LOS IMPACTOS DE LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE DERECHOS SOBRE EL SISTEMA DE FUENTES DEL ESTADO CONSTITUCIONAL[*]

THE IMPACTS OF THE INTERNATIONAL PROTECTION OF RIGHTS ON THE SYSTEM OF SOURCES IN THE CONSTITUTIONAL STATE

Diego Fernandes Guimarães

Juez Federal (TRF5, Brasil)

SUMARIO

1. Introducción.

2. Las características de los sistemas jurídicos del estado nacional.

3. La intercesión del sistema jurídico internacional.

4. Consideraciones finales.

1. INTRODUCCIÓN.

Este artículo tiene como objeto de estudio el modo en que se estructuran los sistemas jurídicos, organizando sus fuentes y articulándose con otros sistemas, partiendo de la premisa de que la estructuración de un ordenamiento jurídico está relacionada con la experiencia política y con el grado de integración de una comunidad dada.

Entre los modelos de organización del Derecho de los Estados Nacionales, el Estado Constitucional se caracteriza por la normatividad de la Constitución, que se transforma en abrigo de consensos mínimos de una comunidad pluralista, teniendo como característica su apertura hacia el exterior, por cuanto es contemporáneo a la intensificación de las relaciones internacionales de cooperación e integración y a los procesos de globalización política, económica y jurídica.

El propio contenido de la materia constitucional se expande más allá del Estado y de la Constitución, ante los movimientos de integración supranacional, la afirmación de los derechos humanos y la actuación de actores internacionales que supervisan la producción normativa y la concreción de derechos en los espacios nacionales.

De este modo, la investigación se vale del método de enfoque dialéctico y pretende responder a la pregunta sobre cómo el desarrollo de los sistemas de protección internacional de derechos ha repercutido en la estructuración de los ordenamientos jurídicos nacionales.

2. LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS DEL ESTADO NACIONAL.

2.1. La correspondencia entre organización política y la imagen del derecho positivo.

Las asociaciones humanas que constituyen una realidad permanente y dinámica están dotadas de tres elementos interdependientes: el personal (los individuos y grupos que las integran), el finalista (los valores y objetivos de la asociación) y el normativo (las reglas de convivencia entre individuos y con las demás asociaciones). A medida que se desarrollan, tales círculos sociales [01] pasan por procesos de integración y discriminación y se organizan políticamente al establecer el «proyecto preordenado de puestos y atribuciones» [02], a través del cual se definen las capacidades y los deberes de sus sujetos integrantes de conformidad con los valores y objetivos de la asociación.

En tanto miembros de una agrupación, los individuos formatean sus representaciones normativas, es decir, a partir de sus pautas de valores y de la ordenación de objetivos van intuyendo las reglas de convivencia que se vuelven susceptibles de juridificación cuando convergen en la asociación mediante el proceso de «coparticipación de poder» [03] (político o tradicional) que confiere validez objetiva a la norma, esto es, una validez independiente del consentimiento o de las concepciones éticas, morales o técnicas de los sujetos a quienes se dirigen.

Este preámbulo es necesario para confirmar que tanto el contenido como el modo en que el Derecho se organiza en una sociedad dada estará relacionado con el modo en que se ejerce el poder, reflejando también los valores y finalidades que en aquella imperan.

En este sentido, el Estado Nacional es una fórmula de legitimación del Estado moderno, que se contrapone a la organización dispersiva del poder en el medievo, en que las relaciones políticas eran de carácter personal y privatístico, basadas en un vínculo bilateral débil de carácter territorial y distribuido en varios niveles. Diversamente, el Estado Nacional se caracteriza por la organización unificada del poder, por la supremacía de este poder dentro de un espacio territorialmente delimitado y por una cohesión sociopolítica fundada en la identidad nacional.

El Estado, entonces, se presenta como una organización política dotada de un grado de integración máxima [04] y una instancia racional y neutra apta, así, para tutelar más adecuadamente el interés general. Se trata de una comunidad suprema que constituye el espacio exclusivo de la vida comunitaria [05], excluyéndose los grupos intermedios [06] en busca de la formación de una sociedad unitaria, homogénea (en su pauta de valores) y unificada por el lazo de identidad nacional.

Además, el modelo de organización política se funda en la titularidad del poder por el pueblo, el cual se encuentra orgánicamente unido ante una identidad común y establecido en las fronteras de un Estado (identidad nacional [07]) que es producto de un contrato social (contractualismo) entre todos los individuos, a partir del cual el Estado ostentaría el monopolio de la fuerza legítima, lo que también serviría como raíz de legitimidad para el ejercicio de la autoridad. Por cierto, la autoridad es ejercida en tanto representación del pueblo y de acuerdo con los procedimientos reconocidos para su investidura y para su desempeño.

Cuando el ideario liberal atraviesa el Estado Nacional se consolida un paradigma prescriptivo sobre cómo debe darse el ejercicio del poder legítimo: el Estado de Derecho es un modelo de juridificación del poder legítimo, fundado en el control y limitación de la autoridad, para lo cual se sirve —en su primera fase— de los derechos fundamentales, del imperio de la ley y de la separación de poderes.

Estos elementos de estructuración del poder, por tanto, acaban por moldear el ordenamiento jurídico del Estado Nacional, marcado por ser un sistema unificado en torno a sí mismo, reduciendo al ecosistema estatal los planos de organización y de producción del Derecho y de la administración de la justicia. Consecuentemente, en él se considera norma jurídica aquella impuesta por el soberano (a veces, mediante su representación), a través de lo cual adquiere validez objetiva, estando garantizada por el monopolio de la fuerza legítima.

Cabe destacar que esta imagen del Derecho que refleja el modo de organización política, es también contrapuesta a aquella correspondiente medieval, en que la concepción corporativa de la sociedad y la organización dispersiva del poder daban lugar a un derecho positivo de «geometría variable» [08], marcado por la coexistencia de órdenes jurídicas con contenidos y fuentes de legitimidad diferentes y cuyas interrelaciones no podían ser anticipadamente previstas, dependiendo de la actividad del intérprete y de las condiciones que circundaban el caso concreto, a lo que se suma la ausencia absoluta de preocupación por la reducción de la pluralidad a una unidad sistémica.

2.2. Los modelos de organización del derecho en los estados nacionales.

En cuanto a los modelos de organización del derecho en los Estados Nacionales, al menos en relación con la experiencia euroatlántica de inspiración romano-germánica, se destacan el Estado Legal o Legislativo de Derecho (ELD) y el Estado Constitucional de Derecho (ECD).

El ELD corresponde a la primera fase del Estado de Derecho, proyectado con el objetivo de alcanzar los objetivos transformadores que inspiraron los movimientos revolucionarios [09], partiendo de la idea de certeza del derecho aplicable alcanzada por la reducción de las fuentes del derecho a la ley parlamentaria, fuente controlada por las fuerzas políticas vencedoras y, además, de la limitación del espacio de actuación discrecional de los jueces por medio de la técnica de la subsunción, de la interpretación literal y de la doctrina de la voluntad del legislador.

La ley parlamentaria, entonces encarada como expresión de la voluntad general (soberanía popular [10]) y producto de una entidad racional (el Estado), asumiría los papeles de instrumento de control y limitación del poder y de regulación social. Este imperio de la ley se expresaba en la reserva legal penal, en la sujeción de las actividades materiales y administrativas a la ley y en la aspiración revolucionaria de igualdad formal, una vez que extinguidos los privus legis medievales, la ley es igual para todos [11]. A su vez, la primacía de la ley limitaba la apelación a fuentes normativas consuetudinarias, a sistemas normativos corporativos y de otras comunidades políticas consideradas no soberanas.

Aunque fuesen tenidos como naturales y preestatales, los derechos fundamentales, de estructura negativa (derechos de defensa o de abstención [12]) dependían de materialización legislativa, dado que la ley era el vehículo legítimo para definir sus contornos concretos, lo que acabó por reducir la pretensión de universalidad de los derechos del hombre a las fronteras del propio Estado-Nación.

Consecuentemente, el sistema de fuentes del derecho en el ELD estaba basado en el origen de la norma como fundamento de su validez [13]: la norma pertenece al ordenamiento jurídico porque fue dictada por el Parlamento o por este autorizada, en el caso de fuentes no parlamentarias. Además, el único postulado organizativo del sistema era la jerarquía [14], una vez que las fuentes estaban articuladas en un escalonamiento asentado en diferentes grados de eficacia jurídica, esto es, la fuente legal poseía fuerza superior a la costumbre y a las fuentes extraestatales o infralegales, así como actuaba sobre las fuentes conferidas a otros poderes estatales, incluso la jurisprudencia [15].

De este modo, la cuestión de la unidad y coherencia del ordenamiento no era problemática, bastando a los órganos de aplicación/interpretación averiguar el origen de las normas en contradicción para identificar la que debe ser aplicada al caso concreto.

La Constitución en el ELD poseía naturaleza política [16], fundando el Estado y legitimando el poder, estipulando además cómo serían investidas las autoridades y cómo sus funciones deberían ser institucionalmente ejercidas, todo manejado por el control popular vía técnica de la elección periódica, no obstante el sufragio fuese restringido en favor de las fuerzas revolucionarias vencedoras.

En Brasil, aunque el diseño del Estado Legal de Derecho fuese semejante en los períodos de normalidad institucional anteriores a la Constitución Federal de 1988 (CF-88), es posible señalar algunas particularidades . Primero, la noción de representatividad y el contenido de la separación de poderes divergían del patrón europeo: la Constitución imperial (1824 [17]), como efecto de la adopción del Poder Moderador, previó una representatividad popular dividida entre el parlamento y el Emperador, mientras que las Constituciones republicanas (a partir de 1891) previeron y fueron perfeccionando un mecanismo de control de constitucionalidad de las normas, lo que es incompatible con la formulación montesquiana de separación de poderes.

Además, se puede decir que, al menos desde la Ley de 12 de octubre de 1832, la cual atribuyó poderes constituyentes a la legislatura siguiente, de lo cual resultó el Acto Adicional (Ley nº 16, de 12 de agosto de 1834), impera una cierta distribución territorial de poder político, en aquel momento por medio de la previsión de las Asambleas Legislativas de las provincias (art. 1º), de naturaleza también representativa (arts. 1º y 4º), atribuyéndoles competencias legislativas (art. 10), bajo tutela de la Asamblea General en casos específicos (arts. 16 y 20 [18]). Más tarde se transformaría en auténtica distribución de competencias normativas propias de una forma federativa de Estado desde la Constitución de 1891 (arts. 07 a 09 y 63, CF-1891), que se sucedió en las Constituciones supervenientes.

Sin embargo, no puede decirse que haya habido un Estado Constitucional hasta la Constitución Federal de 1988, entre otros factores [19] porque aunque hubiese rigidez constitucional (art. 90, CF-1891, art. 178, CF-34 y art. 217, CF-46) y se hubiese adoptado la forma federativa con distribución de competencias entre los entes federativos, el control de constitucionalidad servía apenas para la protección de situaciones subjetivas con el uso de la Constitución como material normativo, sin que la declaración de inconstitucionalidad por el órgano fiscalizador generase consecuencias jurídicas sistemáticas para el caso de violación de la Constitución.

Por otro lado, el Estado Constitucional de Derecho (ECD) tiene en el pluralismo sociopolítico su valor fundamental. El pluralismo significa que la comunidad se reconoce integrada por personas y grupos de personas que poseen concepciones diversas sobre sí, sobre el otro y sobre las relaciones sociales. Pero este pluralismo contemporáneo es un pluralismo diferente de aquel medieval —desarticulado y relativista— y contrapuesto al monismo liberal —forzado y homogeneizante—, al concebir un poder político distribuido en instancias coordinadas, dentro y con el Estado [20].

En el Estado Constitucional, entre el Estado y el individuo son revalorizados los grupos sociales intermedios y reconocida una multiplicidad de círculos de poder que funcionan como instancias de convivencia y afirmación de la personalidad [21] y, también, como control horizontal recíproco, lo que, asociado al propio pluralismo de ideas, concepciones de mundo y proyectos políticos, da lugar a un orden naturalmente tensionante, en que el conflicto es reconocido y aceptado como un elemento permanente e inevitable [22] de toda sociedad democrática, aunque estructurado (y legitimado) según requisitos formales, materiales y circunstanciales que condicionan la disputa y el proceso deliberativo, requisitos estos que conforman los consensos básicos [23] que imperan en esta comunidad plural.

