personas se dirige el espacio de los derechos europeos y cuáles son los valores fundamentales e irrenunciables que nos mantienen unidos como comunidad.
[06] Se señalan, al respecto, las conclusiones de la Abogada General Tamara Ćapeta (presentadas el 5 de junio de 2025, Asunto C-769/22, Comisión Europea c. Hungría (valores de la Unión), (ECLI:EU:C:2025:408), formuladas en el marco de un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión Europea contra la ley húngara de 2021, introducida como reforma destinada a reforzar la lucha contra los abusos sexuales a menores, pero que, en realidad, establece un sistema de prohibiciones y limitaciones que afecta de manera específica a los contenidos relativos a la homosexualidad y a cualquier identidad de género no conforme. El aspecto interesante que merece ser subrayado se refiere al perfil de la justiciabilidad autónoma del art. 2 TUE propuesto por la Abogada General, que reflexiona sobre la capacidad de dicha disposición para ser empleada por el Tribunal en el control jurisdiccional de la normativa de un Estado miembro en el marco de un procedimiento por incumplimiento.
[07] Sobre este tema, véase, en general, G. TESAURO, “Alcune riflessioni sul ruolo della Corte di giustizia nell’evoluzione dell’Unione europea”, Il diritto dell’Unione Europea, 2013, p. 497, donde el autor subraya que el efecto útil ha contribuido de manera esencial al proyecto de integración; I. INGRAVALLO, L’effetto utile nell’interpretazione del diritto dell’Unione europea, Cacucci, Bari, 2017, que identifica el efecto útil como un criterio que ha contribuido a la creación del ordenamiento comunitario/de la UE como un ordenamiento jurídico «de nuevo tipo», caracterizado por «la autonomía, la aplicabilidad directa y la primacía sobre los derechos nacionales». Véase también, pp. 72 ss., donde el autor reconstruye la doctrina sobre el «efecto útil» y las diferentes clasificaciones que se han propuesto, enmarcando el efecto útil como un criterio, una regla de interpretación, un método interpretativo, un principio de interpretación o, incluso, como un concepto, una idea, una doctrina o un principio general del Derecho de la Unión Europea. En este punto, el autor se sitúa en la parte de la doctrina que califica el efecto útil como un criterio clásico de la hermenéutica jurídica, aplicable en todos los ordenamientos jurídicos, a nivel nacional, internacional y supranacional, y con referencia a cualquier documento jurídico.
[08] I. INGRAVALLO, L’effetto utile nell’interpretazione del diritto dell’Unione europea, op. cit., p. 71.
[09] Para más información, véase. S. PENASA, “Matrimonio tra persone dello stesso sesso e libertà di circolazione dei cittadini europei e dei loro familiari: osservazioni a “cerchi concentrici” sul caso Coman c. Romania della Corte di giustizia”, Diritto, Immigrazione e Cittadinanza, núm. 3, 2018; P. FARAGUNA, “L’amore vince (e l’identità nazionale perde?): il caso Coman alla Corte di giustizia”, Quaderni costituzionali, núm. 3, 2018; A. PERELLI, “Matrimonio tra persone dello stesso sesso. Il caso Coman: un importante passo verso l’eguaglianza”, DPCE online, núm. 3, 2018.
[10] En este sentido P. FARAGUNA, “L’amore vince (e l’identità nazionale perde?): il caso Coman alla Corte di giustizia”, op. cit., que afirma que «En el caso del Tribunal de Justicia, no se puede hablar de «federalización» del matrimonio entre personas del mismo sexo, sino únicamente de la obligación de reconocer el matrimonio válidamente contraído en un Estado miembro [...], con el fin limitado de garantizar el ejercicio de la libertad de circulación».
[11] Entre otras cosas, al no determinar ningún efecto «expansivo» que parte de la doctrina imaginaba que se derivaría después Coman. Così, F. BATTAGLIA, “La definizione di “coniuge” ai sensi della direttiva 38/2004: il caso Coman e Hamilton”, Ordine internazionale e diritti umani, 2018, que subraya que la libre circulación no consiste únicamente en la posibilidad de «circular» y «residir» en los Estados miembros, sino también en la adquisición de una serie de beneficios derivados de ella, destinados a equiparar a los ciudadanos de terceros países con los ciudadanos nacionales.
