"ReDCE núm. 44. Julio-Diciembre de 2025"
"ReDCE núm. 44. Julio-Diciembre de 2025"
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Desde hace aproximadamente tres decenios, frente a la fuerza disruptiva de la globalización de la economía y a la aparición de una dimensión eminentemente transnacional de los fenómenos sociales (más aún que, simplemente, internacional), la doctrina publicista viene interrogándose sobre la crisis de la fuerza ordenadora de las Constituciones [01].
Y ello parece valer hoy más que nunca, con particular referencia a la “técnica desatada” [02] y a las transformaciones del mundo digital, que —lejos de representar el vector de un nuevo Nomos de la Tierra capaz de permitir la afirmación del individuo-soberano (como sugería Sergio Ortino en una reinterpretación libertaria del §247 de las Grundlinien hegelianas [03])— se han revelado como el poderoso instrumento de una metamorfosis de los sistemas económicos hacia un “tecno-feudalismo” [04], el cual parece empujar al capitalismo más allá de sí mismo [05]: “los mercados, instrumento del capitalismo, han sido reemplazados por plataformas de comercio digital que se asemejan a los mercados, pero no lo son, y se entienden mejor como feudos. Y el beneficio, motor del capitalismo, ha sido sustituido por su predecesor feudal: la renta (…), que se paga para acceder a estas plataformas y a la red en sentido amplio” [06].
La nueva época cibernética no solo parece confirmar, en ciertos aspectos, la preocupación de Forsthoff sobre la natural oposición de la técnica a la ideología de las libertades [07] —baste considerar la peculiar naturaleza del objeto económico-virtual de la nueva apropiación (post)capitalista, esto es, el patrimonio de los datos personales por parte de las plataformas [08]—, sino que además el uso de algoritmos y de la inteligencia artificial en la esfera pública parece dar lugar al sueño tecnocrático de una “máquina para gobernar” —como escribía Dominique Dubarle en un artículo profético [09]—, realizando un Leviatán tecno-administrativo que gobierne la sociedad mediante automatismos algorítmicos, legitimando objetivamente su propio poder. Notable paradoja: así como el sueño marxista de la “administración de cosas” y de la extinción del Estado produjo la dictadura del proletariado y la planificación global, del mismo modo el sueño libertario de la técnica (y, en particular, del ciberespacio como dimensión autónoma naturalmente transnacional), desligada de la politicidad de los Estados, es susceptible de generar la intensificación del poder gubernamental [10] en su grado máximo [11].
La ciencia del derecho constitucional se encuentra, así, en la necesidad de reflexionar sobre una (nueva) realidad [12] en la cual resurgen —casi como si estuviéramos ante una revancha de lo premoderno— considerables “poderes privados”, a veces amorfos y escurridizos, pero que inciden —de hecho y, no pocas veces, también de derecho— sobre las situaciones jurídicas subjetivas, y en particular sobre los mismos derechos fundamentales de los individuos, dando vida a una (¿nueva?) dialéctica autoridad-libertad [13].
El objetivo de estas páginas, en particular, es reflexionar sobre la configuración de las plataformas digitales como poderes privados, no solo en el plano descriptivo, sino también desde una perspectiva estrictamente dogmática, ensayando la posibilidad de un encuadramiento global de las situaciones jurídicas subjetivas implicadas en el nuevo entramado de las relaciones jurídicas digitales, especialmente a la luz de la más frecuente introducción, en la legislación nacional y sobre todo en la normativa eurounitaria, de garantías de carácter “procedimental” a favor del usuario.
La “procedimentalización” del ejercicio del poder privado, en efecto —sobre el trasfondo de una afirmación más decidida del paradigma del constitucionalismo digital europeo—, parece representar una señal interesante de una tendencia hacia la “administrativización” del ámbito privado [14], de modo que puede resultar útil recuperar en la reflexión jurídica —tanto por exigencias de coherencia dogmática como por finalidades garantistas— la noción del interés legítimo de derecho privado [15]: una conceptualización sobre la cual la doctrina civilista ha realizado no pocas reflexiones relevantes [16], pero que se impone asimismo a la atención de los iuspublicistas, no solo porque, haciendo referencia al art. 24 de la Constitución italiana, no parece necesario limitar el campo de acción del interés legítimo a la esfera de las relaciones entre particulares y administraciones públicas —de modo que tal vía correspondería también a la exigencia de un “derecho privado mejor” [17], constitucionalmente orientado y capaz de ofrecer respuestas dogmáticas eficaces frente a los desafíos de la sociedad digital—, sino también porque, en términos más generales, la clásica delimitación entre “derecho privado” y “derecho público” (ya puesta en crisis tanto por la necesaria concepción de unidad del ordenamiento derivada de la presencia misma de las Constituciones largas y rígidas de la Segunda Posguerra como por los fenómenos especulares de “estatalización de la sociedad” y de “socialización del Estado” [18]), parece sufrir un “jaque” decisivo precisamente en la era digital.
Al iniciar la reflexión con algunas consideraciones sobre la configuración actual del ámbito digital, merece la pena evocar lo sostenido en la reciente voz de la Enciclopedia del Diritto dedicada al “Poder digital”: “la discontinuidad y, por ende, la relevancia del poder privado en el nuevo contexto digital se deben (…) a dos órdenes de razones. La primera es de orden cuantitativo: la penetración del proceso de digitalización, los mecanismos de automatización algorítmica y la enorme cantidad de datos disponibles para definir procesos de perfilación e incluso de anticipación de las preferencias de los usuarios han conferido a las grandes multinacionales que operan en el sector digital una capacidad de influencia de naturaleza global sin precedentes. La segunda novedad es de orden, si se puede llamar así, cualitativo, e incide en la amplitud, el pluralismo y la libertad del debate público (…). Nunca se había asistido en el pasado a lo que hoy acontece en el contexto digital. Es decir, que sujetos privados con una dominancia tan significativa en un mercado tan particular como el de las ideas (…) sean capaces de condicionar de manera tan eficaz el debate público” [19].
Bajo este último perfil, en particular, relativo a la incidencia de las plataformas en el ejercicio de la libertad de manifestación del pensamiento, no pueden silenciarse dos evidencias [20]: por un lado, desde el punto de vista del pluralismo externo, resulta que el sistema de intercambio de información está cada vez más estructurado en sentido oligopolístico (socavando de raíz la idea del free marketplace of ideas); por otro lado, desde el punto de vista del pluralismo interno, tampoco los usuarios dispondrán, en verdad, de un abanico completo de informaciones sobre cuya base formar libremente su opinión, dado que las propias plataformas, mediante mecanismos algorítmicos de dudosa transparencia, seleccionan y filtran la ingente masa de datos presentes en la red, ofreciendo informaciones reconducibles a categorías previamente determinadas y análogas a las objeto de búsquedas anteriores [21], alimentando aquellos fenómenos de filter bubble [22] ya comunes tanto a las redes sociales como a los motores de búsqueda.
Precisamente en relación con la libertad de manifestación del pensamiento, Jack M. Balkin ha propuesto notoriamente un modelo analítico y descriptivo particularmente eficaz, basado en la evocadora imagen del “triángulo”, según el cual a la tradicional dialéctica dualista entre poder público e individuos se sustituye una estructura ternaria en la que se insertan los poderes privados [23].
Más en general, en la nueva sociedad algorítmica no resulta en absoluto raro constatar que las grandes corporaciones privadas transnacionales “ejercen cada vez más de facto funciones de carácter público a través del ‘gobierno’ de los espacios digitales” [24].
Baste pensar que el Informe 2019 de la Internet Society, Key Features of the Consolidation of the Internet Economy, empleó la expresión “total service environments” [25], precisamente para designar la tendencia de las plataformas a expandirse en múltiples direcciones, no limitándose ya a mediar la adquisición de bienes y la prestación de servicios que abarcan prácticamente todo el espectro de la vida cotidiana de las personas, sino gobernando el acceso al conocimiento y a la información, dominando un patrimonio desmesurado de datos, ejerciendo poderes de selección y moderación de contenidos [26] y determinando un propio corpus de reglas [27].
Las plataformas digitales, en otros términos, no representan meros actores de mercado, sino que, de algún modo, terminan ellas mismas por sustituir a los mercados existentes, dictando “las condiciones tecnológicas y jurídicas que presiden el desarrollo de los intercambios” [28] y dando origen a un modelo organizativo caracterizado por un control centralizado de los datos (que escapa del control conformativo del derecho, “pues donde termina la tutela legal comienza el monopolio de hecho asegurado por el control tecnológico” [29]), en el cual las condiciones contractuales son unilateralmente determinadas y, además, cada vez más personalizadas para cada usuario individual.
No escapa, así, la actualidad de la lección de Giorgio Lombardi, quien, en tiempos —por así decir— no sospechosos, se preguntó sobre la naturaleza de aquel “poder que es privado en lo que concierne a su fuente (por lo general, vinculable a una relación genéticamente reconducible a los esquemas contractuales) y a los sujetos a quienes corresponde, pero que, precisamente en el acto de su ejercicio, se realiza con aquellas formas de coerción y de autoridad sustancialmente aproximables a las categorías administrativas en sentido amplio que son propias de los poderes de derecho público” [30].
Plataformas digitales como poderes privados “de hecho”, pues —o, si se quiere, evocando a Bianca, “autoridades de hecho” [31]—, pero en realidad cada vez más reconocidas como tales también por el derecho [32], que en (ya) frecuentes ocasiones atribuye a dichos sujetos el poder jurídico de imponer a otros sus propias decisiones, no rindiéndose, sin embargo, al hecho, sino intentando conformarlo mediante la delineación de formas y modalidades “procedimentalizadas” de ejercicio de ese mismo poder.
Nos hallamos “más allá”, por así decir, de la soft law, expresión de la autorregulación de las plataformas: ciertamente, resulta evidente que esta mantiene un espacio sumamente relevante, si no otra cosa porque los gigantes digitales continúan siendo los únicos sujetos “capaces de dictar normas verdaderamente a gran escala sobre los más variados aspectos de la red y capaces también de hacerlas cumplir” [33], al menos en los hechos, pese a su naturaleza de soft law, al tener el control de sus propias plataformas, incluso a través de formas de justicia privada. Pero la transición hacia una perspectiva de coregulación, si, por un lado, muestra la capacidad del derecho de no rendirse al mero hecho (y a la ideología del espontaneísmo que lo acompaña [34]), por otro lado señala que el poder regulador de las mismas plataformas es reconocido también de iure, aunque se intente encauzarlo mediante la definición de una serie de reglas, especialmente en el plano “procedural/procedimental”.
Precisamente el terreno de la llamada censura privada, como se verá mejor más adelante, representa —entre otros— una de las lentes privilegiadas para poder examinar esta transformación del papel de las plataformas, de autoridades de hecho (que, sobre la base de reglas autoproducidas, operan un doble filtro, a nivel inicial y final, sobre los contenidos en línea, incidiendo así directamente en el objeto de la libertad de manifestación del pensamiento del usuario) a autoridades de derecho, a las cuales el propio legislador nacional (como en el caso de la Ley n.º 71 de 2017 sobre el ciberacoso) o eurounitario (como el procedimiento de notice and take down previsto en los arts. 14 y 15 del Digital Services Act) “delegan” el ejercicio de un poder de otro modo público, convirtiéndolas de facto et de iure en los “guardianes de los contenidos y de la información” [35].
La nueva realidad de las plataformas digitales exige una reanudación, una actualización y un desarrollo de la dogmática de las situaciones jurídicas subjetivas, con particular referencia a la relación entre poder privado y derechos fundamentales y a la configuración de los intereses legítimos de derecho privado.
Como se mencionaba, en la doctrina constitucionalista italiana fue ciertamente pionera la lección de Giorgio Lombardi, quien por primera vez reflexionó de manera completa sobre el tema en cuestión, partiendo de la conciencia de que, no solo en primer lugar, en el derecho constitucional la dimensión de las relaciones Estado/ciudadano no es en absoluto la única relevante (y, por tanto, exhaustiva), sino también de que la consideración constitucional de las relaciones jurídicas, “tanto en el ámbito del Estado como en el marco de la comunidad social, impone todo un discurso de fondo acerca de la traducción en términos de situaciones subjetivas de la relativa tutela” [36].
Un “discurso de fondo”, pues, para el cual, dada la naturaleza de una Constitución extensa —como lo es la republicana—, que debe interpretarse magis ut valeat, en cuanto acto normativo que no puede dejar de estar “dirigido a disciplinar obligatoriamente comportamientos públicos y privados” [37], no puede negarse la aptitud de los derechos de libertad para operar ex se en las relaciones intersubjetivas [38] —lo que aparece particularmente evidente, no por casualidad, precisamente con respecto a la libertad de manifestación del pensamiento [39]—, de modo que puede argumentarse convincentemente sobre la eficacia directamente reguladora de las relaciones horizontales entre ciudadanos (y no solo de las relaciones entre Estado y ciudadano) de las normas constitucionales sobre los derechos de libertad [40].