Estos consensos básicos articulan anticipadamente el pluralismo por y para el Estado, posibilitando la convivencia armónica por medio de un compromiso cultural intergeneracional [24] que tiene como objeto el modo en que deben ser canalizados los conflictos sociopolíticos en el flujo de la historia. Y una innovación: la constitución es el instrumento que vehicula tales consensos mínimos, para asegurar el pluralismo democrático y concurrir, con las identidades nacionales, como referencia cultural de una comunidad diversificada [25].

Siendo así, independientemente de los programas y estrategias políticas de los individuos y de los grupos, los consensos vehiculados representan el mínimo a ser observado por todos y esta circunstancia diferencia a la democracia constitucional. En definitiva, la democracia liberal se basaba en la electividad, en la representatividad y en el gobierno de la mayoría, de modo que las decisiones políticas valían porque eran tomadas por «hombres de estado ilustrados» [26], investidos en gobierno de mayoría precisamente para la toma decisiones, controlados únicamente por la periodicidad de las elecciones.

Al contrario, la democracia constitucional [27], pese a preservar la electividad y la representatividad, adiciona límites materiales al ejercicio del poder. Esto significa, por un lado, que la mayoría que se articula en cada momento está condicionada en su actuación por los consensos constitucionales, que no puede orillar; y por otro, que las minorías coyunturales tienen un derecho a que se respeten dichos consensos, bajo pena de ilegitimidad constitucional, convirtiendo así el gobierno de la mayoría en gobierno de todos [28].

La constitución, entonces, además de la naturaleza político-organizativa, pasa a ostentar también naturaleza normativa [29], articulando el pluralismo sociopolítico por medio de reglas, procedimientos y contenidos que estructuran y condicionan el ejercicio del poder político y cuya inobservancia genera efectos en el propio sistema jurídico. Asume, también, una posición de supremacía y centralidad, ordenando la actividad de las demás fuentes y articulando la pluralidad de ordenamientos jurídicos, además de participar del material normativo a ser considerado en la aplicación del Derecho y en la producción del Derecho subconstitucional.

Analizada bajo el prisma de la producción del Derecho, la constitución proporciona las bases para la unidad y la coherencia de un completo supersistema jurídico. Por un lado, la ley parlamentaria pierde el carácter de instrumento vehicular por excelencia del Derecho positivo, pasando a convivir con otras fuentes normativas estatales o de otras comunidades políticas. Por otro, aun no conservando la exclusividad de la producción del Derecho, a través de la constitución es el «Estado el que determina los procedimientos y los órganos a través de los cuales pueden ser producidas las normas» [30], de donde deriva la esencialidad de las normas sobre producción del derecho [31] (NSP), conceptualizadas como «las normas que en cada ordenamiento definen cuáles son los hechos que poseen eficacia de fuente de normas jurídicas» [32].

Como consecuencia de la proliferación de órganos de producción, de fuentes y de categorías normativas, habrá una constante necesidad de análisis remitente a las NSP para verificar la validez de la norma producida, además de la formulación de un tipo de articulación mediatizada por una tercera norma que promueve la reserva de poderes normativos basados en la separación de materias o de funciones normativas, distribuyéndolos en tipos normativos diversos con exclusión recíproca entre las fuentes, lo cual constituye el modo de actuación del postulado organizacional de competencia.

Mientras que en el ELD conocer el origen de la norma era suficiente para entender el ordenamiento y analizar las relaciones internormativas, la profusión de órganos, fuentes y categorías en el ECD torna residual el examen del origen de la norma, para focalizarse en su proceso de producción [33] como condición de validez de las normas producidas.

De este modo, el problema de la unidad y coherencia del ordenamiento comienza en los órganos de producción, los cuales precisan remitirse constantemente a las normas que regulan su actividad productora y, con el objetivo de fiscalizar la producción no contradictoria de normas y así garantizar la normatividad de la constitución, se establece un órgano de control de constitucionalidad [34].

A propósito de la ley parlamentaria, a pesar de no ser ya considerada instrumento normativo por excelencia, es revigorizada como categoría normativa central en la regulación de la constitución, pero no en tanto expresión de la mayoría, sino porque es la fuente en cuya producción normativa actúa con mayor amplitud democrática el conflicto mayoría-minorías y, de ahí, el pluralismo sociopolítico [35]. Por cierto, la ley es permanentemente negociada por los grupos sociales que en ella pretenden imprimir sus visiones, aspiraciones y propuestas históricamente condicionadas, de modo que las soluciones (de momento) habrán sido tomadas a partir de la participación de todos.

Otra consecuencia de la normatividad de la constitución es la incorporación de dispositivos constitucionales en el material normativo que debe ser considerado por las autoridades aplicadoras del Derecho en la solución del caso concreto, interactuando con la producción jurídica infraconstitucional para definir, no sólo su validez, sino también el sentido y el alcance de sus normas.

El ECD también abriga una concepción diferente sobre los derechos fundamentales, los cuales dejan de ser vistos como libertades naturales para constituir objeto de tareas estatales de respetar, de proteger y de promover, acomodando las libertades civiles y políticas (derechos de 1ª generación), los derechos sociales, económicos y culturales (derechos de 2ª generación) y derechos transindividuales (derechos de 3ª generación), todos fundamentados y conformadores del principio de la dignidad humana, «premisa antropológico-cultural» [36] del Estado Constitucional que, en líneas generales, significa la interdicción de cosificar o instrumentalizar al individuo, reforzando, así, su historicidad y su culturalidad. El catálogo de derechos fundamentales se consolida como parte integrante de las constituciones pluralistas e integra los consensos mínimos que regulan la comunidad política.

Siendo así, el Estado Constitucional realiza la dignidad humana confiriéndole a los individuos la condición de sujetos de su existencia y, en la medida en que son esos mismos individuos quienes se dan una constitución y fijan los conceptos básicos de su convivencia política, habrá un espacio permanente de proactividad humana en la definición de los atributos de persona más allá de los condicionantes culturales, y es por esta circularidad que se entiende que el Estado Constitucional se inicia y termina en la persona humana [37].

A propósito de los derechos fundamentales y de la separación de poderes, en el Estado Constitucional se promueve un diálogo con la democracia constitucional. Si en el ELD la realización de los derechos fundamentales estaba en la práctica dependiente de la interposición legislativa, en el ECD existe un compartimiento: el constituyente prevé los contornos básicos del Derecho, el legislador democrático lo concreta con la necesaria observancia de las condiciones formales, materiales y circunstanciales de disputa y de toma de decisión política y la jurisdicción constitucional actúa como instancia de fiscalización de esta actividad, normativa y material, de concreción.

De esta manera, el Parlamento ya no detenta una absoluta libertad conformadora; y así , la decisión que concreta un derecho fundamental será el reflejo de las dinámicas mayoría-minorías, de los procesos de participación popular y de actuación de los grupos intermedios, de donde deriva su democraticidad. Y aquí también reside su relación con la noción de separación de poderes en una democracia constitucional: la eventual decisión de la jurisdicción constitucional que invalide, con eficacia erga omnes, una norma concretizadora de un derecho fundamental no impide que los ciudadanos y grupos sociales y, además, los órganos de producción, en especial el Parlamento, dialoguen con la argumentación presentada para, preservado su contenido esencial, promover la alteración o de la causa invalidante o de la propia cláusula constitucional cuando sea constitucionalmente posible [38].

No está de más destacar, además, que el Estado Constitucional es un modelo esencialmente abierto a diversas experiencias constitucionales, nacionales o internacionales, de donde deriva su propensión a la internacionalización, inclusive de los derechos fundamentales, haciendo interactuar el ordenamiento estatal con normas internacionales que enuncian derechos humanos fundamentales e incluso dejándose influir por decisiones tomadas por órganos de tratado y jurisdicciones internacionales.

El proyecto de Estado constitucional brasileño está abrigado en la Constitución Federal de 1988 [39] y las evidencias parten de la enunciación del pluralismo político como postulado esencial del Estado (preámbulo y art. 1º, CF-88), así como de su presentación como vehículo de consensos fundamentales y de la redistribución de poderes de producción normativa. Como medio de garantía jurisdiccional, se estableció un modelo abstracto concentrado en el Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, "a"), cuando el parámetro sean las normas de la Constitución Federal, o en los Tribunales de Justicia de los Estados (art. 125, §2º), cuando se trate de la producción jurídica estatal o municipal frente a las normas de las respectivas constituciones estatales, teniendo la declaración de inconstitucionalidad efecto sobre el plano de validez de la norma cuestionada, anulándola con efectos en general retroactivos y vinculantes para los órganos judiciales y para la administración pública (art. 102, §2º, CF-88). Además, la CF-88 también se abre a la internacionalización de derechos fundamentales desde su promulgación (arts. 4º y 5º, CF-88).

Bajo otra óptica, es posible reconocer que la Constitución Federal de 1988 está ligada al proceso político en la condición de elemento interno y regulador [40], destinada, así, a incidir, aunque de forma contrapuesta, en las fuerzas reales sociales [41], de manera que edifica el «orden jurídico fundamental de la sociedad» [42] a través de su vivencia, que es renovadora de su legitimidad.

El contenido de la CF-88 también apunta hacia la previsión de amplios consensos sobre los elementos político-organizativos así como sobre lo que constituye un orden fundamental y global de la sociedad y del Estado. Sin olvidar asimismo que es posible incluir otros elementos que también ayudan a identificar la experiencia constitucional nacional en normas como las que regulan los municipios, la nacionalidad, los símbolos nacionales, la cuestión indígena, la quilombola y la de los soldados del caucho (soldados da borracha), entre otras.

Por tanto, se puede decir que la Constitución Federal de 1988 pretende instaurar un Estado Constitucional, con perfil normativo, siendo idealizada y vivida como parte interna reguladora del proceso político, lo que se transparenta del análisis de su texto, del funcionamiento de los poderes e instituciones y de su vivencia por la comunidad política.

3. LA INTERCESIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO INTERNACIONAL.

3.1. La institucionalización de la sociedad internacional y el desarrollo de su sistema jurídico.

Respecto al desarrollo de la sociedad internacional y de su impacto sobre el modelo de organización de las fuentes del derecho en el Estado Constitucional, vale destacar, desde luego, que tanto la conformación de los Estados soberanos europeos, marcada por el monopolio de la producción y de la organización del derecho, como el surgimiento de la sociedad internacional moderna poseen el mismo marco histórico: los Tratados de Westfalia (1648), en los que triunfa la idea de soberanía estatal.

La primera fase de esta sociedad internacional de matriz westfaliana se caracteriza por el paradigma de coexistencia en las relaciones internacionales, con el establecimiento de tratados que preveían básicamente obligaciones de carácter abstencionista [43] y con la participación exclusiva de los Estados soberanos en la sociedad y como sujetos del ordenamiento internacional. Sin embargo, a partir del Tratado de Versalles (1919) y, principalmente, de la Carta de la ONU (1945) comienza a ser impulsado un modelo cooperativo de relaciones interestatales, institucionalizándose cada vez más la supervisión y tutela del cumplimiento de las obligaciones convencionales a cargo de organizaciones internacionales y órganos de tratado.

Ciertamente, el surgimiento de este patrón cooperativo de relaciones internacionales es coetáneo al de las constituciones normativas y a la Carta de las Naciones Unidas. Bajo el objetivo de regular el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales, amplió significativamente el objeto y la dimensión de la cooperación internacional, delineando intereses y valores comunes internacionales que se proyectarían en el contenido de las normas internacionales que a partir de aquel momento fueron creadas, además de impactar en el contenido de las obligaciones, de ahora en adelante también de carácter positivo (de hacer o de prestar).

Consecuentemente, al lado de la voluntad soberana, se fue construyendo una fundamentación paralela a la producción jurídica internacional, basada en la envergadura del interés colectivo o del valor común tutelado y en la autonomía y tecnicidad de la actuación de la organización internacional.

En lo que atañe a la producción jurídica, a la par de los tratados que constituían negocios jurídicos creadores de obligaciones sinalagmáticas, surge la enunciación de normas vinculantes [44] y dirigidas a toda la sociedad internacional [45], tuteladas por organizaciones internacionales. Además, la sociedad internacional fue desarrollandose de modo predominantemente horizontal, descentralizada y atomizada, en una serie de agrupaciones estatales diferentes y fundadas en diversos paradigmas de relación, lo que impactaría en la unidad y coherencia del propio sistema jurídico internacional.

Efectivamente, el sistema internacional está dotado de normas con validez objetiva, las cuales poseen eficacia inter partes o erga omnes y son producidas por fuentes primarias, convencionales o consuetudinarias, y por fuentes derivadas, estas destinadas a la producción jurídica en el ámbito de organismos interestatales que se rigen por el principio de la especialidad [46].