[12] L. ACCONCIAMESSA, “La sentenza Wojewoda Mazowiecki della Corte di giustizia ha davvero sancito un obbligo generale di riconoscere il matrimonio tra persone dello stesso sesso celebrato in altro Stato dell’Unione?”, Eurojus.it, 2025, p. 5.
[13] Ibid.
[14] Tribunal de Justicia de la UE, sentencia de 14 de diciembre de 2021, asunto C-490/20, V.М.А. contra Stolichna obshtina, rayon «Pancharevo». Para más información, véase A. SCHILLACI, “Genitori in ogni paese: la Corte di Giustizia si pronuncia sulla tutela transazionale delle famiglie arcobaleno nell’UE”, Diritti comparati, 2021. Se trataba, concretamente, de un caso relativo al certificado de nacimiento de una menor, ciudadana de la Unión, inscrita en un Estado miembro como hija de dos madres; es decir, un caso relativo a la circulación del estado civil de las parejas homosexuales y de sus hijos e hijas.
[15] O. FERACI, “Il riconoscimento «funzionalmente orientato» dello status di un minore nato da due madri nello spazio giudiziario europeo: una lettura internazionalprivatistica della sentenza Pancharevo”, Rivista di diritto internazionale, núm. 2, 2022.
[16] A. WYSOCKA-BAR, “Same-Sex Parenthood in a Cross-Border Landscape in Pancharevo”, en A. BONOMI, I. PRETELLI, G.P. ROMANO, P. ŠARČEVIĆ, P. VOLKEN (eds.) Yearbook of private international law, Köln: Verlag Dr. Otto Schmidt KG, 2023, pp. 333 ss. Para una reconstrucción de las posiciones doctrinales, C. FOSSATI, “Libertà di circolazione e soggiorno, rispetto della vita privata e familiare e riconoscimento del nome e dell’identità di genere ottenuti all’estero: la sentenza della Corte di giustizia nel caso Mirin”, Eurojus, núm. 4, 2024.
[17] Corte EDU, Schalk e Kopf c. Austria, n. 30141/04, 24 junio 2010, el Tribunal rechazó la idea de que la referencia textual a «hombres y mujeres» contenida en el art. 12 del CEDH pudiera superarse mediante la interpretación, reconociendo que en varios países del Consejo de Europa las parejas homosexuales ya disfrutan del derecho al matrimonio u otras formas de reconocimiento jurídico de las uniones, así como el hecho de que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea no hace referencia a la diferencia entre los cónyuges como condición para contraer matrimonio. Volviendo a centrar la competencia en manos del legislador, el TEDH amplía el concepto de «vida familiar» del artículo 8 del CEDH también a las parejas del mismo sexo: en consecuencia, el reconocimiento jurídico por parte de cada Estado miembro, aunque no sea obligatorio, parece sin embargo plausible a efectos de una protección completa de las personas. Para más comentarios, véase C. RAGNI, “La tutela delle coppie omosessuali nella recente giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani: il caso Schalk e Kopf”, Diritti umani e diritto internazionale, núm. 3, 2010.
[18] Sobre este punto, véase también L. ACCONCIAMESSA, op. cit. Se hace referencia, además, a un proyecto de ley relativo a la posibilidad de celebrar un acuerdo de convivencia ante notario y transcribirlo posteriormente en los registros civiles, lo que, según el autor, no es en cualquier caso adecuado para satisfacer el estándar mínimo impuesto por el CEDH.