Esto parece aún más cierto cuando el sujeto se encuentra insertado en una comunidad organizada, en la cual los derechos fundamentales se configuran como un “límite a los poderes de organización y de supremacía que dicha dimensión conlleva” [41]: lo sugiere, en definitiva, una lectura atenta del propio art. 2 de la Constitución, en la medida en que la garantía de los derechos inviolables se refiere a la persona también “en las formaciones sociales en las que se desarrolla su personalidad”, lo que significa, evidentemente, que tal garantía se dispone también “contra” esas mismas formaciones sociales, que gozan de reconocimiento constitucional en la medida en que sean siempre funcionales a la persona humana que forma parte de ellas. El conjunto del art. 2 —tal y como aquí se interpreta— y del art. 3, segundo párrafo, sugiere, por tanto, una aplicación directa de las normas constitucionales a las relaciones interprivadas, especialmente cuando está en juego “la tutela de posiciones económica y socialmente débiles” [42].
La eficacia horizontal de los derechos fundamentales [43] (la conocida Drittwirkung de la doctrina alemana [44]) —y, por ende, su aplicabilidad directa al desarrollo de las comunes relaciones jurídicas intersubjetivas— prescindiría, sin embargo, según las más avanzadas perspectivas doctrinales, de las hipótesis en que entra en juego un poder privado en la dimensión organizada de una formación social en la cual se identifiquen posiciones de supremacía equivalentes [45].
El razonamiento, en efecto, atañe a una aptitud general de las normas constitucionales en cuestión para desplegar sus efectos también en las relaciones interprivadas: una tesis que puede justificarse no solo sobre la base de la naturaleza de la Constitución como acto normativo orientado a disciplinar obligatoriamente comportamientos públicos y privados, para decirlo con Crisafulli, sino también a la luz de un argumento histórico, relativo al significado originario de los derechos de libertad [46] (pues “ciertamente no tiene sentido hablar de una garantía de las libertades” solo contra el Estado [47]), a las raíces del Estado de derecho [48] y a la circunstancia de que el propio movimiento revolucionario francés no nace tanto de la necesidad de una limitación de los poderes públicos, cuanto más bien en oposición a los privilegios estamentales del Antiguo Régimen.
En tal perspectiva, no resultan convincentes ni las tesis decididamente contrarias [49] ni aquellas que sostienen una eficacia únicamente “mediada” de las normas constitucionales, según las cuales los derechos fundamentales operarían en las relaciones interprivadas solo indirectamente, mediante las cláusulas generales del ordenamiento civil (orden público, buenas costumbres, etc.), las cuales se enriquecerían así de un contenido preceptivo constitucionalmente orientado en función del bien jurídico que se encuentre [50].
Por el contrario, según la lección de Nipperdey [51] y de Leisner [52], los derechos fundamentales, además de frente al Estado, “garantizarían la esfera individual con el mismo título (no, por tanto, con eficacia accesoria o secundaria) también frente a los demás individuos como tales, con independencia tanto de la relación comunitaria que pueda someterlos a una posición de supremacía de hecho (…), como de una situación de abuso de posición dominante” [53]. Dicho en otros términos, evocando nuevamente a Lombardi, los derechos fundamentales, “por su naturaleza de garantías normativas situadas en la base de la convivencia política (…) despliegan, como tales, una eficacia directa e inmediata también en el ámbito del derecho privado”: “tal eficacia (…) no sería de carácter complementario, o, todavía, subsidiario, respecto de aquella desplegada en el marco de las relaciones entre Estado (y poderes públicos en general) y ciudadanos, sino que sería una consecuencia —paralela respecto de la eficacia dirigida a las relaciones de derecho público— de la naturaleza de los derechos fundamentales, orientados, como derechos subjetivos públicos, hacia el Estado, y, al mismo tiempo, operantes respecto de los terceros (…) en el sector de las relaciones privatísticas” [54] (tanto si se trata de relaciones contractuales como si se trata de relaciones extracontractuales) [55].
Sin embargo, la doctrina alemana más avanzada ha conducido en su mayoría un razonamiento de orden teórico-general, sin diferenciar “relación de relación, incluso dentro del mismo sector privatístico” [56]: en el plano dogmático y positivo, no obstante, cobran relevancia, ante todo, aquellas relaciones jurídicas caracterizadas por una situación de disparidad sustancial entre las partes, en las cuales, esto es, una parte se encuentra en una posición dominante frente a la posición débil de la otra, dando lugar al ejercicio “de un poder que es privado en lo que concierne a su fuente (por lo general, vinculable a una relación genéticamente reconducible a los esquemas contractuales) y a los sujetos a quienes corresponde, pero que, precisamente en el acto de su ejercicio, se realiza con aquellas formas de coerción y de autoridad sustancialmente aproximables a las categorías administrativas en sentido amplio que son propias de los poderes de derecho público” [57].
Una disparidad material de posiciones, pues, de tal naturaleza que genera una situación de sometimiento —que puede tener origen tanto en condiciones fácticas como en situaciones jurídicamente reconocidas por el ordenamiento (es el caso de las comunidades necesarias, como la familia)—, adquiriendo una connotación más marcadamente “institucional”, por la cual la posición sustancialmente dominante se caracteriza jurídicamente por su capacidad de imponer su voluntad al sujeto en posición débil, respecto del cual se percibe, por tanto, la exigencia “de una garantía autónoma (…) de las posiciones constitucionales de libertad” [58]. Así, las características del poder privado deben ser tales que permitan reconocer en él una relevancia “publicística”, “de posición”, que por su importancia material y social se configura en términos de supremacía —la cual altera, de hecho y de derecho, “ese equilibrio de posiciones (que es) típico presupuesto de la autonomía privada” [59]— y para la cual se admite la posibilidad hipotética de que se produzca abuso, en ausencia de garantías adecuadas según los instrumentos de tutela ofrecidos por el derecho común.
Tal reconstrucción puede confirmarse, en el plano positivo, no solo a la luz del art. 3, segundo párrafo, de la Constitución —que, al conferir relevancia jurídica autónoma a las desigualdades “de hecho”, evidentemente presupone la existencia de poderes también de hecho, presentes en la dimensión económico-social, frente a los cuales se plantea la exigencia constitucional de una tutela reforzada del sujeto débil— y del art. 2 de la Constitución —que reconoce y garantiza los derechos inviolables también frente a (y, por tanto, en el ámbito de y contra) las formaciones sociales—, sino también teniendo en cuenta el art. 41, segundo párrafo, de la Constitución, que abre claramente “a la toma de las garantías constitucionales los actos de autonomía privada en el nivel de la iniciativa económica” [60], afirmando la prevalencia sobre los actos de ejercicio de esa libertad —que se manifiestan precisamente en el plano de las relaciones interprivadas— de los derechos de la persona.
Y es precisamente la estrecha referencia a las normas constitucionales lo que induce a Lombardi no solo a rechazar las tesis contrarias a la Drittwirkung, así como aquellas orientadas a afirmar la eficacia horizontal solo “mediada” por las cláusulas generales privatísticas, sino también a no acoger las más ambiciosas tesis de la doctrina alemana que se aventuraban a sostener una eficacia interprivada generalizada, y por ello absoluta e indiscriminada, de los derechos fundamentales. Lombardi precisaba oportunamente, en efecto, en el plano dogmático, que “los derechos fundamentales operan frente a las relaciones de derecho privado, pero no natura sui sino ope constitutionis”, desplegando una eficacia directa no en cualquier caso, sino en presencia de normas constitucionales “de conexión” entre el derecho fundamental y “la garantía de la misma posición de libertad que este, así, tutela también frente al poder privado” [61]. Normas de conexión que se refieren, en definitiva, ahora a situaciones de supremacía de hecho (que resultarían relevantes a la luz del contenido —y de la ratio— del art. 3, segundo párrafo, de la Constitución), ahora a poderes privados dentro de estructuras de base asociativa. Ello implica, por una parte, que, por la directa relevancia constitucional, el momento sustancial de la garantía “puede ir más allá de las hipótesis previstas por el código civil” (a los fines, por ejemplo, “de la identificación de las causas de invalidez o de ilicitud de comportamientos privados”), y por otra, que “tal tutela frente a los poderes privados no opera de manera abstractamente igual para cada tipo de derecho y para cada ámbito en el cual el poder privado se ejerce”, sino que “depende de una doble circunstancia, esto es, del tipo de derecho fundamental que se pretende tutelar y de la estructura del poder de supremacía privada frente al cual opera la garantía” [62].
Ahora bien, si resulta claro, considerando todo lo expuesto anteriormente, que puede hablarse, con plena validez jurídica, de un “poder privado” cuyo ejercicio es susceptible de incidir también sobre los derechos fundamentales, es preciso comprender, sin embargo, en el plano de la dogmática de las situaciones jurídicas subjetivas, si, frente a un poder privado, pueda configurarse un interés legítimo (de derecho privado) [63].
No se trata, en rigor, de un interrogante —por así decir— “extravagante”, también porque en el propio derecho público se excluye, ya que la calificación de un derecho como fundamental (de relevancia constitucional) pueda, por sí sola, impedir su configuración dogmática como interés legítimo siempre que se enfrente a la situación jurídica subjetiva del poder (de una administración pública). La doctrina de la indegradabilidad de los derechos fundamentales, por lo demás, ha sido desmentida por la jurisprudencia de la Corte de Casación: baste pensar, en particular, en los derechos sociales fundamentales, que requieren estructuralmente la ejecución de una prestación por parte de la administración, delineada según las modalidades definidas por el legislador en aplicación de la norma constitucional, y —por tanto— una mediación del poder administrativo, cuya amplitud es variable precisamente en función de la estrategia legislativa de configuración del poder [64]. Una vez que el poder ha sido atribuido por el legislador a la administración, entonces, es necesario atender al correcto ejercicio de este para poder verificar la tutela del interés sustancial (en el cual consiste, precisamente, el interés legítimo, como interés en el bien de la vida cuya satisfacción es eventual, en cuanto dependiente del ejercicio de un poder).
Pues bien, este razonamiento puede replicarse también en la esfera del derecho privado, no solo porque, en el plano teórico, la definición de interés legítimo es general [65] —como interés (sustancial) en la conservación o en la consecución de un bien de la vida de satisfacción eventual— y porque nada impide —en el plano constitucional— la extensión del ámbito de aplicación de los intereses legítimos (conforme al art. 24 de la Constitución [66]), sino también porque, en ocasiones, como se verá con referencia a la “nueva” esfera digital, es el propio legislador quien configura verdaderas formas de poder privado —circunscribiendo de manera variable las modalidades de ejercicio—, cuyo ejercicio condiciona precisamente la conservación o la consecución de un bien de la vida del otro sujeto (débil) de la relación (incluso cuando dicho bien asuma una relevancia constitucional).
Por lo demás, limitándonos a la doctrina constitucionalista, Lombardi reconocía que la figura del interés legítimo no es exclusiva del derecho administrativo [67]. Es más, para decirlo con Crisafulli, “así como se dan aplicaciones en el campo del derecho privado, nada impide encontrar otras, particularmente significativas, en el derecho constitucional” [68].
En particular, los estudios de Lina Bigliazzi Geri han demostrado que no pocos intereses sustanciales se afirman, en rigor, en el ámbito de relaciones jurídicas privatísticas en las cuales se advierte una situación de poder (esto es, de supremacía, de hecho o de derecho), reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico, que no podría ser afrontada por una mera posición de “sujeción” —como querría la doctrina tradicional—, la cual implicaría, de otro modo, más fácilmente, el riesgo del abuso y del arbitrio del poder (privado), y que en sí misma se coloca en tensión con los principios de solidaridad y de igualdad en sentido sustancial [69]: “dejar privados de toda tutela jurídica una serie de intereses, apreciables en el plano social, jurídico y económico, pero que no serían considerados relevantes desde un punto de vista jurídico (según la dogmática tradicional), por el hecho de estar contrapuestos a situaciones de poder (como la que ostenta el titular de un derecho subjetivo), significaría (…) casi crear espacios vacíos de justicia, en flagrante contradicción con los valores fundantes de todo el sistema político constitucional. Por el contrario, otorgar en cierta medida relevancia jurídica a tales tipologías de situaciones significaría poner límites a un uso potencialmente indiscriminado del poder privado, haciendo más difícil la creación de condiciones para hipótesis de abuso, en coherencia con el sentido de las disposiciones constitucionales” [70].
También en el derecho privado, por tanto, el interés legítimo no es otra cosa que el interés (sustancial) en la conservación (interés legítimo de oposición) o en la consecución (interés legítimo de pretensión) de un bien de la vida, cuya satisfacción no se configura como necesaria (como en el derecho subjetivo), sino eventual, ya que depende del ejercicio de un poder (en particular, de un poder de disposición de otro sujeto, ajeno al titular del interés). El interés legítimo, en el derecho público así como en el derecho privado, es concebible en la medida en que se coloca en contraposición a un poder ajeno, que puede ser diversamente conformado y configurado por el legislador (y, por ello, con márgenes diferenciados de discrecionalidad).
Y no escapa, además, que también en el derecho privado pueden (y deben) reconocerse aquellos dos mismos elementos caracterizadores del interés legítimo (de derecho público): por un lado, la circunstancia de que este se enfrenta a un poder cuyo ejercicio está regulado por la ley, tanto a través de normas sobre el procedimiento [71] como incidiendo en el contenido del acto (en derecho administrativo, el acto administrativo); por otro, el elemento sustancial del bien de la vida, a cuya conservación o consecución aspira el titular, pero que dependen, en el resultado final, precisamente del ejercicio del poder ajeno [72], de modo que, en sustancia, el interés legítimo es, en su núcleo esencial, una expectativa de un resultado favorable, dependiente del ejercicio de un poder [73] (rectius “una espera particularmente cualificada: núcleo que no puede considerarse modificado aunque sobre él se injerten otras y diversas facultades” [74]).