No existe jerarquía entre fuentes primarias, convencional y/o consuetudinaria (a diferencia de los sistemas estatales), habiéndola entre el derecho internacional primario y el derivado. Cabe destacar que no hay relación competencial entre los diferentes subsistemas internacionales porque no hay reservas materiales, lo que puede generar problemas de coherencia sistémica, por cuanto cada uno es autorreferenciado, en la medida en que no están articulados por normas internacionales sobre producción jurídica.

Por último, el sistema internacional está garantizado por mecanismos autónomos de sanción, los cuales, sin embargo, ostentan un grado más reducido de institucionalización cuando son comparados con el sistema jurídico nacional.

A propósito, la única norma internacional fundamental sobre producción jurídica es el consenso interestatal [47] (o acuerdo de voluntades estatal), una vez que no se prescinde, en la génesis de la norma, del consentimiento explícito del Estado en cuanto a las normas convencionales, o del consentimiento tácito en el caso de las normas consuetudinarias. Por su parte, el derecho derivado, producido por las organizaciones internacionales, se basa en una norma secundaria sobre producción jurídica, amparada por sus tratados constitutivos.

Importa destacar, además, que la juridicidad de las normas internacionales no se ve afectada por la circunstancia de que la única norma primaria sobre producción jurídica sea el consenso interestatal, pues, una cosa es el proceso de producción de la norma y otra es la adquisición de su validez objetiva [48], derivada de su imputación al orden internacional.

Además de esto, la doctrina del consenso interestatal se apoya en el proceso de formación de la norma convencional y de la norma consuetudinaria [49], además del instituto del objetor persistente [50], sin que los actuales contornos reconocidos a las normas de ius cogens [51] supongan una una ruptura teórica.

Analizado en la perspectiva de la interrelación entre sistemas jurídicos que coexisten, se puede afirmar que, en el actual estadio de desarrollo, el derecho estatal permanece como originario [52], de modo que el derecho internacional constituye un sistema jurídico autónomo y paralelo, pero dependiente del estatal, una vez que este se mantiene como presupuesto de existencia de aquel.

En perspectiva intrínseca, el ordenamiento nacional es tenido como un hecho estatal para el derecho internacional, el cual no admite su invocación como justificación para el incumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas [53], salvo en el caso de violación manifiesta de norma de derecho interno de importancia fundamental (art. 46.1, Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados), de modo que son los derechos nacionales los que han buscado fórmulas de articulación que aseguren la unidad y la coherencia del derecho positivo que incide en su espacio territorial, mediante fórmulas que varían conforme las especificidades políticas y culturales de cada comunidad, incluyendo sus nociones de soberanía y de su grado de integración a la sociedad internacional.

Con esto se quiere decir que el desarrollo del derecho internacional en general ya interfiere en la identificación del derecho positivo que incide en el espacio estatal, no obstante el Estado —como ya hemos dicho, por medio de las NSP con asiento en la constitución normativa—, conserve la capacidad jurídica de definir la organización de todas las fuentes, internas estatales o no estatales y externas, que produzcan normas que recaigan sobre la comunidad estatal, con vistas al mantenimiento de la unidad del sistema jurídico como un todo.

Sin embargo, el escenario se complica con el desarrollo de los sistemas internacionales de protección de derechos humanos, los cuales configuran un proceso de humanización del derecho internacional, caracterizado por las crecientes referencias a la humanidad y a los pueblos del mundo en el derecho convencional y por la expresiva amplificación de tratados internacionales que buscan establecer estándares comunes de protección a derechos inherentes a la condición humana en los espacios de actuación interna del Estado [54], particularmente en los sectores del derecho internacional humanitario, en el derecho internacional penal y en el derecho internacional de los derechos humanos.

El derecho internacional de los derechos humanos quiere proteger derechos y limitar el poder del Estado de forma exógena, impulsado por el desarrollo de la sociedad internacional y de las crecientes interacciones entre los pueblos y sus experiencias constitucionales. En este campo, el individuo permanece como destinatario de la protección a la que se comprometió internacionalmente el Estado, de modo que la relación jurídica que constituye el contenido de la norma internacional es aquella entre el individuo y los órganos e instituciones del Estado [55].

La internacionalización de derechos fundamentales revela la capacidad expansiva de los valores presentes en las sociedades humanas y puede ser situada como una fase histórica en el proceso de juridificación de los derechos fundamentales, al lado de la positivación, de la generalización y de la globalización [56].

Fundamentalmente, la internacionalización es un fenómeno inherente a la realidad social progresivamente más abierta a las interacciones sociales, económicas y culturales más allá de las fronteras nacionales, siendo impulsada sobre todo después de la segunda posguerra, por la necesidad de articulación de los Estados con vistas a la garantía de estándares de protección de derechos dentro del espacio interno de actuación estatal con supervisión y control internacionales.

No obstante, hay dos elementos específicos que caracterizan este proceso. Primero, el derecho internacional de los derechos humanos se caracteriza por la asunción por el Estado de la obligación de hacer en materia de derechos en favor, no de otro Estado (esto es, no por reciprocidad), sino frente a todos aquellos sujetos a su jurisdicción. Y, en segundo lugar, la relación Estado-titular de derechos se convierte en una relación internacionalmente relevante [57], dejando de situarse en el dominio reservado del Estado.

3.2. Los sistemas internacionales de derechos humanos.

El sistema universal de derechos humanos tiene como referentes textuales básicos la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (Resolución 217 A de la AG-ONU), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, además de los varios tratados internacionales de derechos humanos sectoriales, en favor de cuyas tutelas se prevén órganos de tratados (treaty bodies) que operan con mecanismos de intensidad y configuración variables, tales como la revisión periódica, los procedimientos especiales, las investigaciones independientes, etc.

De modo general, el sistema universal de derechos humanos no supone desafíos al sistema de fuentes estándar del Estado Constitucional, porque posee un carácter marcadamente político. Es decir, tanto los informes periódicos, como los dictámenes emitidos en comunicaciones individuales o interestatales, así como también las observaciones interpretativas no son vinculantes, de modo que el grado de implicación de las bases textuales de los tratados universales de derechos humanos, la efectividad de sus normas y de las decisiones de los órganos de supervisión y monitoreo dependen de los instrumentos tradicionales del Derecho Internacional, sujetos ampliamente a la discrecionalidad y a la reciprocidad estatales.

El Sistema Europeo de Derechos Humanos (SEDH) tiene como bases textuales la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) y sus Protocolos y la Carta Social Europea. Su órgano jurisdiccional (respecto a la CEDH y protocolos), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos - TEDH, no representa una instancia más en materia de protección de derechos fundamentales sino una entidad internacional de fiscalización concreta del cumplimiento de las normas de la CEDH, estableciéndo los estándares de interpretación y aplicación que deben ser seguidos por las instancias nacionales, funcionando bajo la lógica de la subsidiariedad de su actuación [58].

Desde el Protocolo Adicional nº 11, se instituyó el TEDH como corte permanente y de jurisdicción obligatoria, pudiendo ser accionada directamente por personas físicas, organización no gubernamental o grupo de particulares, siempre que agotados los recursos internos y en el plazo de 4 meses de la resolución interna definitiva.

Por su parte, el mecanismo de control y supervisión de la Carta Social Europea es el Comité Europeo de Derechos Sociales, valiéndose del examen periódico de informes estatales, admitiéndose el manejo de reclamaciones colectivas [59] siempre que sea aceptado expresamente por el Estado.

Un análisis acerca del diseño y de la actuación del TEDH permite concluir que el SEDH no se muestra indiferente a los ordenamientos estatales, dada la deferencia a los poderes estatales a través del margen de apreciación nacional, por su configuración de control de convencionalidad y por la institucionalización del diálogo judicial (Protocolo nº 16).

El margen de apreciación está configurado en el sistema europeo como un espacio de actuación discrecional reconocida a las autoridades estatales para establecer el patrón de protección a un derecho fundamental o, incluso, un poder de deferencia [60] en favor de los Tribunales estatales en el control de posibles violaciones al núcleo esencial de los derechos fundamentales y que ha sido empleada en los casos de control de convencionalidad de restricción [61] o limitación a derechos convencionales [62], de litigios involucrando desacuerdos morales interestatales [63] y en el control de medidas estatales tomadas en contexto de crisis o emergencia [64].

Por otro lado, el ejercicio del control de convencionalidad en el sistema europeo ha sido marcadamente fundamentado en el principio de subsidiariedad, incluido textualmente por el Protocolo nº 15 al CEDH. Las decisiones del TEDH poseen eficacia subjetiva (res iudicata) en lo que atañe a la aplicación del derecho convencional, aunque también se reconozca la producción de estándares internacionales que sirven de base común de constitucionalidad, por tanto con eficacia de res interpretata u objetiva [65].

Sin embargo, en cualquier caso, el TEDH se limita a reconocer una actuación estatal violadora de derechos convencionales, sin cualquier efecto per se sobre la integridad del sistema jurídico nacional o sobre el ámbito de deberes funcionales de autoridades estatales, políticas o jurisdiccionales [66]; al fin y al cabo, el deber de adecuación de las decisiones estatales a estándares de protección europeos ha sido reconocido e impuesto, esto sí, por instancias nacionales, como en los ordenamientos francés [67], italiano [68] o español [69].

Finalmente, el diálogo judicial es un tipo de interacción [70] comunicativa sobre derechos fundamentales en un ambiente de superposición de instrumentos normativos de protección y de pluralidad de actores competentes para asegurarlos. En el SEDH es posible detectar un diálogo espontáneo y pretendidamente colaborativo [71] entre las autoridades nacionales y el TEDH, pero también un diálogo institucionalizado a través del Protocolo nº 16 a la CEDH, mediante el cual, los órganos judiciales estatales de mayor rango pueden solicitar opiniones consultivas al TEDH sobre cuestiones de principios relativas a la interpretación y a la aplicación de la CEDH y sus protocolos, lo que constituye un relevante instrumento sistémico y dialógico con vistas a la prevención de incoherencias normativas.

Por todas estas razones, es posible concluir que, al menos por sí mismo, el SEDH no parece imponer problemas sistemáticos para los ordenamientos nacionales, salvo los inherentes a un ambiente de pluralidad de ordenamientos.

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos se sirve de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y del Protocolo de San Salvador, y también cuenta con un órgano judicial responsable de la tutela y supervisión del cumplimiento de la Convención, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).

La eficacia objetiva de las sentencias emitidas en el control de convencionalidad internacional, asociada al escaso desarrollo de la doctrina sobre el margen de apreciación nacional y la unilateralidad judicial, en conjunto, permite concluir que la Corte IDH asume una postura más impositiva, directa e incisiva sobre los ordenamientos y poderes públicos nacionales.

Las sentencias de la Corte IDH pueden tener distinta eficacia: puede ser subjetiva con efectos inter partes; subjetiva trascendente [72], es decir, aplicable también para otros casos que se basen en la misma situación jurídica en el territorio del país condenado; y/o objetiva [73], con efectos erga omnes que, atinente a la res interpretata, alcanza a todos los Estados partes en la CADH, pues está fundada en la obligación internacional de adoptar medidas de adecuación nacional a los estándares de protección de derechos humanos (arts. 1, 2 y 69, CADH), en la incidencia del principio general de la buena fe internacional y en virtud del principio del efecto útil de los tratados internacionales.

A diferencia de lo que sucede en el SEDH, en que la eficacia objetiva ha sido impulsada nacionalmente, en el sistema interamericano la propia Corte IDH la asoció a la doctrina del control de convencionalidad, tomando como premisa la obligación de que todas las autoridades públicas estatales, representativas y jurisdiccionales, tienen que ejercer un control de compatibilidad de la norma nacional frente a la norma convencional de derechos humanos a la luz de la interpretación que haya sido conferida por la Corte IDH. Es el denominado control difuso o nacional de convencionalidad, cuyo asunto seminal fue el Caso Almonacid Arellano y otros c. Chile, de 26 de septiembre de 2006.

Vincular la eficacia objetiva a la doctrina del control de convencionalidad aproxima la Corte IDH a la función ejercida por Tribunales Constitucionales estatales [74], especialmente cuando la Corte efectúa el control directo de convencionalidad y ordena que el Estado condenado proceda a la modificación, derogación, anulación o reforma de las propias normas internas, no importando que se trate de normas legales [75] o constitucionales [76] o incluso que proceda a colmar omisiones normativas [77].