[19] Sobre el tema, F. BALAGUER CALLEJÓN, “Niveles y técnicas internacionales e internas de realización de los derechos en Europa. Una perspectiva constitucional”, Revista de Derecho Constitutional Europeo, núm. 1, 2004,donde el autor subraya cómo la jurisdicción del TJCE presenta una situación significativamente diferente con respecto a los tribunales constitucionales nacionales, destacando la ausencia de un contexto constitucional definido, la falta de disposiciones preventivas sobre las que operar y la imposibilidad de interactuar con un legislador democrático. Estas carencias obligan al TJUE a desempeñar una función constituyente propia, integrando los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario recurriendo a elementos externos, como las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros o el CEDH.
[20]Ibid.
[21]Así, M. D’AMICO, “Lo spazio giudiziario europeo e la tutela complessa dei diritti”, Italian Review of Legal History, núm. 3, 2017que subraya, sin embargo, que la ampliación de los espacios de protección va acompañada, al mismo tiempo, de una disminución de las respuestas unívocas y satisfactorias. Véase también P. GAMBATESA, “Valori, principi e diritti: il “trittico” europeo-costituzionale per una sempre più pregnante tutela integrata dei diritti fondamentali”, Rivista del Gruppo di Pisa, 2025, versione provvisoria que vincula la ampliación del espacio judicial europeo al instrumento de la remisión prejudicial y afirma que la «construcción integrada de los derechos fundamentales» surgió por impulso de los jueces, pero también prosiguió con los instrumentos políticos necesarios.
[22] Las conclusiones del Abogado General contienen un elemento de particular interés; se señala que —en caso de que el Tribunal hubiera decidido imponer la obligación de transcripción del matrimonio— «en materia de estado civil, el Tribunal pasaría entonces de un enfoque basado únicamente en el derecho al respeto de la vida familiar. Dicho derecho se convertiría en un principio integrado en el derecho a la libre circulación y residencia, desvinculado de cualquier derecho derivado, combinado, en su caso, con la prohibición de discriminación por razón de la orientación sexual».
[23] En la sentencia Przybyszewska y otros c. Polonia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que la República de Polonia había sobrepasado su margen de apreciación, incumpliendo la obligación positiva de garantizar que los demandantes dispusieran de un marco jurídico específico que asegurara el reconocimiento y la protección de las uniones entre personas del mismo sexo. El Tribunal concluyó que tal incumplimiento constituía una violación de su derecho al respeto de la vida privada y familiar, sin pronunciarse sobre la vulneración del principio de no discriminación basado en la orientación sexual.
[24] Véase, ex plurimis, M. D’AMICO, “I diritti dei “diversi”. Saggio sull’omosessualità”, cit., pp. 180 ss.; M. D’AMICO, B. LIBERALI, Manuale di Diritto delle donne, Giuffrè, Milán, 2025, pp. 213 ss.; B. PEZZINI, “Riconoscere, negare o giustificare la discriminazione matrimoniale delle persone omosessuali? A proposito dell’interpretazione sistematico- originalista del matrimonio nell’art. 29 Cost.”, GenIUS, núm. 2, 2014; P. VERONESI, Matrimonio omosessuale, ovvero: «È sorprendente per quanto tempo si può negare l’evidenza, di fronte a certe cose», en R. BIN, G. BRUNELLI, A. GUAZZAROTTI, A. PUGIOTTO, P. VERONESI(a cura di), La «società naturale» e i suoi “nemici”, Sul paradigma eterosessuale del matrimonio, Amicus Curiae Atti dei Seminari “preventivi” ferraresi n. 13, Ferrara 26 febrero 2010, Torino, Giappichelli, 2010, pp. 378 ss., quien afirma que, a la luz del texto de la Constitución, del silencio en cuanto a la apertura de la institución matrimonial más allá de la heterosexualidad, del tono del debate en la Asamblea Constituyente, de la conexión sistemática del art. 29 de la Constitución con otros principios constitucionales, la norma «no parece en absoluto capaz de erigir una barrera sólida al reconocimiento de la exclusión legislativa ilegítima del matrimonio homosexual».