No debe olvidarse, por lo demás, que la propia Corte de Casación, con la histórica sentencia n.º 5668 de 1979, reconoció pleno derecho de ciudadanía a esta situación jurídica subjetiva, en el ámbito de una relación de trabajo subordinado bajo dependencia de un ente público económico, afirmando que los particulares pueden “invocar legítimamente la tutela de sus propias situaciones subjetivas (aunque se califiquen no como derechos subjetivos perfectos, sino como intereses legítimos de derecho privado, tal como ocurre en materia de oferta o promesa al público) ante el juez ordinario (…)” [75].
La configuración de una situación jurídica subjetiva no ya como mera sujeción (situación pasiva), sino como interés legítimo de derecho privado (situación activa), permitiría, por tanto, cumplir la función fundamental “de protección frente a un poder que se ejerce con un margen de discrecionalidad” [76], elevándose a “instrumento de contraste y/o mitigación o reacción frente a un poder que, si sobrepasara sus propios límites fisiológicos, traicionando la ratio de su atribución, podría llegar autónomamente a la lesión del interés del titular contrapuesto” [77].
La reconstrucción dogmática que antecede, además de asumir un valor general, parece adquirir un carácter de inmediata actualidad precisamente con respecto a las relaciones jurídicas en la era de las plataformas digitales, especialmente en el trasfondo de la nueva dimensión “procedimental” del constitucionalismo digital [78].
En particular, las intervenciones más recientes de los legisladores nacionales y del decisor supranacional, en efecto, han estado inspiradas, bien mirado, por la necesidad de resolver aquellas problemáticas que, en términos de opacidad, emergen cada vez más manifiestamente en los mecanismos algorítmicos propios de los nuevos poderes privados “a través de garantías procedimentales que ofrezcan remedio a la ausencia de garantías sustanciales comparables a las propias de las relaciones con actores públicos” [79].
A tal fin, pueden presentarse diversos ejemplos en la era digital [80], en los cuales entran en juego derechos fundamentales del individuo que parecen asumir la consistencia dogmática del interés legítimo de derecho privado, frente al ejercicio de un poder privado.
En primer lugar, pueden considerarse las formas de “censura privada” [81] que inciden en la libertad de manifestación del pensamiento de los sujetos, operadas mediante mecanismos algorítmicos de control ex ante y ex post [82].
En particular, sin embargo, lo que resulta relevante para nuestros fines —esto es, en la perspectiva de indagar la procedimentalización del poder privado y la correlativa aparición de intereses legítimos de derecho privado— es la institución de órganos “parajurisdiccionales” internos a las grandes plataformas digitales: ejemplo par excellence es el Facebook Oversight Board, órgano interno de reclamación llamado a ejercer un control, por así decir, de segundo grado, sobre la actividad de eliminación de contenidos y de suspensión de cuentas efectuada por la propia plataforma en reacción a supuestas violaciones de sus reglas internas por parte de los usuarios (los denominados community standards). Los Oversight Board Bylaws (esto es, los estatutos que definen las reglas de conducta y de procedimiento del Board), que pueden considerarse tanto un acto constitutivo como un reglamento interno, definen así su competencia, los actos sindicables, los medios de instrucción utilizables, el procedimiento y la ejecutividad de las decisiones [83].
El ejercicio de un poder privado de decisión sobre una reclamación, por un lado, y la procedimentalización de la modalidad de ejercicio del mismo, por otro, representarían, así, dos indicios tales que sugieren la existencia de una relación jurídica entre poder privado (aunque, inicialmente, poder de mero hecho) e interés legítimo de derecho privado: a este último, en particular, subyacería el interés sustancial del usuario en el mantenimiento de un bien de la vida (la difusión del contenido por él producido o bien la conservación de la cuenta) en dependencia del ejercicio de la actividad de otro sujeto situado en posición de preeminencia (esto es, el poder privado de la plataforma).
En efecto, el funcionamiento del Board parece evocar el de una tutela jurisdiccional ejercida por órganos administrativos de reclamación: accediendo mediante su propia cuenta de Facebook o Instagram, el usuario que alegue la ilegítima lesión, presenta una suerte de “recurso” contra la decisión adoptada en primera instancia por los moderadores de la plataforma. Sin embargo —y aquí se evidencian las graves críticas ligadas a una aún tenue procedimentalización— de las denuncias recibidas, no todas son objeto de evaluación, “sino, sobre la base de una elección completamente discrecional” —si no arbitraria— “adoptada por mayoría de los miembros del Board, solo un pequeño número seleccionado en función de la complejidad y a la luz de criterios que garantizarán la identificación de los casos idóneos, significativos y pertinentes a nivel global, capaces de enriquecer las normativas futuras” [84].
Asimismo, la posición jurídica del usuario se ve debilitada por ulteriores carencias procedimentales: la ausencia de cualquier forma de contradicción, la vaguedad y la generalidad en la indicación de los plazos —en particular, la referencia al hecho de que, según las normas internas, presentado el recurso, el Board “por lo general” (¡sic!) “toma una decisión en un plazo de 90 días”—, la variabilidad del contenido y de la forma de las decisiones adoptadas, la somera amplitud de los parámetros normativos aplicados (no ya el ordenamiento constitucional del Estado en el que la conducta se ha realizado, sino los estándares jurídicos internacionales, en particular los definidos por el Pacto Internacional de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos o por las recomendaciones del Consejo de la ONU para los Derechos Humanos o del Relator Especial para la promoción y protección de la libertad de opinión y expresión, así como los valores de referencia de la propia plataforma).
Así, “a un privado, cuya independencia de la plataforma que ha determinado su creación y que financia su funcionamiento está aún por demostrarse, se le pide que revalúe, en un juicio de apelación, el equilibrio entre libertad de pensamiento y otros bienes constitucionalmente relevantes ya realizado por otro privado en su propia plataforma” [85]. No sólo, por tanto, nos encontramos frente a un “organismo parajurisdiccional sin las garantías de la jurisdiccionalidad” [86], sino que tampoco se advierten aquellas garantías procedimentales propias de los órganos administrativos de revisión, que deberían aplicarse a una relación jurídica que, análoga a la pública, ve enfrentarse un poder (aunque privado) y una posición jurídica subjetiva que asume la connotación dogmática del interés legítimo de derecho privado.
El Oversight Board, pues, es una autoridad privada “que decide según principios y valores fijados a su discreción por la plataforma mediante formulaciones extremadamente vagas y elusivas” (“principios y valores fuertemente influenciados por el modelo de negocio de la plataforma, presentados como absolutos en un mundo cultural y socialmente variado” [87]), que, además, tiene ella misma el poder de escoger las solicitudes a examinar (buscando, según los Bylaws, “considerar los casos que tengan el mayor potencial de guiar las decisiones y las normativas futuras”) y sin garantías ni de transparencia (ni siquiera en la composición, dado que las cuestiones no son examinadas por el colegio en su totalidad, sino por un grupo de miembros que permanece anónimo por supuestas finalidades de seguridad e independencia) ni de efectividad de las decisiones (ya que no se prevé ningún remedio en caso de incumplimiento).
Dicho esto, sin embargo, queda en el trasfondo la cuestión, decididamente más problemática (y sobre la cual no es posible reflexionar en esta sede) del respeto de la reserva de ley prevista en el art. 21 Constitución; como es sabido, la Corte constitucional ha considerado desde la sentencia n. 9 de 1965 que todas las “limitaciones sustanciales de esta libertad no pueden ser establecidas sino por ley (reserva absoluta de ley) y deben encontrar fundamento en preceptos y principios constitucionales”. Lo que implica que la reserva de ley expresa (puesta a tutela del límite explícito del buen orden) se extendería también a los límites implícitos, por lo que “el equilibrio entre la libertad de manifestación del pensamiento, entendida en sentido amplio, y otras libertades o intereses constitucionalmente relevantes debe ser siempre realizado por la ley formal o por otro acto normativo primario con fuerza de ley” [88]. Evidente, planteada en estos términos, la problematicidad, desde el punto de vista de la dogmática constitucional, de una coregulación/delegación del equilibrio a la autoridad privada.
Otro ejemplo de particular interés (menos problemático desde el punto de vista constitucional) aparece, sin duda, en el denominado derecho al olvido [89], “nuevo derecho, o mejor, reedición digital de un derecho siempre existente, de creación jurisprudencial” [90]: pues bien, la Corte de Justicia de la Unión Europea, en el célebre caso Google Spain, confió – reconociendo de iure una primacía adquirida de facto – a un sujeto privado (es decir, el motor de búsqueda) el poder de “operar el equilibrio entre derecho a ser olvidado por una parte y derecho a ser informado por la otra” [91].
Es el propio ordenamiento, es decir, el que confiere un poder a un sujeto privado, del cuyo ejercicio depende la obtención de un bien de la vida por parte del sujeto contrapuesto: es la lógica, nuevamente, del poder privado, por una parte, y del interés legítimo de derecho privado, por otra, este último correspondiente al interés sustancial en la obtención de un bien de la vida (la desindexación del sitio que contiene informaciones y datos personales del solicitante) – correlacionado con una exigencia de relevancia constitucional –; obtención que, precisamente, deriva del ejercicio del poder privado (el poder de la plataforma/motor de búsqueda).
En aquella fase histórica, sin embargo, la Corte no indicaba siquiera, por así decirlo, líneas-guía procedimentales para definir y estructurar el ejercicio del poder privado en relación con el derecho al olvido del sujeto solicitante. Lo que, inevitablemente, conducía a la circunstancia de que fuese el sujeto privado quien decidiera en plena autonomía cuáles debían ser las modalidades de ejercicio del poder jurídicamente reconocido, reduciendo así también la posición sustancial del sujeto débil.
Nos encontrábamos, pues, frente a una procedimentalización mínima, aun en presencia del reconocimiento, por parte del juez europeo, de un poder (privado) en cabeza de la plataforma (motor de búsqueda), sin siquiera la afirmación de la garantía del contradictorio en el procedimiento de desindexación derivado de la instancia del usuario [92]. Por lo demás, las dudas no han sido aclaradas ni siquiera por el art. 17, párr. 1, del GDPR, el cual se ha limitado a enunciar el principio según el cual el interesado, al concurrir determinadas condiciones, tiene el derecho de solicitar la cancelación de los datos personales que le conciernen (no ya la desindexación), por lo que, en buena sustancia, la norma establece únicamente la obligación de cancelación y no especifica si ésta se extiende también al procedimiento de desindexación relativo a los motores de búsqueda [93].
Debe señalarse, sin embargo, precisamente porque revela una creciente tendencia hacia la administrativización del poder privado, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de diciembre de 2022 (en el asunto C 460/20), que consagró el poder privado de desindexación en cabeza del motor de búsqueda, afirmando que, a efectos del examen de una solicitud de desindexación por noticias no relevantes, falsas, difamatorias o, en cualquier caso, inexactas, no es necesario que el sujeto interesado obtenga una previa resolución judicial contra el proveedor del contenido. El ejercicio del derecho al olvido, bajo la forma de desindexación, no está —es decir— condicionado por la necesidad de un pronunciamiento de un juez o de una Autoridad Garante que aporten la prueba de la inexactitud de los datos [94].
Lo que interesa destacar, sin embargo, es sobre todo la configuración de una “relación directa entre el individuo que invoca el derecho al olvido mediante desindexación y el motor de búsqueda: la solicitud de olvido se plantea en relación inmediata con una carga de verificación por parte del motor de búsqueda” [95], que representa el contrapeso del papel activo que este desempeña en la difusión de la información en la red. De ello el Tribunal hace derivar una obligación, para el motor de búsqueda, de dotarse de un procedimiento de acceso directo por parte del usuario, cuya fisonomía esencial delinea, en ausencia de una disciplina de fuente legal: el interesado está llamado a demostrar al gestor del motor de búsqueda “la inexactitud manifiesta de la información o, al menos, de una parte de ella que no tenga una importancia menor”, aportando aquellos elementos de prueba que puedan ser razonablemente requeridos al propio sujeto; el motor de búsqueda, por su parte, está obligado a garantizar un acceso fácil al procedimiento de desindexación y puede proceder a la desindexación únicamente si el interesado puede aportar “elementos de prueba pertinentes y suficientes, idóneos para corroborar su solicitud y aptos para demostrar el carácter manifiestamente inexacto de la información incluida en el contenido indexado”. Se ha asistido, así, con esta resolución, a una más marcada “procedimentalización del ejercicio del derecho a la desindexación” [96], o, si se quiere, a una administrativización del derecho al olvido [97] delineada directamente por el juez. La calificación de la hipótesis del vínculo jurídico entre poder e interés legítimo de derecho privado, bien mirado, se hace aquí evidente no sobre la base de la configuración operada por la norma legal (atribución y conformación del poder privado y disciplina de las modalidades de ejercicio), sino, en ausencia de una disciplina articulada de fuente legal, sobre la base de las motivaciones de una sentencia de un juez (europeo).
En los últimos años, además, la atención del legislador europeo hacia las garantías procedimentales del sujeto débil ha crecido notablemente, abriéndose a la lógica del due (data) process [98] como nueva frontera del habeas data, especialmente valorizando el principio de transparencia (que hace “permeable a dinámicas de control la actuación de los poderes privados incluso cuando sean ejecutores de estrategias o medidas introducidas por los poderes públicos” [99]).