La Corte IDH también ejerce otros papeles propios de tribunal constitucional, por ejemplo, cuando intenta funcionar como árbitro en el control de la distribución de competencias, sea en la división funcional de poderes estatales [78], sea en la construcción de derechos (o dimensiones de derechos) no expresamente previstos en la Convención en favor de las prerrogativas de los pueblos indígenas [79].

Por otro lado, la Corte IDH tiene una deficiente doctrina sobre el margen de apreciación nacional, como demuestra el amplio análisis de la jurisprudencia contenciosa interamericana.

La Corte IDH oscila entre tres patrones: o no se pronuncia respecto al margen de apreciación en la motivación de la sentencia, a pesar de haber sido planteada por la parte [80]; o se pronuncia y reconoce en la materia bajo análisis un espacio de discrecionalidad estatal –especialmente cuando están en juego reglas del proceso penal o restricciones a derechos fundamentales–, pero le opone condicionantes que inviabilizan su aplicación [81]; o, incluso, decide materias moralmente controvertidas entre los Estados parte en la Convención, citando la doctrina del margen de apreciación en el seno del TEDH, pero sin enfrentar sponte propria la cuestión de su desarrollo en el sistema interamericano [82].

Este mismo nivel de indiferencia hacia los ordenamientos nacionales se verifica en la cuestión del diálogo judicial en el espacio interamericano.

En primer lugar, no existe un instrumento de diálogo institucionalizado, dado que la competencia consultiva de la Corte IDH no puede ser accionada por instancias jurisdiccionales nacionales y no tiene como objeto la definición de estándares interamericanos.

En el plano del diálogo informal y en virtud de los propios contornos del control difuso de convencionalidad que debe ser ejercido por el juez nacional, el diálogo judicial posible es, básicamente, el uso incuestionado de la jurisprudencia interamericana por el juez nacional, en su condición de res interpretata, en el material normativo que servirá en el proceso de interpretación y aplicación del derecho a un caso concreto [83].

Por otro lado, cada sistema jurídico, como es sabido, regula sus propias relaciones (y de sus fuentes) con las fuentes integrantes de otros sistemas jurídicos. Al respecto ya se dijo que para el sistema jurídico internacional las normas estatales son, en general, consideradas como hechos estatales, no pudiendo ser invocadas para justificar el incumplimiento de las obligaciones internacionalmente asumidas, con excepción de la posibilidad de anulación de la obligación constituida mediante violación manifiesta de una norma de importancia fundamental.

En este punto, el análisis de los textos constitucionales de los países que se adhirieron al Pacto de San José de Costa Rica y a la jurisdicción de la Corte IDH revela que los sistemas nacionales adoptan cinco fórmulas diferentes de incorporación del DIDH, sin mención alguna a la jurisprudencia de la Corte IDH, cuales son, omisión, estatus legal, estatus supralegal (jerárquico) o de preferencia aplicativa, estatus supralegal o constitucional, a depender del proceso de incorporación y estatus constitucional.

El caso brasileño es interesante. La Convención Americana de Derechos Humanos fue incorporada con estatus supralegal [84], ostentando una posición jerárquica superior a la legislación común pero subordinada a la Constitución, provocando la invalidez de la norma con aquella incompatible.

Otros tratados internacionales de derechos humanos pueden poseer estatus de enmienda constitucional cuando fuesen aprobados por el procedimiento especial del art. 5º, §3º, CF88. No existe ninguna referencia en la Constitución Federal brasileña o en la legislación procesal que establezca el deber, el método y las técnicas de decisión relacionadas al control difuso de convencionalidad; tan solo existe una reomendación del órgano nacional de fiscalización y control administrativo y funcional del Poder Judicial (Recomendación nº 123/2022 del Consejo Nacional de Justicia).

Dicho esto, las características antes identificadas en el sistema interamericano de derechos humanos, cuando son confrontadas con los sistemas jurídicos nacionales llevan a la conclusión de que el ordenamiento interamericano (sus normas y los estándares interpretativos que funcionan como auténticas fuentes del derecho, con eficacia erga omnes) no es subsidiario y complementario a las instancias nacionales, sino nítidamente sustitutivo. Esto ha transformado la relación interordinamental desde un modelo de cooperación interestatal a otro de integración, sin que haya habido actos específicos de voluntad estatal en este sentido y sin un lazo evidente de identidad cultural, política y jurídica en una intensidad tal que justificase la integración, además, justo en el momento de consolidación de las democracias constitucionales latinoamericanas.

La doctrina internacionalista no vislumbra problemas sistémicos en el desarrollo del DIDH, identificando una complementariedad lineal entre los instrumentos internacionales de derechos humanos y los textos constitucionales nacionales [85].

La coherencia sistémica suele ser atribuida a los órganos de aplicación, con querencia por el mecanismo de los diálogos judiciales, recurriéndose al pacta sunt servanda, a la buena fe objetiva y a la responsabilidad internacional para establecer que: a) todos los órganos estatales deben respetar el contenido de los tratados; b) todos los órganos estatales deben seguir la interpretación internacionalista de los derechos; c) los órganos de producción deben alterar la legislación ordinaria o constitucional que contraríe los estándares internacionales de protección de derechos humanos. Este es el diseño general (y sintetizado) de la conocida tutela multinivel de derechos [86].

Sin embargo, del otro lado de la moneda y al menos en lo que se refiere al modo en que se ha edificado el sistema interamericano, se constata una serie de factores que impactan en algunas de las bases políticas del Estado Constitucional. Veámoslas.

Primero, una presión sobre el papel de las constituciones en la articulación de la pluralidad de ordenamientos y de fuentes.

La Corte IDH actúa como jurisdicción ordinaria, asegurando el bien pretendido o su resultado pecuniario equivalente en favor del individuo o grupo de individuos que hayan sufrido violación de derecho. Pero, como se demostró, también actúa como jurisdicción constitucional al supervisar si el contenido normativo del derecho humano regulado en la CADH, que constituye su referente normativo, fue adecuadamente observado por la instancia estatal, valiéndose de la eficacia objetiva de sus resoluciones y de la consecuente construcción del deber de control difuso de convencionalidad. Y, a pesar de que el ordenamiento jurídico de los Estados constitucionales cuenta con normas sobre la producción jurídica que regulan la recepción de los tratados y convenciones internacionales, funcionando como «centro de imputación y de disposición relacional de ordenamientos interconectados» [87], lo hace a partir de una perspectiva endógena. Sin embargo, en la medida en que la Corte IDH se dota de la competencia para definir el sentido y alcance de derechos fundamentales con eficacia objetiva (erga omnes), se establece un dilema, ya que el Estado no puede verificar la validez de esta decisión frente al sistema internacional, porque no le corresponde, ni puede hacerlo a la luz de su propia Constitución, por fuerza del pacta sunt servanda y de la responsabilidad internacional.

En segundo lugar, una presión sobre el diseño de la separación de poderes en las democracias constitucionales.

La resolución de la Corte IDH, especialmente en relación con el estándar dotado de eficacia objetiva, es impasible al diálogo con los Parlamentos estatales, que no consiguen participar en la construcción permanente del derecho objetivo ni hacerse eco de la interacción y los debates que se desarrollan en el espacio público estatal, siendo evidente que no existe un espacio público interamericano. A este propósito, también, una de las características de los textos de las constituciones normativas es la previsión de dispositivos con estructura lingüística cerrada, teniendo como efecto suprimir o reducir al máximo las posibilidades de modulación por las mayorías, así como dispositivos con estructuración lingüística más abierta por medio de principios o valores, conceptos indeterminados o cláusulas generales y, que así, proporcionan mayor libertad concretizadora a las mayorías políticas eventuales. Los derechos fundamentales comúnmente se insertan en el segundo tipo, correspondiendo al constituyente o a la jurisdicción constitucional la definición del contenido esencial del derecho.

La Corte IDH necesita desarrollar adecuadamente su doctrina del margen de apreciación nacional, a fin de evitar la petrificación de algunos tipos de contenido periférico de un derecho fundamental, notablemente cuando hayan sido objeto de solución en el curso histórico, a partir de disputas políticas regulares de las cuales haya resultado una conformación razonable del derecho fundamental.

En tercer lugar, una presión sobre el aspecto identitario de las constituciones. La Corte IDH, al incorporar la eficacia objetiva y forzar el control difuso de convencionalidad, asegura para sí la última palabra acerca de la definición del contenido y alcance de los derechos fundamentales y lo hace de modo relativamente impermeable a las realidades culturales nacionales, sea porque no desarrolló la doctrina de la margen de apreciación nacional, sea porque el diálogo judicial que se propone es unidireccional.

A este respecto la doctrina interamericana pasó a fomentar la construcción de un ius constitutionale commune [88], empujando a los Estados a una aproximación cultural conformada por los derechos humanos, en especial, por la jurisprudencia interamericana y por la vocación transformadora [89] del propio SIDH. La expresión ius commune, originalmente, se refiere a la tradición romano-canónica formada en la Europa continental medieval, que se basaba en el derecho justinianeo, que había imperado con aspiración universal, reinterpretándolo, bajo el pretexto de su presunción de racionalidad [90], siendo completado por el derecho canónico en materia no temporal. Con base en esa tradición común, P. Häberle [91] también identifica la existencia de un derecho constitucional común europeo, integrado por un conjunto de principios constitucionales compartidos que aparecen en las constituciones estatales y en el derecho consuetudinario constitucional, el cual quedó expresamente consagrado en el Derecho de la Unión Europea (art. 6 TUE).

En este aspecto, es científicamente cuestionable la existencia de un ius constitutionale commune interamericano. Los veinticinco países que ratificaron o adhirieron a la CADH, aunque compartan un pasado colonial y una aproximación lingüística, no necesariamente poseen una tradición jurídica común, ya que los formatos de explotación económica y de desarrollo institucional en el período colonial no fueron uniformes. Además de eso, tampoco hay consenso sobre una unidad cultural latinoamericana [92], de modo que el ius constitutionale commune interamericano no es una realidad, sino una agenda doctrinaria, que coincide, es verdad, con la aspiración histórica [93] y constitucional [94] de conformación de una comunidad latinoamericana.

Y esta construcción del ius constitutionale commune a partir de la actividad de la jurisdicción interamericana enfocada en la trascendencia de estándares de protección, dentro de una perspectiva transformadora, significa, en la práctica, la desconsideración —al menos parcial— del papel de referencia cultural asumido por las Constituciones estatales, afectando, indirectamente, el compromiso cultural intergeneracional en ella representado. A fin de cuentas, tales presiones inciden sobre la normatividad de la Constitución y los modos de producción del derecho positivo. Y las propuestas actualmente vigentes acerca de la articulación de ambos sistemas son metodológicamente equivocadas e ignoran la politicidad que interfiere en el contenido y en el modo en que el derecho se organiza en una sociedad dada.

Como se ha expuesto, desde el punto de vista sociológico, el fenómeno jurídico-normativo es congénito a la formación de cualesquiera grupos sociales que constituyan una unidad orgánica y es el proceso de interferencia del poder (político/institucionalizado o social/tradicional) que juridifica valores y representaciones normativas, promoviendo la elección que imperará con validez objetiva para todos.

Las comunidades complejas poseen un ordenamiento jurídico complejo, así considerado porque compuesto por una diversidad de subsistemas y de fuentes productoras de normas, que refleja el modo en que aquella se organiza en torno al poder. El ordenamiento jurídico es un conjunto sistematizado de normas jurídicas y un sistema caracterizado por la reconducción de todas sus fuentes a un centro de referencia común que funciona como factor de legitimidad y de integridad del sistema. Este se estructura a través de una construcción unitaria, integral y graduada reconducida a una norma fundamental [95], esto es, a una «fuente originaria y suprema» [96] de validez y eficacia de todas las demás normas.

Aunque ampliamente difundida la tesis de H. Kelsen acerca de la norma hipotética fundamental como fuente originaria y suprema, que sustituía la fuerza juridificadora del poder constituyente por una ficción jurídica [97], lo cierto es que aquella no se hace necesaria para fines de coherencia sistémica, visto que el encadenamiento de causalidad normativa termina en la constitución jurídico-positiva (lo mismo ocurriendo con las normas positivas básicas de otros sistemas no estatales), pues por encima de ella no hay juridicidad, de tal manera que, para el jurista, es innecesario inquirir acerca de su fuente de validez [98].