[25] Para profundizar sobre el pronunciamiento, véase, ex plurimis, G. BRUNELLI, “Le unioni omosessuali nella sentenza n. 138/2010: un riconoscimento senza garanzia?”, en B. PEZZINI, A. LORENZETTI (a cura di), Unioni e matrimoni same-sex dopo la sentenza 138 del 2012. Quali prospettive?, Nápoles, Jovene, 2011; A. PUGIOTTO, “Una lettura non reticente della sent. n. 138/2010: il monopolio eterosessuale del matrimonio”, Forum di Quaderni costituzionali, 2011; R. ROMBOLI, “La sentenza 138/2010 della Corte costituzionale sul matrimonio tra omosessuali e le sue interpretazioni”, Rivista AIC, n. 3/2011.
[26] Se debe la expresión «paradigma heterosexual» a B. PEZZINI, “Matrimonio e convivenze stabili omosessuali. Resistenza al paradigma eterosessuale nel diritto comunitario e difficoltà del dialogo con le legislazioni nazionali (nonostante la Carta dei diritti fondamentali)”, Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, 2001, pp. 1519 ss.
[27] La remisión efectuada por el Tribunal a la decisión del legislador ha sido objeto de numerosas críticas, en tanto que un derecho fundamental no puede quedar sin aplicación, ni puede dejarse sin garantía a discreción de la mayoría parlamentaria ni supeditarse a los “tiempos” fijados por la ley. Ex multis, C. SILVIS, “Il matrimonio omosessuale fra il “non s’ha da fare” dell’art. 29 ed il “si può fare” dell’art. 2 della Costituzione”, Forum di Quaderni costituzionali, 2010.
[28] Para un comentario, véase M. D’AMICO, “L’approvazione del ddl Cirinnà fra riconoscimento dei diritti e scontro ideologico”, Federalismi, num. 5, 2016.
[29] Sobre la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, C. NARDOCCI, “Dai moniti del Giudice costituzionale alla condanna della Corte europea dei diritti dell’uomo. Brevi note a commento della sentenza Oliari e altri c. Italia”, Forumcostituzionale.it, 2015. En concreto, la sentencia de julio de 2015 se originó a partir de dos recursos acumulados (n.º 18766/11 y n.º 36030/11) presentados por tres parejas del mismo sexo, que habían impugnado la denegación del funcionario del registro civil de proceder a la publicación de las bodas. Las tres parejas, al dirigirse al Tribunal de Estrasburgo, denunciaron la violación de los artículos 8, 12 y 14 del CEDH.
[30] M. D’AMICO, “I diritti dei “diversi”, cit., p. 189.
[31] La valoración por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de la vida familiar de las parejas del mismo sexo no ha llegado a admitir que la orientación sexual no constituya un obstáculo para el disfrute de otro derecho, como el derecho al matrimonio, que, desde el caso Schalk y Kopf contra Austria, no se ha extendido a las parejas del mismo sexo. Entre estos, en Kozak contra Polonia, el Tribunal, resaltando la cuestión desde la perspectiva de la vida privada y familiar, afirmó que «given that the Convention is a living instrument, to be interpreted in the light of present-day conditions [...] the State in its choice of means designed to protect the family [...] must necessarily take into account developments in society and changes in the perception of social, civil-status and relational issues, including the fact that there is not just one war or one choice in the sphere of leading and living one’s family [...] life» (Corte EDU, 2 marzo 2010, Kozak c. Polonia, n. 13102/02, part. 98). Por lo tanto, el Tribunal reconoció que la relación entre el Sr. Kozak y su pareja representa una de las formas en las que se puede llevar la vida familiar, reconocimiento que luego se hizo explícito en Schalk y Kopf contra Austria. A pesar de no haber constatado la violación de los principios del Convenio, el Tribunal Europeo reconoció, por primera vez, la aplicabilidad del artículo 8 del CEDH también desde el punto de vista de la protección de la vida familiar.
[32] En el mismo sentido, L. ACCONCIAMESSA, op. cit.
[33] Sobre este punto, V. MIRI, “Matrimonio same-sex celebrato all’estero e “downgrading” in unione civile: una prima lettura di Cass. 14 maggio 2018, n. 11696”, Diritti comparati, 2018.