Una atención que —no casualmente— va de la mano precisamente con la creciente atribución de iure de tareas y funciones, rectius la concesión de un poder (privado) a las plataformas por parte del legislador nacional y europeo.
De ello hay confirmación, por ejemplo, en los ya frecuentes casos de “privatización de iure” [100] de la censura, cuando es el propio legislador quien delega el equilibrio entre libertad de manifestación del pensamiento y otros bienes o intereses jurídicamente relevantes directamente en cabeza de las plataformas digitales [101]. Piénsese, en particular, en la ley sobre ciberacoso, núm. 71 de 2017, la cual dispuso que fueran las propias plataformas, a través del procedimiento de notice and take down, las encargadas de identificar las conductas comprendidas en la definición de “ciberacoso”, distinguiéndolas de aquellas comprendidas en la libre expresión del pensamiento (art. 2): atribución de un poder privado (en este caso, el poder de moderación de los contenidos en línea) y procedimentalización del ejercicio del mismo (a través del notice and take down) se acompañan, por tanto, una a la otra, incrementando, por un lado, las garantías (procedimentales) para el sujeto débil, pero, por otro, abriendo el camino al riesgo de que las plataformas —que, precisamente en cuanto sujetos privados, siguen siendo esencialmente meros agentes económicos— modulen sus respuestas y sus decisiones en conformidad con aquellas pulsiones económicas consideradas más eficientes [102].
Este doble mecanismo —atribución del poder (privado) por parte de una norma legal y procedimentalización del ejercicio del mismo [103]— se encuentra aún más claramente en el Digital Services Act. Considérense, en particular, los arts. 14 y 15 del Reglamento, que disciplinan el procedimiento de notice and take down: en virtud del art. 14, los usuarios deben tener fácil acceso a las notificaciones, las cuales deben formularse con precisión para permitir un conocimiento efectivo del supuesto ilícito, de lo que deriva la obligación de activación del intermediario, llamado a examinarlas y a adoptar las decisiones consiguientes; según el art. 15, además, la eventual decisión de eliminación del contenido deberá ser notificada al destinatario con una adecuada motivación, a fin de que este pueda impugnar la decisión misma a través de los mecanismos internos (además de la resolución extrajudicial de controversias o por vía judicial). Y, aún, téngase en cuenta las demás obligaciones de transparencia previstas en el art. 15 (también respecto de los algoritmos utilizados por las plataformas) y la carga de motivación para la medida de eliminación de contenidos (art. 17), que se acompañan a la previsión de un sistema interno de gestión de reclamaciones asistido por fundamentales garantías procedimentales (art. 21) [104].
El principio de transparencia y la obligación de motivación, en rigor, representan garantías típicamente administrativas que vienen a ser trasladadas al ámbito del derecho privado, en ulterior testimonio de la posibilidad dogmática (beneficiosa en el plano de los efectos) de configurar las situaciones jurídicas subjetivas implicadas en términos de poder e interés legítimo (de derecho privado). Todo ello dentro de un contexto, el de la sociedad del algoritmo, en el cual los actores públicos —en el prisma de un modelo más general de co-regulación [105]— delegan de iure a sujetos privados “el enforcement de las políticas públicas, confiando en manos del sujeto privado” [106] las “valoraciones sustanciales sobre la licitud de los contenidos eventualmente a remover (privatización sustancial de la censura)” [107].
Más en general, no es casual, bien mirado, que el procedimentalismo propio del nuevo “constitucionalismo digital” —cuya expresión palmaria es el Digital Services Act— pueda ser aproximado [108], en muchos aspectos, al global administrative law [109] (apreciado en Italia por la escuela de Sabino Cassese [110]), que ve en las garantías procedimentales —las cuales serían así extendidas por el constitucionalismo digital también a las relaciones interprivadas, en presencia de una relación entre poder e interés legítimo de derecho privado— el fundamento de una nueva rule of law transnacional que aspire a gobernar jurídicamente los fenómenos de la globalización económica. Un avance, ciertamente, respecto de la situación anterior caracterizada por meras “autoridades de hecho” (empleando la categoría de Bianca), pero no exento de críticas: no escapa que, incluso con las intervenciones normativas más recientes, los poderes públicos se hayan limitado, sustancialmente, a una mera constatación “del papel arbitral actualmente desempeñado por las plataformas privadas sobre derechos y libertades” [111].
En cualquier caso, se llegaría, en sustancia, a la afirmación del control general de los actos de ejercicio del poder privado, lo que permitiría la aplicación de principios y garantías trasladables del derecho administrativo.
A esta conclusión, partiendo de premisas diferentes, parece llegar también una reciente monografía: se ha escrito, en efecto, que —pudiendo las plataformas digitales ser aproximadas a ciertas “infraestructuras sociales” proveedoras de “servicios de interés general” [112], a la manera de “public utilities” del siglo XXI [113]—, resulta decididamente viable “un estilo de regulación similar al (…) de los servicios de interés general”, de modo que el problema regulatorio debe “plantearse como ‘funcionalización’ del poder privado al perseguimiento de un fin no de (solo) lucro, sino de interés público” [114], con la consiguiente posibilidad de trasladar algunos principios generales aplicados en relación con el poder público. En otros términos, “el control sobre los poderes privados podrá ser válidamente planteado solo procedimentalizando sus funciones, sometiéndolo, esto es, a un régimen ‘administrativo’” [115].
Según esta postura, por tanto, sería posible (más aún, deseable y necesario) aplicar al poder privado algunos “principios sobre la función” [116]: en primer lugar, la obligación de motivación, de por sí no ajena al derecho privado, con fines de garantía contra decisiones arbitrarias o de tutela de peculiares intereses supraindividuales (como en el caso de la motivación de las deliberaciones asamblearias para prevenir conflictos de interés o de la operatividad del principio comply or explain en el ámbito del Código de corporate governance de las sociedades cotizadas) —lo que encuentra confirmación en el plano positivo, respecto del “poder digital”, por un lado, en los arts. 13 y 14 del GDPR, según los cuales el interesado tiene derecho a obtener información significativa sobre la lógica utilizada en el tratamiento, y en el art. 22 del GDPR, en virtud del cual el interesado tiene derecho a no ser sometido a una decisión basada únicamente en el tratamiento automatizado (algorítmico), y, por otro, en la incisiva previsión del art. 17 del DSA, que establece la obligación, en cabeza de las plataformas, de proporcionar una motivación “clara y específica” en caso de restricciones, suspensiones o impedimentos al uso de los servicios—; en segundo lugar, el principio de transparencia, que exigiría la cognoscibilidad y la controlabilidad del algoritmo utilizado en el acto unilateral de ejercicio del poder (privado); aún, el principio de especial responsabilidad, propio de la tradición del derecho antitrust, a entender extensivamente como una obligación general de los poderes privados de conservar íntegros los derechos, intereses y expectativas de los sujetos débiles en posición asimétrica de desventaja. A estos se añadirían los “principios sobre el servicio”, en particular los de imparcialidad y de no discriminación.
Conclusiones, estas, que parecen ciertamente compartibles. Pero resulta oportuno desarrollar hasta el fondo este razonamiento, porque tales resultados deberían derivar de una precisa configuración de las situaciones jurídicas subjetivas implicadas en la relación jurídica: la aplicación de principios de derivación publicística, esto es, es jurídicamente posible en cuanto en las hipótesis consideradas el legislador reconoce una autoridad privada, a la cual confiere de iure un poder existente ya de facto (y disciplina sus modalidades de ejercicio, “procedimentalizándolas”), que enfrenta no ya una situación pasiva, sino una situación de ventaja aunque de satisfacción eventual, cual es precisamente el interés legítimo de derecho privado [117].
Sea el interés (opositorio) en el mantenimiento de la cuenta en una plataforma o sea el interés (pretensivo) en la desindexación, el núcleo de fondo de estas situaciones jurídicas subjetivas es un interés sustancial en la conservación o en la consecución de un bien de la vida en dependencia del ejercicio de un poder privado.
Es este reconocimiento en el plano sustancial de la naturaleza de las situaciones jurídicas subjetivas implicadas, por tanto, lo que (debe) permitir, por una parte, la aplicación de principios y reglas de derivación publicística, y, por otra, la afirmación de un amplio sistema de tutela, que incluya tanto el control jurisdiccional sobre el ejercicio del poder privado (con la posibilidad, esto es, para el titular del interés legítimo de derecho privado de impugnar el acto unilateral que incida en su esfera jurídica solicitando su anulación) como la plena tutela resarcitoria por daño derivado de la lesión del interés legítimo de derecho privado.
Las soluciones planteadas en este estudio —la configuración del interés legítimo de derecho privado frente al ejercicio de un poder y la correlativa aplicación de principios de derivación publicística— ofrecen un (primer) cuadro de las situaciones jurídicas subjetivas implicadas.
Su encuadre en el plano del derecho sustantivo parece ser la condición esencial también para imaginar los instrumentos de tutela más eficaces, desde el control jurisdiccional sobre el acto de ejercicio del poder privado hasta la tutela resarcitoria.
En este sentido, hablar de “poder privado” y de “interés legítimo de derecho privado”, en la era digital, parece responder, como se decía en la introducción, a la exigencia de un “derecho privado mejor” [118], constitucionalmente orientado y capaz de proporcionar respuestas dogmáticas eficaces frente a los desafíos de la era de las plataformas.
Al mismo tiempo, sin embargo, no puede ocultarse que, al igual que el global administrative law, también el procedimentalismo propio del nuevo constitucionalismo digital —subyacente, en particular, al Reglamento DSA— parece dar por supuesta y aceptada la idea “de que las grandes empresas titulares de un interés particular sean situadas en el mismo plano que las instituciones nacionales encargadas del cuidado del interés público” [119], y que incluso a ellas se deleguen funciones propiamente públicas (como revela manifiestamente el ejemplo de la llamada censura privatizada).
El conjunto, esto es, de la coregulación y de la delegación de funciones a las plataformas (que se acompaña de la creciente introducción de garantías procedimentales para los usuarios) confiere un plusvalor publicístico a sujetos que siguen siendo, en todo caso, privados, como actores económicos cuya inevitable vocación primaria es la maximización del beneficio.
No se puede, por tanto, alimentar la ilusión de que “el procedimentalismo sea por sí mismo una garantía frente a los insaciables poderes privados digitales” [120] —rindiéndose a la evidencia del poder de hecho de las plataformas, reconociéndoles plena juridicidad en el prisma de un constitucionalismo digital que correría el riesgo de revelarse ingenuamente “irénico” [121]—: antes bien, es necesario seguir reivindicando la dimensión más auténticamente prescriptiva del constitucionalismo, en la conciencia de que “la aplicación del constitucionalismo al ciberespacio no impone impropias translaciones semánticas, sino, simplemente, su fiel realización contra los poderes privados de la sociedad digital. No es poco” [122].
Ahora bien, ciertamente, la dimensión del procedimentalismo es parte necesaria de esta perspectiva, pero no por ello suficiente.
Este estudio, en efecto, he querido demostrar, cumpliendo la exigencia de plantear categorías dogmáticas útiles para un “derecho privado mejor” —constitucionalmente orientado y más adecuado a los desafíos de la sociedad digital—, que se requiere claridad en el plano del derecho sustantivo y de las situaciones jurídicas subjetivas, también para poder disponer de un cuadro más amplio de los instrumentos de tutela disponibles para el sujeto (débil).
Al mismo tiempo, sin embargo, no puede ocultarse que ello, por sí solo, no es suficiente: la realidad material de las grandes plataformas, actrices protagonistas del nuevo capitalismo de la vigilancia con un poder más incisivo que el de muchos Estados, puede ser, incluso según las modalidades delineadas en este escrito, jurídicamente “conformada”, pero ¿puede acaso decirse que ella exprese, siempre y en todo caso, un hecho necesario, frente al cual limitarse a reconocerlo?
Reconocer garantías procedimentales a los usuarios —dicho en otros términos— es solo una de las componentes necesarias de un diseño más amplio, que no puede prescindir de un eficaz derecho antitrust y —frente a una inmensa concentración de capital que desborda en el “tecno-feudalismo”— de la posibilidad de imaginar plataformas públicas a escala supranacional capaces de desafiar los monopolios privados.
Pero ello, evidentemente, requeriría un cambio de paso radical de la Unión Europea, celosa y eficaz “gigante” de la regulación pero aún tímida en las políticas industriales y digitales. ¿Se trataría de una utopía? Tal vez sí, aunque no faltan ejemplos de intentos significativos, comenzando por el proyecto francoalemán Quaero para un motor de búsqueda europeo alternativo a los colosos privados estadounidenses, propuesto en 2005 por el entonces presidente francés Chirac.
Pero aquí se entraría más directamente en el campo de la «política del derecho» [123].
Resumen: El ensayo aplica la categoría dogmática de “poder privado” a las plataformas digitales, reflexionando sobre el estatuto de las situaciones jurídicas subjetivas a la luz de la creciente “procedimentalización” y “administrativización” del constitucionalismo digital. La “procedimentalización” del ejercicio del poder privado, de hecho, parece representar una señal interesante de una tendencia hacia la “administrativización” del sector privado, de modo que puede ser útil recuperar en la reflexión jurídica —tanto por exigencias de coherencia dogmática como por razones de garantía— la noción del “interés legítimo de derecho privado” (como interés en la obtención o mantenimiento de un bien de la vida que depende del ejercicio de un poder, en este caso un poder privado): una conceptualización sobre la cual la doctrina civil italiana ha ofrecido importantes reflexiones, que también atrae la atención de los constitucionalistas, porque, a la luz de la letra del art. 24 de la Constitución italiana, no parece necesario limitar el ámbito de acción del “interés legítimo” a la esfera de las relaciones entre los ciudadanos particulares y las administraciones públicas. Esta propuesta teórica, como se mostrará, parece corresponder a ciertas tendencias del derecho positivo (y, en particular, del derecho de la UE), especialmente en lo que se refiere al “derecho al olvido” y a las garantías procedimentales de la libertad de expresión previstas por el Digital Services Act.