Por tanto, en ordenamientos complejos la sistematicidad del derecho está asegurada por su proceso de producción [99], una vez que el propio ordenamiento elige las autoridades, los requisitos y las competencias para la producción normativa y las fuentes mediante las cuales se incorporan normas al sistema, distribución esta que revalida la asociación entre coparticipación del poder y juridicidad de normas.

Y, digámoslo otra vez, la concentración de este proyecto en una constitución normativa es el avance civilizatorio más significativo de la relación gobernantes – gobernados.

No obstante, el profesado modelo actual de tutela multinivel de derechos humanos pretende desplazar el eje de preocupación a la reducción sistémica hacia los órganos de aplicación, como se ve de la construcción de la doctrina del control de convencionalidad, de la positivación de la interpretación pro homine [100] y de la prevalencia de la norma más favorable [101]. Además se identificaría una supuesta estructuración heterárquica de las fuentes nacionales e internacionales, que partiría de la «existencia de diversos centros de poder de carácter normativo, institucional y jurisdiccional, que se entrelazarían y se acoplarían de forma horizontal» [102], sin que existiese un postulado ex ante de autoridad superior o de definición competencial entre estos.

Influida por las nociones de constitucionalismo multinivel, red constitucional y pluralismo constitucional, la heterarquía presupone el abandono del carácter sistemático del derecho [103] –y, en este punto, está asociada a la agenda del ius constitutionale commune para rescatar la geometría variable del derecho medieval– y, por tanto, vuelve irrelevantes tanto el proceso de producción de normas como su conexión genética con la comunidad y el modo en que esta se organiza en torno al poder, apostando por una solución discursiva que partiría del compromiso institucional de cooperación y diálogo, el cual, data venia, es de difícil identificación concreta.

La protección de derechos en el contexto de la Unión Europea posee algunas características particulares.

En primer lugar, no se trata de una organización internacional que actúa en una relación de cooperación interestatal para tutelar intereses definidos en el plano estatal, sino en una relación de integración y con intereses que le son propios, de modo que el consentimiento estatal permanente pierde fuerza ante la transferencia de competencias soberanas [104].

En segundo lugar, la diferencia más importante es la constitución de una comunidad de derecho en la que los ciudadanos europeos son sujetos de derecho al lado de los Estados miembros [105].

La operabilidad del ordenamiento europeo se encuentra asegurada por los preceptos de primacía [106] y del efecto directo [107], que actúan sobre el ámbito de eficacia de las normas nacionales y sin los cuales los objetivos institucionales de la integración europea quedarían comprometidos.

Es propio de la relación entre los ordenamientos nacionales y el europeo el manejo de la cuestión (o reenvío) prejudicial (art. 267 del TFUE), definido y regulado como un incidente procesal promovido desde un litigio principal en curso en la jurisdicción nacional, que suscita ante el TJUE una consulta acerca de la interpretación o de la validez del derecho europeo, con el objetivo de promover su aplicación uniforme.

Aunque la integración europea haya sido impulsada por la necesidad de hacer frente a los desafíos de la globalización, en favor de la cual fueron transferidas competencias soberanas, las decisiones tomadas en el espacio europeo, donde no imperaban las técnicas políticas y jurídicas de control democrático, se impusieron en el espacio estatal a despecho de estas mismas técnicas de matriz nacional, en virtud de las garantías jurídicas de la primacía y del efecto directo del Derecho de la UE, algo que quedó aún más patente después de la crisis económica de 2008 [108], en que se puso de manifiesto la incapacidad controladora y canalizadora de las Constituciones estatales frente a parte importante de las decisiones que deberían ser ejecutadas en el espacio nacional.

Así es que con el Tratado de Lisboa se identifican ya algunos elementos del proceso de constitucionalización de Europa [109], tales como la confirmación de los valores y objetivos de la Unión, la disposición de nuevas fórmulas institucionales, como la regla de la doble mayoría, la elección para el Presidente del Consejo Europeo y la personalidad jurídica de la UE, el refuerzo competencial dado al Parlamento Europeo y la vinculación jurídica de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE).

En lo que se refiere a los derechos fundamentales, hasta el advenimiento del Tratado de Lisboa, que dotó de valor jurídico a la CDFUE (art. 6 TUE), el reconocimiento y la tutela de derechos fundamentales en el ámbito de la actuación de la Unión Europea eran, básicamente, fruto del trabajo pretoriano del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que actuaba bajo el palio de los principios generales del ordenamiento de la Unión y con vistas a asegurar el éxito de la primacía del Derecho europeo.

La incorporación de la CDFUE al Derecho de la Unión Europea permitió la interacción de los agentes en los espacios constitucionales, nacionales y europeos —en la medida en que las jurisdicciones constitucionales pasan a participar de los debates entre derechos fundamentales y las libertades económicas y el mercado europeo— y la construcción de una identidad europea que tenga como epicentro los derechos fundamentales y a partir de un referente textual propio, pero sin renunciar a la identidad cultural-nacional (art. 4.2 TUE [110]), que se refleja en la estructura político-constitucional fundamental del Estado lo que, asociado a los preceptos de atribución expresa, de subsidiariedad y proporcionalidad de las competencias de la Unión, suscita la construcción de la doctrina de los contralímites [111], a través de la cual se reconocen límites materiales a normas provenientes de fuentes pertenecientes a otros ordenamientos [112]. De esta manera, aquella incorporación no significaría la ampliación de las competencias de la Unión, sino la adopción de una protección de derechos referida al ámbito de acción de las instituciones europeas y de los Estados miembros cuando actúen en cumplimiento del Derecho de la Unión Europea (art. 51.1 CDFUE). Y esta característica, aunque haya significado la apertura al debate entre derechos fundamentales y las libertades económicas y el mercado europeo, permaneció como un elemento de tensión en la relación entre los ordenamientos nacionales y el europeo, evidenciando que la tutela de los derechos en la Unión busca la uniformidad de su ordenamiento, con el fin de asegurar el funcionamiento adecuado del mercado común. Esta tensión se refleja en la disociación con la idea de derechos fundamentales en tanto protección de posiciones subjetivas, que fue construida históricamente y que constituye el patrimonio cultural común europeo.

Además de esto, decir que la CDFUE se aplica en el ámbito competencial de la UE significa desconsiderar el carácter expansivo de los valores y derechos fundamentales, más allá de la propia vaguedad proporcionada por la distribución competencial en el Tratado de Lisboa, que se basa en objetivos que deben ser perseguidos.

Al fin y al cabo, es cuestionable si la CDFUE funcionará para la construcción de una comunidad política y de una identidad europea a partir de un espacio común de libertad, seguridad y justicia, porque su operacionalización en el ordenamiento europeo y en los estatales genera un espacio potencial de contradicción sistémica a través de la variación de contenidos normativos de derechos, que dependerá del origen o de la función de la norma.

4. CONSIDERACIONES FINALES.

Desde la formación de los Estados Nacionales y, en particular, la intercesión de los ideales liberales se ha buscado implementar un modelo de organización del poder capaz de, por medio del control y limitación de la autoridad, asegurar un conjunto de prerrogativas en favor de todos los miembros de la comunidad política.

El Estado Constitucional es un modelo que presupone un pluralismo sociopolítico distribuido y articulado en instancias coordinadas, dentro y con el Estado, valiéndose de una constitución de naturaleza político-normativa, porque se vuelve el instrumento que vehicula los consensos básicos que permiten la canalización de los conflictos, naturales y esenciales en una comunidad política plural.

Los consensos básicos son, en líneas generales, reglas de contenido y procedimiento que condicionan el ejercicio del poder político y, en especial, los procesos deliberativos, incluyendo la distribución y el reconocimiento de poderes normativos por otras instancias estatales, supraestatales o interestatales y no estatales.

Como consecuencia de la proliferación de órganos productores, de ordenamientos y de categorías normativas, la preservación de la unidad del sistema demanda un análisis constante de las normas sobre producción del derecho, lo que significa decir que la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico comienza en los órganos de producción del Derecho.

Sin embargo, el modo en que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, en particular, el sistema interamericano y la tutela de derechos en la Unión Europea se fue desarrollando, presenta algunas tensiones sistémicas que trascienden la pluralidad de ordenamientos, para afectar algunas de las bases políticas del Estado Constitucional, algo que no se ve evidente en los sistemas universal (ONU) y Europeo de Derechos Humanos (SEDH).

En el caso del sistema interamericano se corre el riesgo de que no se vuelva un elemento agónico para la tutela de los derechos, susceptible de reacciones nacionalistas por desconsiderar el espacio público estatal. Por ello es necesario que se promueva una reforma institucional que sea capaz de consensuar unas bases uniformes de su interrelación con los ordenamientos nacionales, pues al fin y al cabo, se trata de un sistema de cooperación estatal. Y, con vistas a contribuir a la edificación de los Estados Constitucionales, esta reforma institucional pasa por la adopción por parte de la Corte IDH de una doctrina acerca del margen de apreciación nacional y de un instrumento formalizado de diálogo judicial con los tribunales constitucionales estatales. Por su parte, en el plano constitucional estatal, la reforma precisa establecer el modo estandarizado de incorporación de los estándares interpretativos dotados de eficacia erga omnes, así como que sea establecido algún contralímite que esté a disposición del espacio público estatal y de las interacciones mayoría-minorías.

En el caso del Derecho de la UE, la tensión sistémica que surgió con la incorporación de la CDFUE, aunque impacte positivamente en la construcción de una comunidad política europea, representó el consenso posible en el actual estadio de integración europea, pero es incapaz de alcanzar los fines a que se destina, de modo que la constitucionalización efectiva de la Unión dependerá de la inclusión de la CDFUE como el marco común de derechos fundamentales integrales —esto es, no limitados al espacio competencial de la UE— entre todos los Estados partes.

Resumen: El modo en que el Derecho se organiza está relacionado con la forma de organización del poder en una sociedad, con sus valores y al amparo de sus experiencias políticas. El objetivo de esta investigación es analizar el actual desarrollo dogmático de la estructuración del sistema de fuentes a la luz de la apertura del ordenamiento jurídico estatal a los sistemas de protección internacional de derechos, teniendo como paradigma el modelo del Estado Constitucional. A este respecto, en cuanto al derecho internacional general, el Estado preserva la capacidad para definir la organización unitaria de sus fuentes. Además, el sistema universal de derechos humanos no representa desafíos significativos dado su carácter predominantemente político. Por su parte, el sistema europeo de derechos humanos mantiene una relativa deferencia hacia los poderes estatales, limitándose a actuar en la elaboración de estándares comunes de protección constitucional de derechos. A su vez, el sistema interamericano de derechos humanos desarrolla una postura más impositiva, directa e incisiva sobre los ordenamientos y poderes públicos nacionales, como se observa de su doctrina sobre el control de convencionalidad y del ejercicio de funciones típicas de Tribunal Constitucional, impactando en algunas de las bases político-constitucionales del Estado Constitucional. Por último, la tutela de derechos en la Unión Europea, que se basa en la incorporación de la Carta de Niza al derecho primario, aunque tiene la virtud de permitir la interacción de los agentes en los espacios constitucionales, nacionales y europeos, se aleja de la idea de derechos fundamentales que fue construida históricamente y no ofrece seguridad jurídica ante la vaguedad proporcionada por la distribución competencial en el Tratado de Lisboa.

Palabras claves: Fuentes del Derecho; Estado Constitucional de Derecho; Pluralismo jurídico; Internacionalización de Derechos Humanos.

Abstract: The way in which law is organised is related to the way power is organised in a society, its values and its political experiences. The aim of this research is to analyse the current dogmatic development of the structuring of the system of sources in light of the opening up of the state legal system to international rights protection systems, using the model of the constitutional state as a paradigm. In this regard, with regard to general international law, the state retains the authority to decide on the unified organisation of its sources. Furthermore, the universal human rights system does not pose any significant challenges given its predominantly political character. For its part, the European human rights system maintains a relative deference to state powers, limiting itself to acting in the development of common standards for the constitutional protection of rights. In turn, the inter-American human rights system takes a more imposing, direct and incisive stance on national legal systems and public powers, as can be seen from its doctrine on the control of conventionality and the exercise of functions typical of a Constitutional Court, impacting on some of the political-constitutional foundations of the constitutional state. Finally, the protection of rights in the European Union, which is based on the incorporation of the Charter of Nice into primary law, although it has the virtue of allowing interaction between actors in constitutional, national and European spaces, moves away from the historically constructed idea of fundamental rights and does not offer legal certainty given the vagueness provided by the distribution of powers in the Treaty of Lisbon.

Key words: Sources of law; Constitutional rule of law; Legal pluralism; Internationalisation of human rights.

Recibido: 15 de octubre de 2025

Aceptado: 15 de noviembre de 2025

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[*] Artículo derivado de la tesis doctoral “La protección supranacional de los derechos y la transformación de los ordenamientos juxrídicos”, defendida en régimen de cotutela internacional entre la Universidad de Granada (España) y la Universidad Federal de Paraíba (Brasil). Traducción al castellano revisada por el Prof. Antonio Pérez Miras.

[01] “A esta noção de grupos sociais, de círculos, que são os organismos sociais, e a que correponde o direito próprio, ajusta-se o que pensava Herbart quando entendia afirmar: tantos fins comuns são possíveis, tantas sociedades existem, de modo que cada indivíduo pode pertencer a muitas e, pois, estar sujeito (e está sempre) a mais de um sistema jurídico, econômico ou moral”, cit. P. MIRANDA, Sistema de ciência positiva do Direito, vol. 1, 2ª ed., Bookseller, Campinas/SP, 2005, p. 275.).

[02]M. S. GIANNINI, «Gli elementi degli ordinamenti giuridici», Rivista trimestrale di diritto pubblico, vol. VIII, núm. 2, 1958, p. 237.

[03]M. REALE, Pluralismo e liberdade, Ed. Expressão e cultura, Rio de Janeiro, 1998, p. 224.

[04]“Os estados nação são as sociedades mais altamente integradas do nosso tempo”, cit. N. ELIAS, «Processos de formação de Estados e construção de nações», en Escritos e ensaios 1: Estado, processo e opinião pública, Jorge Zahar Editor, Rio de Janeiro, 1970, p. 157.

[05] «Se desarrolla así cada vez más la idea del Estado como grupo exclusivo. Al modo de la Antiguedad, se considera al Estado como la comunidade humana por antonomásia, la expresión omnicomprensiva, y por tanto única, del ser común que está por encima del ser individual», cit. O. V. GIERKE, Teorías políticas de la Edad Media, Centro de Estudios Políticos y constitucionales, Madrid, 2010, p. 250.

[06] «Para que haja a exata declaração da vontade geral, importa não haver no Estado sociedade parcial e que cada cidadão manifeste o seu parecer», cit. J.-J. ROUSSEAU, Do Contrato social (ou princípios do Direito político), 3ª ed., Martin Claret, São Paulo, 2000, p. 36.

[07] Cfr. E. CIAPPI, «Lo stato nazionale e il suo superamento. Analisi de 'Lo stato nazionale', di Mario Albertini», Il Politico, vol. 82, núm. 2, 2017, p. 5.

[08]A. M. HESPANHA, Cultura jurídica europeia: síntese de um milénio, Almedina, Coimbra, 2019, p. 152.

[09]F. BALAGUER CALLEJÓN, «Control de constitucionalidad y relaciones entre ordenamientos», Revista de Derecho Constitucional Europeo, vol. 19, núm. 37, 2022.

[10] De la Constitución Francesa de 1848: “Article 20. - Le peuple français délègue le pouvoir législatif à une Assemblée unique”.

[11] De la Constitución Portuguesa de 1822: “A lei é igual para todos (...)” (art. 9).

[12] Cfr. J. B. GOUVEIA, Manual de Direitos Fundamentais, vol. 1, 6ª ed., Almedina, Coimbra, 2018, p. 236.

[13]F. BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho, vol. 1, Editorial Tecnos, Madrid, 1991, p. 48 y ss.

[14]A. R. MIGUEL, «El principio de jerarquía normativa», Revista Española De Derecho Constitucional, vol. 24, núm. 8, 1988, p. 135 y ss.

[15]PÉREZ LUÑO, «Las fuentes del derecho y su problemática actua», en AVILÉS, M. DEL C. B.; ANGÓN, Ó. C.; FERNÁNDEZ, F. V. (Eds.). Perspectivas actuales de las fuentes del derecho, p. 39 y ss.

[16]En esta fase histórica, el uso del adjetivo “constitucional” se contraponía al “absoluto”, para indicar, precisamente, la institución de un sistema de limitación de poderes.Cfr. R. GUASTINI, «Sobre el concepto de Constitución», Cuestiones Constitucionales Revista Mexicana de Derecho Constitucional, vol. 1, núm. 1, 1999.

[17] Para Paulo Bonavides, “A reforma constitucional da Regência, agitando idéias e conceitos descentralizadores, reacendeu a chama liberal dos constituintes de 1923, apagada pelo golpe do Império. A Carta outorgada recebeu então a chancela do consenso com sua ilegitimidade purgada mediante a intervenção do órgão de reforma. Tornava-se verdadeiramente uma Constituição”, cit. P. BONAVIDES e P. ANDRADE, História Constitucional do Brasil, 6ª ed., OAB Editora, Brasília, 2004, p. 118.).

[18] “Art. 20. O Presidente da Provincia enviará á Assembléa e Governo Geraes copias authenticas de todos os Actos Legislativos Provinciaes que tiverem sido promulgados, a fim de se examinar se ofendem a Constituição, os impostos geraes, os direitos de outras Provincias ou os Tratados; casos unicos em que o Poder Legislativo Geral os poderá revogar.”.

[19]Destaco, en otro estudio, que las tres principales razones son: a) la construcción de la cultura constitucional en torno a la ley parlamentaria a partir de una multirreferencia doctrinaria; b) el distanciamiento entre texto y realidad constitucional que aproximaba las constituciones a una naturaleza nominativa; c) la institución de un mecanismo de control de constitucionalidad cuya declaración no estaba dotada de efecto sistemático. Cfr.D. F. GUIMARÃES, «As quatro linhas da Constituição: um memorial sobre separação se poderes, pluralismo e minorias», en F. R. GUIMARÃES; M. B. DE MELO (orgs). Múltiplas abordagens do direito, EDUEPB, Campina Grande, 2024.

[20]A. PIZZORUSSO, Lecciones de Derecho Constitucional, vol. 1, CEPC, Madrid, 1984, p. 115 y ss.

[21] Del art. 2º de la Constituição Italiana: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”. Igualmente, en la Constitución Portuguesa: Art. 2º. “A República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas (...)”, tal cual el art. 1º de la Constitución Española: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.

[22]E. GUILLÉN LÓPEZ, «La crisis económica y la dirección política: reflexiones sobre los conceptos de necesidad y de elección en la teoría constitucional», Revista De Derecho Constitucional Europeo, núm. 20, 2013, p. 431 y ss.

[23] Es el consentimiento sobre el proceso decisional al que se refiere Dahl. Cfr. R. A. DAHL, Pluralist democracy in the United States: conflict and consent, 2ª ed., Rand McNally, Chicago, 1967, p. 14 y ss.

[24]P. HÄBERLE, El estado constitucional, 2ª ed., UNAM, México, 2016, p. 13.

[25] “La constitución actúa integrando cuando representa las valoraciones y aspiraciones fundamentales de una sociedad, cuando la sociedad reconoce justamente en su constitución aquellas ideas y creencias con las que se identifica y en la que ve fundada su peculiaridad”, cit. D. GRIMM, «Integración por medio de la Constitución - propósitos y perspectivas en el proceso europeo de constitucionalización», Teoria y Realidad Constitucional, núm. 15, 2005, p. 53 y ss.

[26]B. ACKERMAN, «Tres hipótesis sobre la próxima crisis constitucional», El Cronista del estado social y democrático de Derecho, núm. 20, 2011, p. 4 y ss.

[27]“(…) la democracia constitucional es la que no atribuye a la mayoría todo el poder”. E, em seguida: “(…) La Constitución es pues el proceso mediante el cual la acción gubernamental queda efectivamente restringida, y funciona también como el símbolo más eficaz de las fuerzas unificadoras que operen en una comunidad dada”, cfr. C. J. FREDRICH, Gobierno constitucional y democracia: teoría y práctica en Europa y América, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975, p. 57 y p. 343.).

[28] L. R. BARROSO, Curso de Direito constitucional contemporâneo, 5ª ed., Saraiva, São Paulo, 2015.

[29] Sobre la clasificación ontológica que diferencia a las constituciones en normatia, nominal y semántica, cfr.: K. LOWENSTEIN, Teoría de la Constitución, Ed. Ariel, Barcelona, 2018, p. 218 y ss.

[30]F. BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho, cit., p. 82.

[31] Bobbio las denomina de normas de estructura, para diferenciarlas de las normas de conducta: “Estas normas de estructura se pueden considerar también como las normas para la producción jurídica, o sea, las normas que regulan los procedimientos de reglamentación jurídica, es decir, normas que no regulan um comportamiento sino el modo de regular um comportamiento, o más exactamente, el comportamiento que regulan es el de la producción jurídica”, en N. BOBBIO, Teoría general del Derecho, 2ª ed., Editorial Temis SA, Bogotá, 2002, p. 159).

[32] L’effeto giuridico che caratterizza questi fatti è il produrre la nascita, la modificazione o l’estinzione di norme o principi dell’ordinamento giuridico. Sono i fatti giuridicamente rilevanti come fonti di norme giuridiche. Le norme, che in ogni ordinamento fissano quali sono i fatti che hanno efficacia di fonti di norme giuridiche, sono le norme sulla produzione giuridica”, cit. T. PERASSI, Introduzione alle scienze giuridiche, 3ª ristampa, CEDAM, Padova, 1967, p. 57.

[33] Es la lección de F. Balaguer, para quien la propia palabra «fuentes» ya no designa el origen de la norma, puesto que la ley no es una categoría unitaria: porque hay varios centros de producción de leyes o normas con el mismo nivel, así como un mismo centro de producción puede generar varias categorías de leyes y, además, porque la mera referencia a la norma legal no expresa mucho, dada la distinción entre norma y disposición normativa. Cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho, cit., p. 48 y ss.

[34]Art. 61-1 de la Constitución Francesa: “Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé”. Ya el art. 134 de la Constitución Italiana dice: “La Corte costituzionale giudica: sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti, aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni; sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato e su quelli tra lo Stato e le Regioni, e tra le Regioni (...)”. En la Constitución alemana está previsto: “Art. 93 (1): “he Federal Constitutional Court shall rule:1.  on the interpretation of this Basic Law in the event of disputes concerning the extent of the rights and duties of a supreme federal body or of other parties vested with rights of their own by this Basic Law or by the rules of procedure of a supreme federal body; 2.  in the event of disagreements or doubts concerning the formal or substantive compatibility of federal law or Land law with this Basic Law or the compatibility of Land law with other federal law on application of the Federal Government, of a Land government or of one quarter of the Members of the Bundestag (...)”.

[35] En este sentido: “Es ahí también, por tanto, donde hemos de encontrar el fundamento de vinculatoriedad de la ley, que obliga a todos sus destinatarios precisamente por la razón política que la sostiene sobre el andamiaje constitucional: la minoría, el disidente, acepta la obligación definida por la ley porque sabe que esa voluntad es coyuntural en el tiempo, susceptible de ser modificada por futuras mayorías”, cit. M. AZPITARTE SÁNCHEZ, «La funcionalidad de la ley en un sistema político fragmentado», Fundamentos, vol. 8, 2014, p. 255 y ss.

[36]P. HÄBERLE, El estado constitucional, cit., p. 3.

[37] P. HÄBERLE, «El estado constitucional europeo», Cuestiones Constitucionales Revista Mexicana de Derecho Constitucional, vol. 1, núm. 2, 2000, p. 1 y ss.

[38] No es incomún en la experiencia constitucional brasileña la práctica razonada de alteración de la norma o del parámetro de constitucionalidad usados por la jurisdicción constitucional. Para mencionar dos casos: en los Mandados de Segurança 26.602, 26.603 e 26.604, el STF reconoció que el abandono del partido político (infidelidad partidaria) da lugar a la extinción del mandato del parlamentario(DJe-197DIVULG 16-10-2008), y posteriormente el Congreso Nacional promulgó la Ley 13.165/15, que añadía el art. 22-A a la Ley 9096/95, que trata de los supuestos que justifican el abandono del partido. El segundo, como reacción a la declaración de inconstitucionalidad de la ley que reconocía la práctica de la vaquejada (ADI 4983), el Congreso Nacional promulgó la Enmienda Constitucional n.º 96/2017, incluyendo el § 7º en el art. 225 de la Constitución, que establece que «no se consideran crueles las prácticas deportivas que utilizan animales, siempre que sean manifiestamente culturales», y a continuación promulgó la Ley Federal 13364/2016 que trata de las normas que deben observarse para que las prácticas de rodeos y vaquejadas no se consideren crueles. En 2025, al juzgar la ADI 5728, el STF consideró válida la EC 96/2017.