Palabras claves: Poderes privados, constitucionalismo digital, derechos fundamentales, intereses legítimos de derecho privado, administrativización del poder privado.
Abstract: The essay applies the dogmatic category of “private power” to digital platforms, reflecting upon the status of subjective legal situations in light of the growing “proceduralization” and “administrativization” of digital constitutionalism. The proceduralization of the exercise of private power, indeed, appears to constitute a noteworthy indication of a broader tendency towards the administrativization of the private sector. In this respect, it may prove fruitful to reintroduce into juridical reflection—both for reasons of dogmatic coherence and for the sake of legal safeguards—the notion of the “legitimate interest in private law” (conceived as an interest in the acquisition or preservation of a life good, contingent upon the exercise of power, in this case private power). This conceptualization, upon which Italian civil law scholarship has offered significant insights, also commands the attention of constitutionalists, for, in light of the wording of Article 24 of the Italian Constitution, there seems to be no compelling reason to confine the scope of the “legitimate interest” exclusively to the domain of relations between private citizens and public administrations. As shall be demonstrated, this theoretical proposal appears to resonate with certain tendencies in positive law (and, in particular, in European Union law), especially with regard to the “right to be forgotten” and the procedural guarantees of freedom of expression enshrined in the Digital Services Act.
Key words: Private powers; Digital constitutionalism; Fundamental rights; “Legitimate interests in private law”; Administrative transfiguration of private authority.
Recibido: 4 de noviembre de 2025
Aceptado: 20 de noviembre de 2025
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[*] El texto retoma y desarrolla la ponencia presentada con ocasión del Seminario de estudios sobre el tema “El constitucionalismo digital”, celebrado el 20 de febrero de 2025 en la Universidad de Granada, por invitación del Prof. Francisco Balaguer Callejón. La versión en italiano del ensayo está publicada en la Revista Consulta Online (2/2025, pp. 1047-1082).
[01] Sobre todos, v. el contributo de di M. LUCIANI, “L’antisovrano e la crisi delle Costituzioni”, Rivista di diritto costituzionale, 1996, pp. 124 ss.
[02] Siguen siendo actuales las densas paginas de C. SCHMITT, “Dialogo sul nuovo spazio” (1958), trad. it. en ID.,Terra e mare, Adelphi, Milán, 1986, pp. 87 ss.; sobre los periculos de la “técnica desatada” para el constitucionalismo, véase G. VOLPE, Il costituzionalismo del Novecento, Laterza, Roma-Bari, 2000, cap. 8 (y, por eso, el A. ponίa como tίtulo para el párrafo final “Il declino della Costituzione come fondamento della convivenza sociale”); mas recientemente, véase F. PIZZOLATO, Il costituzionalismo alla prova della tecnica: libertà, uguaglianza e sicurezza, en F. PIZZOLATO, P. COSTA, Sicurezza e tecnologia, Giuffrè, Milán, 2017, pp. 27 ss. y N. MACCABIANI, “L’inversione “tecnica” delle finalità del costituzionalismo democratico: quale consapevolezza?”, Rivista AIC, 2/2024, pp. 197 ss.
[03] S. ORTINO, Il nuovo Nomos della Terra. Profili storici e sistematici dei nessi tra innovazioni tecnologiche, ordinamento spaziale, forma politica, Il Mulino, Bolonia, 1999, pp. 105 ss.: clara es la referencia, también a través del tίtulo, a las categorίas del clásico de C. SCHMITT, Il Nomos della Terra nel diritto internazionale dello “jus publicum europaeum” (1950), trad. it. Adelphi, Milán, 1991.
[04] C. DURAND, Techno-feódalisme: critique de l’économie numérique, La Découverte, Paris, 2020.
[05] Se habla, por eso, de un paradójico “capitalismo sin capital”: véase J. HASKEL, S. WESTLAKE, Capitalism without Capital. The Rise of Intangible Economy, Princeton University Press, Princeton University Press, Princeton-Oxford, 2018, passim. Sobre el tema, véanse las consideraciones de E. CREMONA, I poteri privati nell’era digitale. Libertà costituzionali, regolazione del mercato, tutela dei diritti, ESI, Napoles, 2023, pp. 28-29: “El usuario disfruta de un servicio y, a cambio, autoriza el tratamiento de sus datos personales, que comienzan a ser objeto de explotación económica, enriqueciendo a la plataforma, la cual puede a su vez predecir los comportamientos de sus propios usuarios, implementar servicios para los anunciantes publicitarios y recopilar cada vez más datos. Esta es, en síntesis, la “espiral” de la economía de los datos personales, que describe (…) una forma de capitalismo sin capital”. Sobre el “colonialismo digital”, véase F. BALAGUER CALLEJÓN, La costituzione dell’algoritmo, 2022, trad. it. Le Monnier, Firenze, 2023, cap. 5.
[06] Y. VAROUFAKIS, Tecnofeudalesimo. Cosa ha ucciso il capitalismo, 2023, trad. it. La Nave di Teseo, Milán, 2023, p. 14; véase también B. LYNN, Cornered. The New Monopoly Capitalism and the Economics of Destruction, Wiley, Hoboken, 2010, pp. 56 ss.: “La próxima vez que oigan la palabra precio, imaginen no un sistema bien engrasado de demanda y oferta regulado por los mercados (…); imaginen no una negociación abierta, sino un acto de subterfugio y coerción, de captación y de sustitución, de robo perfectamente personalizado.”. Confirman el carácter monopolistico de los mercados digitales, S. MANNON, G. STAZI, Sovranità.com. Potere pubblico e privato ai tempi del cyberspazio, Editoriale Scientifica, Napoles, 2021, p. 62: “El júbilo de concentraciones, bendecido por las autoridades, se ha traducido no en una disminución, sino en un aumento de los precios de al menos el 4,3% a lo largo del espectro de la industria norteamericana”. De “neofeudalismo” habla también A. VENANZONI, “Neofeudalesimo digitale: Internet e l’emersione degli Stati privati”, Media Laws, 3/2020, pp. 178 ss.
[07] E. FORSTHOFF, Lo Stato della società industriale (1971), trad. it. Giuffrè, Milán, 2011, p. 33.
[08] F. BALAGUER CALLEJÓN, “La costituzione dell’algoritmo e le trasformazioni culturali nella società digitale”, La cittadinanza europea online, 3/2024, pp. 1-13.
[09] D. DUBARLE, Le Monde, 28 diciembre 1948: “Podemos soñar (…) con una época en la que la máquina para gobernar vendría a suplir, quién sabe si para bien o para mal, la insuficiencia hoy manifiesta de las mentes y de los tradicionales aparatos de la política”.
[10] Según la categorίa de M. FOUCAULT, Nascita della biopolitica, 1979, trad. it. Feltrinelli, Milán, 2005, passim. El mismo Autor había comprendido bien que, en el escenario de la sociedad neoliberal (pero en realidad posliberal y posdemocrática), el “éxito” (es decir, el resultado eficientista) habría ocupado el lugar de la legitimación (según las formas jurídicas): véase, por ejemplo, sobre el tema, la reflexion de R. BIN, Critica della teoria delle fonti, Franco Angeli, Milán, 2021, passim.
[11] Para estos aportes, sea permitido el reenvío a P. PILUSO, Tecnica, politica, economia nell’epoca post-democratica dello “Stato della società industriale”, Nomos – Le attualità nel diritto, 1/2024, pp. 1-23 e spec. pp. 21 ss.
[12] De una nueva “gran transformación”, evocando categorías polanyianas, habla A. LAMBERTI, “Libertà di informazione, poteri privati e tutela dei dati personali nell’era digitale”, Dirittifondamentali.it, 3/2023, pp. 22 ss.; en tema, véase ya P. COSTANZO, “Il fattore tecnologico e le sue conseguenze”, Relación, Conferencia AIC, Salerno, 23-24 novembre 2012.
[13] M. MANETTI, “L’ordinamento giuridico fondato dalle piattaforme”, en M. LADU, N. MACCABIANI (ed.), L’individuo e la realtà digitale. Una questione costituzionale e democratica oltre la virtualità, Editoriale Scientifica, Napoles, 2023, p. 15, habla, no por casualidad, de la red como de un “sistema jurídico jerarquizado en el cual se enfrentan autoridad y libertad”. En una perspectiva más general, véanse las advertencias de P. GROSSI, Santi Romano: un messaggio da ripensare nella odierna crisi delle fonti, Lectio doctoralis, Universidad de Bolonia, 24 ottobre 2005, en Rassegna forense, 2006, en particular p. 55, para quien no puede subestimarse el riesgo, en la “extrema movilidad jurídica que estamos viviendo”, de que a la vieja arrogancia del poder público (político) se sustituya “la arrogancia no menos asfixiante de aquellos poderes económicos que son los protagonistas del fenómeno globalizador”.
[14] La misma jurisprudencia estadounidense, por lo demás bastante reticente en tal sentido, ha debido admitir la función ya “para-pública” de las plataformas digitales. Véase, por ejemplo, la concurring opinion del juez Thomas en la Corte Suprema federal de los Estados Unidos de América, Biden vs. Knight First Amendment Institute at Columbia University, 5 de abril de 2021, 593 U.S.: “The similarities between some digital platforms and common carriers or places of public accommodation may give legislators strong arguments for similarly regulating digital platforms. It stands to reason that if Congress may demand that telephone companies operate as common carriers, it can ask the same of digital platforms”.
[15] Se acoge, así, la invitación de M. LIBERTINI, “Sugli strumenti giuridici di controllo del potere económico”, Diritto pubblico, 3/2021, pp. 893 ss. y en particular p. 912: “Los tiempos están maduros para la configuración de un principio general de sindicabilidad jurídica de los actos de ejercicio del poder económico privado. En el plano constitucional ya no parece aceptable el supuesto según el cual cualquier interés legítimo afectado por un poder público deba encontrar tutela jurisdiccional —como sanciona el art. 113 Const.— mientras que la misma situación de interés legítimo, si es afectada por un poder privado (…), pueda encontrar tutela solo en los casos y en las formas expresamente previstas por la ley. O que, en la tutela de los intereses legítimos de derecho privado, pueda faltar aquella plena protección, invalidatoria y resarcitoria, que ya está adquirida, en el derecho viviente, para los intereses legítimos de derecho público. El derecho de defensa del art. 24 Const. debería, por tanto, entenderse como comprensivo de los intereses legítimos de derecho privado, reponiendo una categoría conceptual que ha sido tradicionalmente hostigada por el mito de la pureza privatística, que querría expulsar de la realidad los fenómenos de poder privado y reducirla a un mundo de iguales, portadores de derechos subjetivos, que negocian libremente entre sí”.
No obstante, señala G. VETTORI, “Sui poteri privati. Interazioni e contaminazioni”, Diritto pubblico, 3/2022, pp. 829 ss. y esp. p. 835, que se evocaría, de este modo, “una figura ambigua y controvertida abandonada por razones muy distintas de las indicadas. Lo que se requiere no es ‘la invención’ de un nuevo interés relevante, sino la revisión atenta de todas las situaciones subjetivas en un sistema de fuentes que invierte el orden del pasado”.
[16] No obstante, el tema de los poderes privados permanece tradicionalmente ajeno a la dogmática civil italiana, como ya señalaba M. BUONCRISTIANO, Profili della tutela civile contro i poteri privati, Cedam, Padua, 1986, p. 1; véase también A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, Giuffrè, Milán, 2003, p. 395, quien destaca que “el aspecto relativo al control de los poderes privados es generalmente descuidado en el derecho privado”. En cualquier caso, no han faltado contribuciones críticas, dirigidas a “deconstruir” la auto‑narración de la ciencia jusprivatística: ya, por ejemplo, la figura del “reglamento empresarial”, emanado unilateralmente de la voluntad del empleador y solo raramente comunicado al trabajador en el momento de la contratación, había suscitado no pocas interrogantes en el debate jurídico, con el fin de conciliar la bilateralidad formal del acuerdo con la unilateralidad sustancial del programa regulador que habría de disciplinar la vida cotidiana en el lugar de trabajo: véase, al respecto, G. RESTA, “Poteri privati e regolazione” (voz), en Enciclopedia del Diritto, I Tematici, Potere e Costituzione, a cargo de M. CARTABIA, M. RUOTOLO, Giuffrè, Milán, V, 2023, p. 1015. La propia historia del derecho del trabajo, además, puede reconstruirse a la luz de la accidentada trayectoria del gradual “disciplinamiento” del poder privado del empleador, mera proyección de aquel poder social sustancial derivado de la propiedad privada de los medios de producción (según la lección de H. SINZHEIMER, “La democratizzazione del rapporto di lavoro”, trad. it. Giornale di diritto del lavoro, 2/1979, pp. 217 ss.). Un énfasis particular en el poder privado había sido, en efecto, ya puesto por la escuela ordoliberal, en particular por Franz Böhm, desde un ensayo de 1928: para el Autor, la transformación en sentido monopolístico u oligopolístico del capitalismo planteaba desafíos a las categorías jurídicas tradicionales de tal magnitud que requerían una superación no solo de los tradicionales límites disciplinares entre derecho y economía —siendo necesaria la comprensión de esta última para identificar instrumentos jurídicos concretamente idóneos para afrontar, en términos de política del derecho, las problemáticas de la competencia imperfecta—, sino también de la misma barrera conceptual entre derecho privado y derecho público (véase, sobre todo, F. BÖHM, Wettbewerb und Monopolkampf, Carl Heymanns Verlag, Berlin, 1933). Böhm tiene en la mira, por tanto, a los poderes privados, como actores del capitalismo monopolístico y dueños del “Estado débil” de memoria schmittiana, invocando una solución jurídica de contenido inequívocamente prescriptivo: la competencia “no habría constituido un proceso natural, evidente por sí mismo si se considerara dentro de sus propios límites, sino el principio de orden primario de la vida económica, en virtud del cual la libertad individual de movimiento de todos los miembros de una comunidad jurídicamente regulada, su ejercicio económico, habrían representado el presupuesto indispensable, un bien jurídico digno de protección” (asί A. ZANINI, Ordoliberalismo. Costituzione e critica dei concetti, Il Mulino, Bolonia, 2022, p. 196). En otros términos, para el jurista ordoliberal, la competencia, al igual que la propiedad, debía configurarse como una institución no solo de derecho privado, sino ante todo de derecho público, en virtud de una Wirtschaftsverfassung expresión de una “decisión total acerca de la especie y la forma del proceso de cooperación económico‑social en el mismo sentido en que Carl Schmitt designa la constitución como decisión total sobre la especie y la forma de la unidad política” (F. BÖHM, Wettbewerb und Monopolkampf, cit., p. 120).
[17] Este es, pues, el llamado de P. FEMIA, La sfera e il triangolo. Partecipazione pubblica e diritti fondamentali informazionali nel pensiero di Jack M. Balkin, Introduzione a J. M. BALKIN, Il triangolo della libertà di espressione digitale, trad. it., ESI, Napoles, 2023, esp. p. XV, quien, partiendo de las sugestiones emanadas de los ensayos del jurista estadounidense, observa: “solo el genio de la tradición del pragmatismo americano (…) puede conducirnos con seguridad a no quedar víctimas de dogmatismos consolidados, del tipo: basta la libre competencia (no basta: todas las empresas tienen un modelo de negocio construido sobre la vigilancia, seguirán vigilando y extrayendo beneficio), hace falta más Estado (¿pero dónde, si se trata de empresas globales que operan en un derecho privado transnacional?), hace falta más Europa, más Comunidad Internacional (¿pero qué, si los Estados ya no gobiernan el espacio comunicativo?). Hace falta un derecho privado mejor, consciente de su vocación colectiva, no encerrado en su obtusa celebrada perniciosa matemática patrimonial, liberado de la coacción de hacerse protector de cualquier interés apropiativo industrial, de cualquier celosa fijación por proteger el beneficio revestido de derechos subjetivos individualistas y dispuesto a descargar sobre la colectividad empobrecida el costo social y fiscal genérico de la regulación pública de todas las escorias comunicativas, todos los desastres humanos, toda la deseducación de masas producida por la búsqueda del beneficio y por la restricción de los tiempos de atención de un pueblo individualizado de aspirantes seducidos y seductores”.
[18] Sobre lo cual reflexionaba, precisamente en materia de poder privado, M. NIGRO, “Formazioni sociali, poteri privati e libertà del terzo”, en Politica del diritto, 1975, pp. 579 ss. y esp. pp. 595-596.
[19] O. POLLICINO, “Potere digitale” (voz), en Enciclopedia del Diritto, I Tematici, Potere e Costituzione, cit., pp. 411-412. El tema del poder privado, en términos más generales, es objeto de la reflexión constitucionalista al menos desde G. LOMBARDI, Potere privato e diritti fondamentali, Giappichelli, Turín, 1970; véase también M. ESPOSITO, Profili costituzionali dell’autonomia privata, Cedam, Padua, 2003, p. 6, nota 11, según el cual se definen poderes privados como “sujetos que actúan en las formas del derecho privado pero que, por su particular posición de fuerza económica y/o social, son capaces (en sentido, se diría, técnico) de poner en práctica actos sustancialmente autoritativos. En tal caso, la relación jurídica, aun entre partes privadas, adquiere una coloración publicística y permite incluso razonar sobre las libertades en términos de derechos de defensa”. En la doctrina civil, véase C. M. BIANCA, Le autorità private, Jovene, Nápoles, 1977, quien, partiendo de la identificación del fenómeno de las autoridades privadas en el “poder de imponer jurídicamente a otros las propias decisiones” (ibid., p. 4), se interrogaba también sobre la admisibilidad de las mismas respecto de aquel principio de igualdad que debería regular el ejercicio de la autonomía privada: “la cuestión de fondo es, ante todo, la de la misma admisibilidad de autoridades privadas en un sistema que quiere esencialmente caracterizarse en términos de igualdad de los sujetos (…). La exigencia a la cual responde la igualdad como paridad recíproca es la de la igual autonomía de los privados, es decir, la de no estar sometidos al poder autoritario ajeno” (ibid., pp. 4-5). Entre las reflexiones más recientes, véase F. COSTAMAGNA, Derechos fundamentales y relaciones entre privados en el ordenamiento de la Unión Europea, Giappichelli, Turín, 2022.
[20] Sobre el punto, véase M. E. BUCALO, I volti della libertà di manifestazione del pensiero nell’era digitale fra intermediari online, moderazione dei contenuti e regolazione, Giappichelli, Turín, 2023, pp. XVI-XVII.
[21] El primer filtro “en origen”, de hecho, se determina sobre la base de la recopilación de los datos de los usuarios, a través de aquellas actividades de perfilación operadas mediante mecanismos algorítmicos que permiten, de este modo, “predecir” los comportamientos individuales y colectivos de los usuarios. Sobre la “sociedad de la vigilancia”, véase ya Z. BAUMAN, D. LYON, Sesto potere. La sorveglianza nella modernità liquida, Laterza, Roma-Bari, 2014, passim; sobre el “nudging” como técnica social para condicionar e influir en decisiones ajenas mediante “empujones” aparentemente ligeros, inmediatamente no perceptibles, pero no por ello menos eficaces, véase el conocido volumen de R. H. THALER, C. R. SUNSTEIN, Nudge. Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness, Yale University Press, New Haven, 2008.
[22] La expresión fue dada a conocer por E. PALISIER, Il filtro. Quello che internet ci nasconde, trad. it., Il Saggiatore, Milán, 2012.
[23] J. M. BALKIN, “La libertà di parola è un triangolo”, 2011, trad. it. en ID.,Il triangolo della libertà di espressione digitale, cit., pp. 3 ss. y esp. pp. 3-4, donde el Autor señala, en la premisa, que “el siglo XX se ha caracterizado por un modelo diádico o dualista de regulación del lenguaje, con dos tipos de actores fundamentales: los gobiernos territoriales por un lado y los hablantes por el otro. El modelo del siglo XXI es pluralista, con múltiples actores. Es más fácil de comprender si se piensa en un triángulo. En un vértice se ubican los Estados nacionales y la Unión Europea. En el segundo vértice, las grandes compañías privadas de infraestructuras de Internet, entre las cuales se encuentran las redes sociales, los motores de búsqueda, los proveedores de banda ancha y los sistemas de pago electrónico. En el tercer vértice, finalmente, diversas tipologías de hablantes, medios tradicionales, organizaciones de la sociedad civil, hackers y trolls (…). Esta configuración crea tres problemas. En primer lugar, los Estados nacionales buscan ejercer presión sobre las empresas digitales, a través de una ‘nueva escuela’ de regulación del discurso, generando problemas de censura colateral (…) y de restricción preventiva digital. En segundo lugar, las empresas de redes sociales crean sistemas complejos de gobernanza y burocracias privadas que dirigen a los usuarios finales de manera arbitraria y sin las garantías de debido proceso (due process) y transparencia. En tercer lugar, los usuarios finales son vulnerables a la vigilancia y a la manipulación digital”.
[24] O. POLLICINO, Potere digitale (voz), cit., p. 414
[25] Sobre el particular, véase F. PARUZZO, I sovrani della rete. Piattaforme digitali e limiti costituzionali al potere privato, ESI, Nápoles, 2022, pp. X‑XI. En la materia, véase asimismo L. BALISTRERI, Le piattaforme mondo. L’egemonia dei nuovi signori dei media, Luiss University Press, Roma, 2022, passim.
[26] En la materia, ex multis, véase M. MONTI, “Privatizzazione della censura e Internet platforms: la libertà di espressione e i nuovi censori dell’agorà digitale”, Rivista italiana di informatica e diritto, 1/2019, pp. 35 ss.; M. MANETTI, “Facebook, Trump e la fedeltà alla Costituzione”, Forum di Quaderni Costituzionali, 1/2021, pp. 194 ss.; O. GRANDINETTI, “Le piattaforme digitali come “poteri privati” e la censura online”, Rivista italiana di informatica e diritto, 1/2022, pp. 175 ss.; junto al primer filtro “a monte” (véase supra), se encuentra, pues, un segundo filtro “a valle”, representado por la moderación de los contenidos y las normas que la rigen. Se trata, en efecto, del “mecanismo de gobernanza que estructura la participación de los individuos en una comunidad para facilitar la cooperación y prevenir los abusos” (J. GRIMMELMANN, “The Virtues of Moderation”, Yale Journal of Law and Technology, 17. 2015, p. 47), esto es, en otros términos, “la eliminación de los contenidos contrarios a las condiciones de uso del servicio” y “la imposición de sanciones (por ejemplo, la suspensión o cancelación del perfil) a cargo de quienes los hayan publicado” (P. DUNN, “Moderazione automatizzata e discriminazione algoritmica: il caso dello hate speech”, Rivista italiana di informatica e diritto, 1/2022, p. 134).
[27] Sobre la dimensión ordenamental de las plataformas, véase, en particular, G. L. CONTI, “Contratto sociale e grundnorm al tempo degli unicorni”, Rivista italiana di informatica e diritto, 1/2022, pp. 77 ss.
[28] G. RESTA, “Poteri privati e regolazione” (voz), cit., pp. 1026-1027.
[29] Ibid., p. 1027.
[30] G. LOMBARDI, “Potere privato e diritti fondamentali”, cit., p. 87.
[31] C. M. BIANCA, Le autorità private, cit., passim.
[32] Cfr. P. STANZIONE, “Introduzione”, en ID.(ed.), I “poteri privati” delle piattaforme e le nuove frontiere della privacy, Giappichelli, Turίn, 2022, p. 2, quien, retomando precisamente la conceptualización de Bianca, advierte que “podríamos calificar los poderes privados como autoridades de hecho que, sin embargo, justamente en esta fase, la más reciente legislación europea (aprobada o en curso de aprobación) está intentando disciplinar como autoridades, al menos en parte, ‘de derecho’”.
[33] A. IANNOTTI DELLA VALLE, Le regole di Internet tra poteri pubblici e privati. Tutela dei diritti e ruolo dell’antitrust in una prospettiva costituzionale, Editoriale Scientifica, Napoles, 2023, p. 45.El Autor señala (ibid., pp. 48‑49) que “es cierto que, en general, la soft law no se impone a sus destinatarios, pero algunas tipologías de soft law 2.0 llegan incluso a asumir valor vinculante, como en el caso de las reglas que germinan de los gigantes de la web: estas últimas se tornan de hecho obligatorias para los usuarios de las plataformas de Internet, so pena de la imposibilidad de utilizar la propia plataforma. En este sentido, las normas de soft law, a las que los usuarios adhieren voluntariamente en el momento de la inscripción en las diversas plataformas digitales, se hacen luego cogentes, al no querer (y en algunos casos no poder) el usuario renunciar a expresar su personalidad y su pensamiento en las ágoras virtuales de nuestro tiempo. Tal mecanismo de coerción indirecta funciona a nivel global sobre la generalidad de los usuarios y resulta muy eficaz, dando lugar a una obligatoriedad de facto de la soft law producida por poderes privados digitales”.
[34] Se ha asistido con frecuencia, en efecto, al libre curso del desarrollo digital acompañado por las perspectivas de autorregulación de las plataformas digitales —protagonistas de aquel nuevo “capitalismo de la sorveglianza” descrito por S. ZUBOFF (Il capitalismo della sorveglianza, trad. it., Luiss University Press, Roma, 2019)—, legitimadas en el plano teórico por aquellas doctrinas que, desvirtuando la auténtica misión del derecho constitucional como ciencia de la fundación y de la limitación del poder legítimo, han disertado sobre constituciones civiles transnacionales, fruto del espontaneísmo de autónomos subsistemas de una sociedad civil que trasciende los confines estatales. Tales horizontes teóricos (cfr. G. TEUBNER, La cultura del diritto nell’epoca della globalizzazione. L’emergere delle costituzioni civili, trad. it., Armando editore, Roma, 2005) terminan, de hecho, por “superar la lógica política de los Estados para imponer en la sustancia el dominio de los regímenes privados globales, esto es, de aquel derecho producido exclusivamente por los mismos portadores de los intereses sectoriales del mercado” (F. GALLO, “Democrazia 2.0. La Costituzione, i cittadini e le nuove forme di partecipazione”, Gnosis - Rivista Italiana di Intelligence, 2/2014, p. 66), abdicando así de una visión prescriptiva del constitucionalismo para abandonarse a un descriptivismo sociológico —no por casualidad sensible al funcionalismo luhmanniano— que conduce inevitablemente, como ya advertía Stefano Rodotà, a una forma de “neomedievalismo istituzionale” (S. RODOTÀ, “Una Costituzione per Internet”, Politica del diritto, 3/2010, pp. 337 ss.). Sobre los riesgos de retorno a lo pre-moderno en la era global, véase ya D. D’ANDREA, “Oltre la sovranità. Lo spazio politico europeo tra postmodernità e nuovo medioevo”, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 2002, pp. 77 ss.