[39] Cfr. D. F. GUIMARÃES, «Os sinais de normatividade da constituição da república federativa do brasil», Revista Jurídica da Seção Judicirária de Pernambuco, núm. 14, 2022, p. 144 y ss.

[40]K. LOWENSTEIN, op. cit., p. 216 y ss.

[41]R. SMEND, Constitución y Derecho Constitucional, CEPC, Madrid, 1985, p. 132.

[42] En la expresión famosa de Konrad Hesse: cfr. K. HESSE, Escritos de derecho constitucional, 2ª ed., CEPC, Madrid, 1992, p. 14 y ss.

[43]H. ACCIOLY, G. E. NASCIMENTO E SILVA, P. B. CASELLA, Manual de direito internacional público, 26ª ed., Saraiva-Jur, São Paulo, 2023, p. 65 y ss.

[44] “In particular, an essential distinction should be drawn between the obligations of a State towards the international community as a whole, and those arising vis-à-vis another State in the field of diplomatic protection. By their very nature the former are the concern of al1 States. In view of the importance of the rights involved, al1 States can be held to have a legal interest in their protection; they are obligations erga omnes. 34. Such obligations derive, for example, in contemporary international law, from the outlawing of acts of aggression, and of genocide, as also from the principles and rules concerning the basic rights of the human person, including protection from slavery and racial discrimination.” (CIJ, Case Concerning the Barcelona Traction, Light adn power company, limited. Belgium v. Spain. Second Phase. Judgment of 5 february 1970. Disponível em: https://www.icj-cij.org/case/50/judgments. Acesso em 14 abr. 2024).

[45] Como aquelas decisões editadas pelo Conselho de Segurança da ONU: “The responsibility conferred is "primary", not exclusive. This primary responsibility is conferred upon the Security Council, as stated in Article 24, "in order to ensure prompt and effective action". To this end, it is the Security Council which is given a power to impose an explicit obligation of compliance if for example it issues an order or command to an aggressor under Chapter VII. It is only the Security Council which can require enforcement by coercive action against an agressor.”(CIJ, Certain Expenses of the United Nations. Advisory Opinion of 20 july 1962. Disponível em: https://www.icj-cij.org/case/49. Acesso em 14 de abr. 2024).

[46]M. D. VARELLA, Direito internacional público, 3ª ed., Saraiva, São Paulo, 2011, p. 296.

[47] “The real foundation of the authority of international law resides similarly in the fact that the States making up the international society recognise it as binding upon them, and, moreover, as a system that ipso facto binds them as members of that society, irrespective of their individual wills” (FITZMAURICE, Gerald Grey. The Foundations of the Authority of International Law and the Problem of Enforcement. The Modern Law Review, [S. l.], v. 19, n. 1, p. 1–13, 1956.).

[48]T. PERASSI, Lezioni di Diritto Internazionale, Parte prima, 4ª ristampa, CEDAM, Padova, 1955, p. 8 y ss.

[49] “[...] At this stage it may be described as a usage. To transform the usage into a 'general practice accepted as law'-to use the words of Article 38 (i) (b) of the Statute of the International Court of Justice - that is into an international custom, the practice must be followed on the basis of a claim of right and, in turn, submitted to as a matter of obligation”, cit. I. C. MACGIBBON, «Customary International Law and Acquiescence», British Year Book of International Law, núm. 33, 1957, p. 115 y ss..

[50] CIJ. Asylum Case (Colombia/Peru). Judgment of november 20th, 1950. In: Reports Of Judgments, Advosory Opinions And Orders, 1950. p. 266-389. Disponível em: https://www.icj-cij.org/sites/default/files/case-related/7/007-19501120-JUD-01-00-EN.pdf. Acesso em 27 de março de 2024.

[51] Un ejemplo representativo lo da Hsu Cleto: “Se os Estados, ao longo do século XIX, passaram a combater o instituto jurídico da escravidão a ponto de limitarem a soberania reguladora sobre o tópico, nota-se vontade coletiva capaz de criar direito objetivo que apenas poderia ser superado por manifestação similar. Estados que resistiram à mudança, como o Brasil, passaram a sofrer contramedidas referendadas pela comunidade internacional, especialmente se tendo em conta que aceitação generalizada não exige unanimidade.”, cfr. V. HSU CLETO, «O fundamento do direito internacional público: uma releitura da Vereinbarung», Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. 1, núm. 21, 2021, p. 339.

[52] “No nos interesa ahora la influencia que un ordenamiento pueda tener en el contenido o en la eficacia de otro, sino el condicionamiento de la existencia misma de los diversos ordenamientos. A estos efectos, el ordenamiento estatal sigue siendo en centro de imputación de las diversas relaciones que pueden producirse entre los ordenamientos que tendremos que considerar”, cit. F. BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho, cit., p. 84..

[53] “It would be sufficient to recall the fundamental principle of international law that international law prevails over domestic law. This principle was endorsed by judicial decision as long ago as the arbitral award of 14 September 1872 in the Alabama case between Great Britain and the United States, and has frequently been recalled since, for example in the case concerning the Greco-Bulgarian "Communities" in which the Permanent Court of International Justice laid it down that”. CIJ. APPLICABILITY OF THE OBLIGATION TO ARBITRATE UNDER SECTION 21 OF THE UNITED NATIONS HEADQUARTERS AGREEMENT OF 26 JUNE 1947 ADVISORY OPINION OF 26 APRIL 1988. Disponível en: https://www.icj-cij.org/sites/default/files/case-related/77/077-19880426-ADV-01-00-EN.pdf. Acesso em: 04 mai. 2024.

[54] Flávia Piovesan recuerda que “esta concepção é fruto da internacionalização dos direitos humanos, que constitui um movimento extremamente recente na história, surgindo, a partir do pós-guerra, como resposta às atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. [...] o legado do nazismo foi condicionar a titularidade de direitos, ou seja, a condição de sujeito de direito, ao pertencimento à determinada raça – a raça pura ariana [...]”, cit. F. PIOVESAN, Direitos humanos e justiça internacional: um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano, 2ª ed., Saraiva, São Paulo, 2011, p. 36 y ss.

[55] En el mismo sentido: “La fuente última de los derechos de los ciudadanos es el ordenamiento doméstico, no el internacional, que expresa una simple atribución indirecta (es decir, efectuada a través de los poderes públicos de los estados) de deberes y de derechos”, cit. A. AGUILAR CALAHORRO, Naturaleza y eficacia de la carta de derechos fundamentales de la union europea, CEPC, Madrid, 2021.

[56] Esta e la periodización didáctica adoptada por Luca Mezzetti y que aquí se reproduce. Cfr. L. MEZZETTI, Tradizioni giuridiche e fonti del diritto, Giappichelli Editore, Torino, 2020, p. 108 y ss.

[57] El TEDH ya se a pronunciado sobre esta diferencia de lógica: “El Convenio, a diferencia de los tratados internacionales clásicos, se sale del ámbito de la mera Reciprocidad entre los Estados que lo suscriben. Crea, además de unos compromisos sinalagmáticos, unas obligaciones objetivas, las cuales disfrutan de una garantía colectiva. El Convenio (artículo 24) permite que los Estados contratantes exijan el respeto de dichas obligaciones sin tener que justificar un interés que, por ejemplo, resulte de que la medida que impugnen haya perjudicado a uno de sus propios ciudadanos. El Convenio no se limita a obligar a las autoridades supremas del Estado a que respeten los derechos que ampara; implica también que dichas autoridades tienen que impedir o sancionar la violación en niveles inferiores” (CEDH. CASE OF IRELAND v. THE UNITED KINGDOM - [Spanish Translation]. ECLI:CE:ECHR:1978:0118JUD000531071. Date 18/01/1978. Disponível em: https://hudoc.echr.coe.int/eng/#{%22tabview%22:[%22document%22],%22itemid%22:[%22001-165150%22]}. Acesso em 26 mai. 2024.).

[58] “La aplicación previa del Derecho interno de cada Estado contratante es un principio general que late en todo el Convenio. De tal modo que la salvaguarda del Convenio tiene un carácter subsidiario respecto de los sistemas de garantía de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales establecidos por la legislación de cada país” (TEDH. CASO HANDYSIDE [TEDH-18]. Sentencia 5493/72. 07/12/1976. Disponível em: https://hudoc.echr.coe.int/eng/?i=001-165143. Acesso em 23 mai. 2024).

[59] “Parte IV. Art. D. 1. Las disposiciones del Protocolo Adicional a la Carta Social Europea en el que se establece un sistema de reclamaciones colectivas se aplicarán a las obligaciones contraídas en aplicación de la presente Carta para los Estados que hayan ratificado el citado Protocolo.”.

[60] “La existencia de esta doctrina no ha implicado que los tribunales regionales de derechos humanos impongan decisiones a traves de una uniformidad ante cualquier problema jurídico. Podemos de forma más precisa indicar que la ausencia de consenso entre los Estados sobre temas sensibles en derechos humanos, ha llevado a que el TEDH y Ia Corte IDH justifiquen una imposibilidad de definición en la interpretación y aplicación de algunos derechos y procedan al reconocimiento de un principio de deferencia hacia las autoridades nacionales”, cit. F. R. B. DELGADO, «El margen nacional de apreciación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: entre el Estado de Derecho y la sociedad democrática», en Diálogo jurisprudencial en derechos humanos entre tribunales constitucionales y cortes internacionales, Tirant lo Blanch, [s.l.], 2013, p. 1089 y ss.. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r31242.pdf. Acesso em 23 mai. 2024).

[61] Por ejemplo: TEDH.Caso Relativo A Ciertos Aspectos Del Régimen Lingüístico En Bélgica. Sentencia 1474/62. 23/07/1968. Dispoível em: https://hudoc.echr.coe.int/eng/?i=001-165133. Acesso em 20 mai. 2024.

[62] Por ejemplo: TEDH. Caso Lingens. Sentencia 9815/82. 08 de julho de 1986. Disponível em: https://hudoc.echr.coe.int/eng/?i=001-165091. Acesso em 23 mai. 2024.

[63] Por ejemplo: Caso Frette c. França, em que o TEDH considerou ser controvertida a possibilidade de adoção de uma criança por parte de casal homoafetivo. Cfr. TEDH. CASE OF FRETTE v. FRANCE. Application 36515/97. 26 de fevereiro de 2002. Disponível em: https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-60168. Acesso em 23 mai. 2024.

[64] TEDH. CASE OF IRELAND v. THE UNITED KINGDOM. Application no. 5310/71. 18 January 1978. Disponível em: https://hudoc.echr.coe.int/eng/?i=001-57506. Acesso em 24 mai. 2024.

[65] Esta eficacia objetiva es reconocida en el sistema europeo de derechos humanos al menos desde el Caso Marckx vs. Bélgica, de 13 de junio de 1979. Cfr. E. O. G. CARDONA e L. E. O. TORRES, «Reflexiones sobre la protección de Derechos Humanos y res interpretata», Encuentro de ideas: Un mosaico de aportaciones interdisciplinarias al conocimiento, [sn], 2024, p. 44 y ss.

[66] Ainque ya haya determinado que el Estado demandado estableciera mecanismos para evitar el reiterado incumplimiento de obrigaciones convencionales, como en el Caso Rumpf vs. Alemanha: “For these reasons, the Court unanimously […] 5.Holds that the respondent State must set up without delay, and at the latest within one year of the date on which the judgment becomes final in accordance with Article 44 § 1 of the Convention, an effective domestic remedy or combination of such remedies capable of securing adequate and sufficient redress for excessively long proceedings, in line with the Convention principles as established in the Court's case-law” (TEDH. CASE OF RUMPF v. GERMANY. Application no. 46344/06. 2 September 2010. Disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/eng/?i=001-100307. Acesso em 13 jun. 2024).

[67] “Article 55. Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie.”.

[68] Corte Costituzionale. Sentenza 348/2007 (ECLI:IT:COST:2007:348). Deposito del 24/10/2007. E Sentenza 349/2007 (ECLI:IT:COST:2007:349). Deposito del 24/10/2007.

[69] STC. SENTENCIA 140/2018, de 20 de diciembre (BOE núm. 22, de 25 de enero de 2019).

[70]G. DE VERGOTTINI, «El diálogo entre tribunales», Teoria y Realidad Constitucional, núm. 28, 2011, p. 335 y ss.

[71] Por ejemplo: TEDH. CASE OF AL-KHAWAJA AND TAHERY v. THE UNITED KINGDOM. Applications nos. 26766/05 and 22228/06. JUDGMENT. 15 December 2011. Disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/eng/?i=001-108072. Acceso en 12 jun. 2024.