Para una crítica a la teoría teubneriana, véase también G. AZZARITI, Il costituzionalismo moderno può sopravvivere?, Laterza, Roma-Bari, 2013, pp. 43-46; ID., Diritto o barbarie. Il costituzionalismo moderno al bivio, Laterza, Roma-Bari, 2021, pp. 23-29. Una crítica a Teubner, en el terreno de la gobernanza de Internet, formulada desde la perspectiva del constitucionalismo digital, se encuentra asimismo en A. LAMBERTI, “Libertà di informazione e democrazia ai tempi della società digitale: problemi e prospettive”, Consulta Online, 2/2022, esp. pp. 896 ss.; y, más recientemente, en C. CIPOLLONI, Persona, poteri privati e Stato nella rivoluzione internettiana, Giappichelli, Turίn, 2024, pp. 42-45, quien evidencia críticamente que las teorías teubnerianas abogan por una supuesta —pero indemostrada— autosuficiencia de la costituzione digitale, rindiéndose ante una realidad transnacional indeterminada e ingobernable, pero contribuyendo a cristalizar una inusitada “concentración de poder informático” en manos de las grandes corporaciones, exponiendo así la red a “una involución neocorporativa y egoísta” (la autora remite, al respecto, a G. DE MINICO, “Diritti regole Internet”, Costituzionalismo.it, 2/2011, p. 13).
En el plano de la Begriffsgeschichte, conviene recordar que la teoría teubneriana del societal constitutionalism no es inmune a los influjos de la elaboración hayekiana sobre el orden espontáneo (kosmos); lo señala, en particular, J. PRIBAN, “Imaginary of the imperium of prosperity and economic constitutionalism in the EU: A socio-legal perspective of spontaneity of the common market and its limits”, A. SKORDAS, G. HALMAI, L. MARDIKIAN (eds.), Economic Constitutionalism in a Turbulent World, Elgar, Cheltenham-Northampton, 2023, esp. pp. 47-48; una sugestiva reconstrucción precisamente del espacio digital a través de la categoría hayekiana del orden espontáneo ha sido ofrecida por R. BIFULCO, “Intelligenza artificiale, internet e ordine spontaneo”, en F. PIZZETTI (ed.), Intelligenza artificiale, protezione dei dati personali e regolazione, Giappichelli, Turίn, 2018, esp. pp. 394 ss.
Para una crítica de la autorregulación, véase también E. BRUTI LIBERATI, “Poteri privati e nuova regolazione publica”, Diritto pubblico, 1/2023, pp. 285 ss. y esp. p. 288, según el cual “insistir ahora con recetas centradas en la autorregulación —como muchos hacen, en primer lugar en el mundo anglosajón y con referencia a lo digital— no parece razonable, al menos para quien quiera operar seriamente en la reducción de tales desequilibrios. Es claro que la normación privada puede desempeñar en muchos ámbitos un papel útil para ciertos fines, pero resulta excluido que a ella pueda confiarse de manera principal la realización de objetivos públicos, como el de redimensionar los grandes poderes privados. Por otra parte (…) las recientes experiencias de autorregulación por parte de las plataformas digitales han puesto de manifiesto de modo evidente el problema de la legitimación de las mismas para imponer límites relevantes a la esfera de los derechos e intereses de los particulares que solicitan acceder a ellas. En ausencia de reglas públicas suficientemente puntuales, la construcción de verdaderos «ordenamientos jurídicos» privados destinados a disciplinar el uso de las plataformas se presta, más allá de las apariencias, a opacidades, arbitrariedades y discriminaciones que resultan difícilmente tolerables, dado que inciden también en derechos fundamentales como la libertad de expresión”. Cfr. asimismo G. DI COSIMO, “La co-regolazione delle tecnologie digitali: il paradigma centro-periferia”, Osservatorio sulle fonti, 1/2024, esp. p. 273, según el cual “la autorregulación presenta importantes contraindicaciones, comenzando por el hecho de que la disciplina introducida mediante esta modalidad regulativa impacta potencialmente en los derechos fundamentales de los usuarios. En particular, las reglas de las plataformas digitales inciden en la libertad de expresión que las constituciones liberal-democráticas garantizan como piedra angular de las sociedades pluralistas. El poder de las plataformas digitales no se limita al mercado, sino que alcanza las libertades y los derechos civiles, sociales y políticos de las personas. Más en general, la autorregulación constituye una derogación de los procedimientos democráticos, que termina introduciendo reglas con efectos también respecto de terceros que no han concurrido, directa o indirectamente, a producirlas”.
[35] Así las define la Comisión de la UE en la Comunicación de 2017 Lotta ai contenuti illeciti online. Verso una maggiore responsabilizzazione delle piattaforme online (COM/2017/0555 final). Véase, al respecto, G. DE GREGORIO, “From Constitutional Freedoms to the Power of the Platforms: Protecting Fundamental Rights Online in the Algorithmic Society”, European Journal of Legal Studies, 2/2019, p. 69, quien observa que “las plataformas en línea desempeñan un papel crucial en la gestión de los desafíos que afronta la aplicación pública de los derechos de los usuarios. La actividad de eliminación de contenidos y la aplicación del derecho al olvido en línea son solo dos ejemplos que ilustran cómo los actores públicos han delegado tareas regulatorias en actores privados con el fin de garantizar la implementación efectiva de las políticas públicas en el entorno digital”.
[36] G. LOMBARDI, “Potere privato e diritti fondamentali”, cit., p. 26. G. RESTA, Poteri privati e regolazione, cit., p. 1022, pone en conexión la obra de Lombardi con la poco posterior monografía civilística de Bianca: “ambas reflexiones, en coherencia con un itinerario sustancialmente compartido por gran parte de la doctrina jurídica de los años setenta, aparecen orientadas a la contención de las posiciones de supremacía, según un proyecto explícito de valorización del principio de igualdad sustancial y de la igual dignidad de las personas reflejado en la carta constitucional. Bajo el primer perfil, existe plena convergencia en identificar como características ‘estructurales’ del concepto de poder privado dos elementos fundamentales: a) la inserción del sujeto en una colectividad (…); b) la atribución a un privado del poder de realizar actos decisionales vinculantes, destinados a incidir en la esfera jurídica ajena”. En la literatura más reciente, retoman la lección lombardiana F. PARUZZO, I sovrani della rete. Piattaforme digitali e limiti costituzionali al potere privato, cit., esp. pp. 137-138, y A. LAMBERTI, Libertà di informazione, poteri privati e tutela dei dati personali nell’era digitale, cit., pp. 22 ss.
[37] V. CRISAFULLI, Introduzione, en ID., La Costituzione e le sue disposizioni di principio, Giuffrè, Milán, 1952, p. 11.
[38] G. LOMBARDI, “Potere privato e diritti fondamentali”, cit., p. 33.
[39] Véase ya C. ESPOSITO, La libertà di manifestazione del pensiero nell’ordinamento italiano, Giuffrè, Milán, 1958, p. 29, nota 61. Pero véase también, sobre el reconocimiento de la eficacia horizontal, Corte cost., sentencia n.º 122 de 1970, p.to 2 del Considerato in diritto.
[40] Cfr., por ejemplo, V. CRISAFULLI, “L’art. 25 della Costituzione e l’equivoco delle norme programmatiche”, en ID., La Costituzione e le sue disposizioni di principio, cit., p. 107.
[41] G. LOMBARDI, Potere privato e diritti fondamentali, cit., p. 37.
[42] Ibid., p. 38.
[43] En sede teórica, véase, entre todos, R. ALEXY, Teoria dei diritti fondamentali (1985), trad. it., Il Mulino, Bolonia, 2012, esp. pp. 570-571. Pero véanse las puntualizaciones, más recientemente, de O. POLLICINO, “Potere digitale” (voz), cit., p. 431: “el problema es que tal supuesto, convincente desde un punto de vista teórico, al pasar del ‘olimpo’ de los filósofos a la ‘arena’ del ius dicere, corre el riesgo de no superar la prueba del derecho comparado, en cuanto las decisiones de las cortes constitucionales y supremas pueden divergir, en este aspecto, según el paradigma constitucional al que se inspiran, que actúa como arquitrabe, como humus axiológico y cultural”.
[44] La expresión, como es sabido, se remonta a H. P. IPSEN, Gleichheit, en F. L. NEUMANN, H. C. NIPPERDEY, U. SCHENER (eds.), Die Grundrechte. Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte, Duncker & Humblot, Berlín, 1954, p. 143. En este ámbito, véase al menos M. ZARRO, L’evoluzione del dibattito sulla Drittwirkung tra Italia e Germania, en Rassegna di diritto civile, 2017, pp. 997 ss.; P. FEMIA (ed.), Drittwirkung: principi costituzionali e rapporti tra privati. Un percorso nella dottrina tedesca, ESI, Nápoles, 2018; en la doctrina internacional, cfr. G. BRÜGGEMEIER, “Constitutionalization of Private Law: The German Perspective”, en T. BARKHUYSEN, S. LINDBERGH (eds.), Constitutionalization of Private Law, Martinus Nijhoff, Leiden-Boston, 2006, pp. 59 ss.; U. PREUSS, “The German Drittwirkung Doctrine and its Socio-Political Background”, en U. SAJÒ, R. UITZ (eds.), The Constitution in Private Relations. Expanding Constitutionalism, Eleven International Publishing, Utrecht, 2005, pp. 23 ss.
[45] Da cuenta de ello G. LOMBARDI, “Potere privato e diritti fondamentali”, cit., pp. 52-53.
[46] W. LEISNER, Grundrechte und Privatrecht, Beck, Munich/Berlin, 1960, esp. pp. 7 ss. e 10 ss.
[47] G. LOMBARDI, “Potere privato e diritti fondamentali”, cit., p. 53.
[48] R. BIN, Critica della teoria dei diritti, Franco Angeli, Milán, 2018, passim.
[49] E. FORSTHOFF, Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, en Festschrift für Carl Schmitt, Duncker & Humblot, Berlin, 1959, esp. pp. 54 ss
[50] En la doctrina alemana, véase ya G. DÜRIG, Grundrechte und Zivilrechtsprechung, en AA.VV., Vom Bonner Grundgesetz zur gesamtdeutschen Verfassung: Festschrift zum 75. Geburtstag von Hans Nawiasky, Isar Verlag, Múnich, 1956, pp. 157 ss., ahora en trad. it., a cargo de M. Zarro, en P. FEMIA (a cura de), Drittwirkung: principi costituzionali e rapporti tra privati. Un percorso nella dottrina tedesca, cit., pp. 75 ss., donde el Autor critica la tesis de Nipperdey y la sentencia del Bundesarbeitsgericht del 3 de diciembre de 1954, proponiendo en cambio la idea de una “integración de los conceptos y de las cláusulas generales del derecho privado mediante contenidos axiológicos moldeados precisamente sobre los derechos fundamentales” (ibid., p. 97).
[51] Véase ya H. C. NIPPERDEY, en ID., Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung. Kommentar zum zweiten Teil der Reichsverfassung, Hobbing, Berlín, 1929, vol. III, pp. 385 ss.; para Nipperdey es más correcto hablar de una “eficacia absoluta peculiar de los derechos fundamentales”: “se trata de la eficacia normativa directa de disposiciones específicas de derecho fundamental en su calidad de derecho constitucional objetivo, vinculante, que ha anulado, modificado, integrado o recreado disposiciones de derecho privado. Este derecho constitucional contiene, para ámbitos jurídicos fuera de la Constitución, no solamente ‘principios rectores’ o ‘reglas interpretativas’, sino una regulación normativa de todo el ordenamiento jurídico como unidad, de la cual surgen, de manera directa, también derechos subjetivos privados del individuo. Una violación de una tal norma fundamental, eficaz también en el derecho privado, conduce normalmente a la nulidad del negocio jurídico”: así H. C. NIPPERDEY, “Diritti fondamentali e diritto privato” (1962), trad. it. a cargo de M. Zarro, en P. FEMIA (a cura de), Drittwirkung: principi costituzionali e rapporti tra privati. Un percorso nella dottrina tedesca, cit., p. 62. Continúa el Autor: “la vigencia de los derechos fundamentales, en cuanto normas objetivas para el derecho privado, no necesitan de ningún ‘medium’, de ningún ‘punto de ruptura’, como deben ser las cláusulas generales (…). La eficacia jurídica, en cambio, es una eficacia normativa directa que modifica o recrea las normas de derecho privado, sean éstas imperativas o dispositivas, cláusulas generales o normas jurídicas determinadas, sean prohibiciones, mandatos, derechos subjetivos, leyes de protección o razones justificativas”.
[52] W. LEISNER, Grundrechte und Privatrecht, cit., passim y esp. pp. 366 ss.
[53] G. LOMBARDI, “Potere privato e diritti fondamentali”, cit., p. 65.