[72] Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Fondo. Sentencia de 3 de septiembre de 2001. Serie C No. 83.

[73]Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154. Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013.

[74] Cfr. L. BURGORGUE-LARSEN, “La Corte Interamericana de los Derechos Humanos como Tribunal Constitucional”, Ius Constitutionale Commune en América Latina, [sn], 2014, p. 421 y ss.

[75] Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94. Corte IDH. Caso Gómez Palomino Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136.

[76] Corte IDH. Olmedo Bustos y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73.). Corte IDH. Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169.

[77] “[...] 26. Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacional y, específicamente, la Convención.En este último caso, puede hacerlo, por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que está obligado por el artículo 2.También, por supuesto, dictando disposiciones que no estén en conformidad con lo que de él exigen sus obligaciones dentro de la Convención.Si esas normas se han adoptado de acuerdo con el ordenamiento jurídico interno o contra él, es indiferente para estos efectos”. (Corte IDH. Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-13/93 de 16 de julio de 1993. Serie A No. 13.).

[78]Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71. Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215.

[79]Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam. Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C No. 15. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214. Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Xucuru y sus miembros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2018. Serie C No. 346.

[80] V.g.Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18; Corte IDH. Caso DaCosta Cadogan Vs. Barbados. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de septiembre de 2009. Serie C No. 204; Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182; Corte IDH. Caso Albán Cornejo y otros Vs. Ecuador. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de agosto de 2015; Corte IDH. Caso Flor Freire Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2016. Serie C No. 315; Corte IDH. Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de octubre de 2016. Serie C No. 318.

[81] V.g. Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107; Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206; Corte IDH. Caso Liakat Ali Alibux Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de enero de 2014. Serie C No. 276; Corte IDH. Caso Escué Zapata Vs. Colombia. Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de mayo de 2008. Serie C No. 178.

[82] Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239.; Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo (interpretación y alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017. Serie A No. 24; Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257.

[83] “En la formulación de la noción de “diálogo interjurisprudencial”, sin embargo, la opinión de la Corte tiene mayor peso relativo, operando como una última palabra, y lo que interesa a esta—incluso al punto de realizar visitas oficiales a los Estados— es que los jueces locales reciban, entiendan y ojalá internalicen los estándares internacionales y la comprensión que tiene de estos”. (. CONTESSE, La última palabra? Control de convencionalidad y posibilidades de diálogo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, in Derechos humanos: possibilidades teóricas y desafios prácticos, Sela, Buenos Aires, 2013.).

[84] STF, RE 349703, Relator(a):  Min. CARLOS BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe-104.

[85] “[...] na ordem contemporânea se reforça, cada vez mais, esse complexo sistema de ‘concorrência institucional’, pelo qual a ausência ou insuficiência de respostas às violações de direitos humanos, no âmbito naciona, justifica o controle, a vigilância e o monitoramento desses direitos pela comiunidade internacional. Importa esclarecer que a sistemática internacional de proteção dos direitos humanos, ao constituir uma garantia adicional de proteção, invoca dupla dimensão, enquanto: a) parâmetro protetivo mínimo a ser observado pelos Estados, propiciando avanços e evitando retrocessos no sistema nacional de direitos humanos; e b) instância de proteção dos direitos humanos, quando as instituições nacionais se mostram falhas ou omissas no dever de proteção desses direitos”, cit. F. PIOVESAN, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, cit., p. 8.

[86] A este respecto, cf.R. UREÑA, Proteção multinível de direitos humanos na América Latina? Oportunidades, desafios e riscos, in Proteção Multinível dos Direitos Humanos - Manual, DHES, Red de Direitos Humanos e Educaçao Superior, Barcelona, 2014.

[87]J. F. SÁNCHEZ BARRILAO, Pluralismo ordinamental y Derecho constitucional: el derecho como relaciones entre ordenamientos jurídicos (pré-print), Thomson Reuters, Pamplona, 2021, p. 29.

[88] Cfr. B. B. BORGES e F. PIOVESAN, «O diálogo inevitável interamericano e a construção do ius constitutionale commune», Revista Direitos Fundamentais & Democracia, vol. 24, núm. 3, 2019, p. 5 y ss.

[89]A. VON BOGDANDY, «Ius Constitutionale Commune na América Latina. Uma reflexão sobre um constitucionalismo transformador», Revista de Direito Administrativo, vol. 269, 2015, p. 13 y ss.

[90]M. S. TESTUZZA, «L’Europa del diritto e le sue fondazioni: ius commune, droit commun, common law tra medioevo ed età moderna», I quaderni europei: Scienze giuridiche, núm. 20, 2010.

[91] “[...] cada vez va surgiendo un conjunto más y más amplio de principios constitucionales «particulares» que resultan «comunes» a los diferentes Estados nacionales europeos, tanto si han sido positivados como si no. Tales principios comunes aparecen parcialmente en las constituciones de los Estados nacionales y en el seno del Derecho consuetudinario constitucional de éstos [...]”, cit. P. HÄBERLE, «Derecho constitucional común europeo», Revista De Estudios Políticos, núm. 79, 1993, p. 7 y ss.

[92] A este respeito, cfr. A. KAYSEL, «Dentro ou Fora? O (não) lugar do Brasil no imaginário da unidade latino-americana (1890-1930)», Wirapuru Revista Latinoamericana de Estudios de las Ideas, núm. 1, 2020, p. 37 y ss.; G. BEYHAUT, «Dimensão cultural da integração na América Latina», Estudos Avançados, núm. 8, 1994, p. 183 y ss.

[93]M. E. PRADO SIFONTES, «El derecho y su incidencia en el proceso de integración», IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C., núm. 23, 2009, p. 61 y ss.

[94] P. DE LOMBAERDE e L. L. RODRIGUEZ, «International regionalism and national constitutions: a jurimetric assessment», J. Transnat'l L. & Pol'y, vol. 24, 2014.

[95] “Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental é a fonte comum de validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum”, cfr. H. KELSEN, Teoria Pura do Direito, Martins Fontes, São Paulo, 1998, p. 217.

[96]F. PERGOLESI, Diritto Costituzionale, vol. 1, 15ª ed., Padova, 1962, p. 209.

[97]“Sin embargo, la formulación específica del paradigma kelseniano en la teoría de las fuentes del Estado constitucional que acaba imponiéndose en la doctrina no incluirá la norma fundamental, la parte más peculiar de su teoría, que sustituye al poder constituyente o, mejor dicho, lo transforma de postulado del ser (hecho) en postulado del deber ser (norma, aunque hipotética, en la medida en que es ficción jurídica) para poder articular de manera lógica el orden jurídico”, cit. F. B. CALLEJÓN, «La Teoría De Las Fuentes Del Derecho Del Estado Constitucional», Revista de Derecho Constitucional Europeo, vol. 17, núm. 34, 2020.

[98] “La giuridicità di un ordinamento, sebbene non possa essere spiegata dalla dogmatica giuridica, è, d'altra parte, il presupposto su cui si basa ogni proposizione con cui si afferma o si esclude la giuridicità di una norma. [...] La dogmatica si trova nell'impossibilità di spiegare perché tale norma sia giuridica, poiché nell'ordinamento giuridico manca una norma aggiuntiva come criterio di valutazione. [...] Il problema della legalità di tale norma è il problema stesso della legalità dell'ordinamento. Per la dogmatica, la legalità di tale norma esiste per postulato, perché per essa è un postulato la legalità dell'ordinamento giuridico”, cfr. T. PERASSI, Introduzione alle scienze giuridiche, cit., p. 40 y ss.

[99]Es el concepto kelseniano de «constitución material», formulado como «norma positiva o las normas positivas mediante las cuales se regula la producción de las normas generales», cit. H. KELSEN, Teoria geral do direito e do Estado, 5ª ed., Martins Fontes, São Paulo, 1990, p. 247.La constitución material puede perfectamente prever fuentes consuetudinarias o legislativas (en sentido amplio) como productoras de derecho, lo que se asocia con lo que hemos dicho acerca de su conexión con el fenómeno de la coparticipación del poder en la base (sociológica) de la juridicidad de un ordenamiento.

[100] “Já o critério da interpretação pro persona exige que a interpretação dos direitos humanos seja sempre aquela mais favorável ao indivíduo. Grosso modo, a interpretação pro persona (também chamada de interpretação pro homine) implica reconhecer a superioridade das normas de direitos humanos [...].[o princípio da prevalência ou primazia da norma mais favorável ao indivíduo] defende a escolha, no caso de conflito de normas (quer nacionais ou internacionais) daquela que seja mais benéfica ao indivíduo”, cit. A. C. RAMOS, Curso de Direitos Humanos, 10ª ed., SaraivaJur, São Paulo, 2023, p. 94 y ss.

[101] Art. 29, CADH e art. 53 CEDH. Cfr. A. L. GASPAROTO, A Corte Interamericana de Direitos Humanos e o Tribunal Europeu de Direitos Humanos: uma comparação sob o ponto de vista da aplicabilidade do princípio da primazia da norma mais favorável ao indivíduo, Universidade Estadual Paulista, 2013, p. 1 y ss.

[102]J. M. R. MARTÍNEZ, «La protección multinivel de los derechos humanos. Tendencias y desafíos para la región interamericana», Métodhos – Revista Electrónica de Investigación Aplicada em Derechos Humanos de la CDHCM, núm. 12, 2017. Disponible en: https://revista-metodhos.cdhcm.org.mx/index.php/metodhos/article/view/90/2017_12_metodhos_articulo_2_html. Acceso em 04 jun. 2024)

[103] “Neste contexto, cresce a necessidade quase inevitável de conceber o direito não apenas como uma ordem normativa unitária e, portanto, de normas interligadas entre si pelo laço da hierarquia e por critérios de validez, mas também e sobretudo como rede comunicativa de interpretações de sentido jurídico cristalizada em decisões judiciais”, cit. C. W. D. FERREIRA, Diálogo transjudicial: entre direitos humanos e direitos fundamentais: contributo para um sistema único de proteção judicial, Dialética, São Paulo, 2022, p. 120 y ss.).

[104]J. L. F. ZAMORA, «Introducción», in Las transformaciones del derecho en la globalización, UNAM, Instituto de Investigaciones jurídicas, Mexico DF, 2020, p. 4.

[105] “Si en algo ha sido revolucionario el proceso de integración europea desde una perspectiva jurídica ha sido en la posición que ha concedido a los ciudadanos en la esfera internacional. Los ciudadanos son sujetos del Derecho supranacional como los poderes públicos y los estados. Esta idea revoluciona el sistema jurídico internacional porque sienta las bases de una Comunidad de Derecho, que es lo que diferencia la naturaleza supranacional de la UE del ámbito internacional” (A. AGUILAR CALAHORRO, op. cit., p. 1 y ss.).

[106]TJUE, Costa Enel, Asunto 6/64, Sentencia de 15 de julio de 1964.

[107] TJUE, Van Gend and Loos, Asunto 26/62,Sentencia de 5 de febrero de 1963.

[108]F. B. CALLEJÓN, «Crisis económica y crisis constitucional en Europa», Revista Espanola de Derecho Constitucional, vol. 33, núm. 98, 2013, p. 91 y ss.

[109]P. HÄBERLE, «El Tratado de Reforma de Lisboa de 2007», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 9, 2008.

[110] “Art. 4.2. A União respeita a igualdade dos Estados-Membros perante os Tratados, bem como a respetiva identidade nacional, refletida nas estruturas políticas e constitucionais fundamentais de cada um deles, incluindo no que se refere à autonomia local e regional. A União respeita as funções essenciais do Estado, nomeadamente as que se destinam a garantir a integridade territorial, a manter a ordem pública e a salvaguardar a segurança nacional. Em especial, a segurança nacional continua a ser da exclusiva responsabilidade de cada Estado-Membro.”.

[111] “Con il termine “controlimite” si intende l’istituto mediante il quale le Corti costituzionali o supreme si riservano il potere di sindacare fonti e norme, solitamente provenienti da altri ordinamenti, che si pongono nel sistema nazionale sullo stesso livello delle fonti costituzionali”, cit. S. RISOLI, «Oltre il confine stabilito. Teoria e funzionamento dei controlimiti», Stato, chiese e pluralismo confessionale, núm. 31, 2017.

[112] Cfr. T. STEIN, «La sentencia del Tribunal Constitucional alemán sobre el Tratado de Maastricht», Revista De Instituciones Europeas, vol. 21, núm. 3, 1994, p. 745 y ss.