[54] Ibid., p. 77.
[55] Ibid., p. 79.
[56] Ibid., p. 85.
[57] Ibid., p. 87.
[58] Ibid., p. 88.
[59] Ibid., p. 89.
[60] Ibid., p. 96.
[61] Ibid., p. 101.
[62] Ibid., pp. 144-145.
[63] La literatura civilista sobre el interés legítimo de derecho privado es, en verdad, muy amplia. Ya G. P. CHIRONI, L. ABELLO,Trattato di diritto civile italiano, vol. 1, Parte Generale, Bocca, Turίn, 1904, esp. pp. 128 ss., aun sin emplear expresamente la denominación de “interés legítimo”, identificaban sin embargo tal posición subjetiva por analogía con la posición del ciudadano frente a la Administración Pública, en una colectividad organizada y gobernada por un sujeto particular, titular del poder de gobierno. El interés del individuo, en esta perspectiva, se configuraría como interés en el correcto ejercicio de la autoridad, de modo que la tutela de la situación subjetiva se resuelve en la posibilidad de presentar “reclamo” contra el ejercicio de la autoridad. En el derecho privado, el instituto del interés legítimo, así delineado, encontraría aplicación, para los Autores, en supuestos comprendidos en el ámbito del derecho de familia: “la posición jurídica de los cónyuges respecto al cumplimiento de las obligaciones recíprocas que les derivan de la entidad del vínculo matrimonial; la posición de los hijos frente al modo en que el progenitor ejerce la potestad; la condición de la mujer frente al poder que en la administración de la dote o del patrimonio de la comunión se confiere al marido”. Esta tesis, al identificar el objeto del interés legítimo como interés en el correcto ejercicio de la autoridad, refleja, sin embargo, los resultados científicos de las más antiguas doctrinas administrativistas, que han sido superadas por la concepción sustancial del interés legítimo como interés en un bien de la vida por parte de su titular. Puntos sobre la configurabilidad del interés legítimo también en el derecho privado se hallan en A. VON TUHR, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Duncker & Humblot, Berlín, 1918, p. 60; F. CAMMEO, Commentario delle leggi sulla giustizia amministrativa, Vallardi, Milán, 1910, vol. I, pp. 107 ss., 129 ss. y 794 ss.; A. CICU, Il diritto di famiglia, Athenaeum, Roma, 1914, pp. 110 ss.; F. FERRARA, Trattato di diritto civile italiano, Athenaeum, Roma, 1921, Parte I, pp. 316 ss.; G. CHIOVENDA, Principi di diritto processuale civile, Jovene, Napoles, 1928, IV ed., p. 335, nota 4; D. RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari (1939), ESI, Napoles, 1978, pp. 260-264; F. VASSALLI, “Interesse (Teoria generale)”, voz, en Novissimo Digesto Italiano, VIII, Utet, Turίn, 1962, pp. 838 ss.; en la doctrina publicista, véase S. ROMANO, Corso di diritto costituzionale, Cedam, Padua, 1940, p. 80; ID., Diritti assoluti, en ID., Frammenti di un dizionario giuridico (1947), Quodlibet, Macerata, 2022, p. 78 (donde califica la posesión como un interés legítimo, siguiendo al hijo SALV. ROMANO, Osservazioni sulle qualifiche “di fatto” e “di diritto”, en AA.VV., Studi in onore di Santi Romano, Cedam, Padua, 1940, IV, pp. 139 ss.) e ID., Doveri, obblighi, ibid., p. 127 (donde recuerda que “solo recientemente la figura de los intereses legítimos que no son derechos subjetivos ha llamado, aunque todavía escasamente, la atención de los privatistas”); véanse también G. MIELE, Principi di diritto amministrativo, Cedam, Padua, 1953, vol. I, pp. 52 ss.; M. S. GIANNINI, Lezioni di diritto amministrativo, Giuffrè, Milán, 1952, p. 276. VÉASE, en la inmediata Posguerra, O. BUCCISANO, “Ancora sui limiti di validità del licenziamento con riferimento alla causa e ai motivi”, Riv. Giur. Lav., 1/1952, p. 155 ss., quien identificaba como interés legítimo el interés del trabajador en la obtención y mantenimiento de un puesto de trabajo, planteando así el problema de la compatibilidad del art. 2118 c.c. sobre el recesso ad nutum del contrato por parte del empleador con el art. 4 Cost.: “[…] Precisado que el trabajador no ostenta un verdadero derecho subjetivo a la conservación del puesto de trabajo, sino un simple interés legítimo, este reconocimiento atenúa notablemente la incompatibilidad que de otro modo sería insuperable entre el art. 4 Cost. y el art. 2118 c.c.; y esta atenuación abre la vía a una conciliación. El interés legítimo de los trabajadores en mantener su puesto de trabajo está comprendido en el interés general del Estado en la tutela del trabajo, siendo precisamente la fuerza laboral el componente fundamental de la estructura sociológica de la sociedad actual. Pero el Estado tiene igualmente interés en cuidar el desarrollo de la economía y el incremento de la producción nacional: el recesso del empresario del contrato de trabajo responde, a veces, a una exigencia económico-empresarial. En la ponderación, pues, de los dos intereses superiores reside precisamente la posibilidad de la conciliación del legítimo interés individual de los trabajadores en la conservación del puesto y del derecho del empleador a rescindir el contrato, esto es, del art. 4 Cost. con el art. 2118 c.c.”. En el tema, cfr. también G. ZANOBINI, “Interessi legittimi nel diritto privato”, en ID., Scritti di diritto pubblico, Giuffrè, Milán, 1955, pp. 345 ss., y S. VENTURA, “Interessi legittimi, diritto privato, diritto agrario”, Rivista di diritto agrario, 1/1959, pp. 183 ss.
Pero véase, sobre todo, la significativa obra de sistematización trazada por L. BIGLIAZZI GERI, Contributo ad una teoria dell’interesse legittimo di diritto privato, Giuffrè, Milán, 1967, que proponía una amplia e innovadora dogmática privatística, destinada a asegurar plena tutela a intereses que, de otro modo, habrían quedado desprovistos de ella, aun frente a una relevancia constitucional derivada, conforme a una asimetría sustancial de la relación, de los arts. 2 y 3 Const.; la A., además, contestaba con dureza la tesis que minimizaba la investigación sobre el interés legítimo de derecho privado por su inutilidad procesal: “ella descuida (…) el momento sustancial del fenómeno –– y es decir, en definitiva, lo que representa el núcleo interno de toda situación subjetiva y, por tanto, como se verá, también del interés legítimo ––, que reduce al solo momento procesal, captando en relación con éste su relevancia. Llega, así, aparte de toda otra consideración, a una conclusión que, si fuese generalizada, acabaría por comprometer la misma noción de derecho subjetivo” (ibid., p. 5). De otro modo, se correría el riesgo de “desatender el momento sustancial del fenómeno –– es decir, aquello que representa, en definitiva, el núcleo interno de toda situación subjetiva –– y, captando la relevancia del fenómeno mismo solo en relación con su momento, en cierto sentido, patológico (de la violación y, por tanto, de la tutela procesal), negar que la satisfacción del interés mismo pueda tener lugar fuera del proceso, con la consecuencia de hacer del interés legítimo algo absolutamente indiferenciado respecto de los llamados poderes formales de iniciativa (procesal)” (ibid., p. 21). Para la A., en cambio, el interés legítimo es una situación de ventaja inactiva, resultado de la calificación normativa de un interés material considerado jurídicamente relevante (ibid., pp. 56-57), rectius “una situación subjetiva sustancial de ventaja, pero inactiva, cuya satisfacción depende del comportamiento positivo o negativo, pero siempre discrecional, de otro sujeto” (ibid., p. 90). La A. procede, luego, a una amplia y significativa reseña de ejemplos, sistematizados según los criterios: a) de la complementariedad entre intereses individuales; b) de la complementariedad con un interés relevante en el plano del orden público general; c) de la complementariedad con un interés colectivo (ibid., pp. 187 ss.). De la misma A., véase también “Interesse legittimo: diritto privato” (voz), en Digesto delle discipline privatistiche, IX, Utet, Turίn, 1993, pp. 527 ss.: partiendo de una reivindicación del rechazo de los tradicionales “compartimentos estancos” que han impedido el empleo recíproco de las categorías publicísticas y privatísticas (ibid., p. 541), la A. reflexiona sobre las dos constantes que caracterizarían la posición dominante (Macht y discrecionalidad) –– lo que encontraría confirmación en la sentencia de la Cassazione n. 5668 de 1979 en materia de concursos privados y progresión de carrera en los entes públicos económicos –– y, realizada una significativa reseña de ejemplos (ibid., pp. 554 ss.), se detiene en la tutela procesal del interés legítimo de derecho privado, que se realizaría tanto a través de la impugnación del acto de ejercicio del poder privado como mediante la acción resarcitoria (ibid., pp. 564-565).
En la doctrina posterior, cfr. A. DI MAJO, “Le forme di tutela contro i c.d. poteri privati”, Giurisprudenza italiana, 1/1980, pp. 439 ss.; ID., “Limiti ai poteri privati nell’esercizio dell’impresa”, Rivista giuridica del lavoro, 1/1983, pp. 341 ss.; P. RESCIGNO, “Gli interessi legittimi nel diritto privato”, en B. CARPINO (ed.), Raccolta di scritti in memoria di A. Lener, ESI, Napoles, 1989, esp. pp. 885 ss., para quien el tema del interés legítimo emergería cuando “salen a la luz relaciones marcadas por la autoridad y el poder de un lado, y por la sujeción del otro, y entonces la noción de interés legítimo sirve precisamente para indagar la medida del poder”; véase, en particular, M. DELL’UTRI, “Poteri privati e situazioni giuridiche soggettive (riflessioni sulla nozione di interesse legittimo in diritto privato)”, Rivista di diritto civile, 2/1993, pp. 303 ss., quien pone de relieve la inmanencia en el tiempo de la supremacía subyacente al poder privado (ibid., pp. 311-312) y reivindica, a efectos de la tutela de la posición del sujeto débil, en lugar de la aplicación del criterio de buena fe, la calificación de la situación jurídica subjetiva en términos de interés legítimo de derecho privado (ibid., pp. 318 ss.); véase también ID., “Poteri privati, interessi legittimi e forme di tutela”, Rivista di diritto civile, 2/1997, pp. 47 ss., donde el Autor vuelve sobre la noción de interés legítimo de derecho privado, encontrando aplicaciones concretas en el ordenamiento deportivo y en la “comunidad del trabajo” y subrayando, a este último respecto, la necesidad de la sujeción de los poderes empresariales a reglas de acción y a un control jurisdiccional de tipo cuasi-administrativo (ibid., pp. 50-51).
VÉASE también G. OPPO, “Novità e interrogativi in tema di tutela degli interessi legittimi”, Rivista di diritto civile, 1/2000, pp. 396 ss.; significativo asimismo el volumen de U. BRECCIA, L. BRISCUGLIA, F. D. BUSNELLI (eds.), Il diritto privato nel prisma dell’interesse legittimo, Giappichelli, Turίn, 2001. Más recientemente, véase el estudio monográfico de C. MAZZÙ, La logica inclusiva dell’interesse legittimo nel rapporto tra autonomia e sussidiarietà, Giappichelli, Turίn 2014.
Contra, para todos, véase ya E. CANNADA BARTOLI, “Interesse (dir. adm.)”, voz, en Enciclopedia del diritto, vol. XXII, Giuffrè, Milán, 1972, p. 25, quien expresaba gran cautela hacia la posibilidad de extender el ámbito de aplicación del interés legítimo más allá del derecho público: El balance es sencillo: la inclinación hacia la teoría general induce a extender esquemas, madurados en un determinado sector por razones históricas específicas, a otros campos o ramas; no se piense, sin embargo, que la nueva noción pueda ser inmediatamente reutilizada en el sector de origen. Si se quiere hablar de interés legítimo en el derecho privado, es necesario recordar que, en tal derecho, considerado en su determinación histórica, la noción sirve para resolver problemas distintos de los del derecho administrativo. Establézcase, pues, que la relación interés legítimo–poder jurídico sea de teoría general, esto no excluye que el ordenamiento pueda asumir actitudes diversas, según las exigencias que en cada momento quiera afirmar, garantizar, y según el ámbito en el que quiera operar: piénsese en el derecho de sociedades, respecto del cual la doctrina se inclina a reconocer situaciones de interés legítimo, y considérese qué relevancia corresponde en la materia a la organización de la sociedad”.
[64] Sobre estrategias legislativas de configuración del poder administrativo discurre ampliamente S. PERONGINI, Teoria e dogmatica del provvedimento amministrativo, Giappichelli, Turín, 2016, pp. 267 ss.
[65] Según la conocida tesis de F. G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Giuffrè, Milán, 1990, passim.
[66] Cfr. L. BIGLIAZZI GERI, Contributo ad una teoria dell’interesse legittimo di diritto privato, cit., p. 8, la A., en efecto, señalaba que “las normas de los arts. 24, 103 y 113 de la Constitución”, en realidad, se limitan a atribuir a los órganos de la justicia administrativa la jurisdicción para la tutela frente a la administración pública de los intereses legítimos, de modo que “parece (…) posible afirmar que nada impide, en abstracto, que el fenómeno, al cual se vincula la noción de interés legítimo, aun cuando haya sido identificado o estudiado, ante todo, en el derecho público, pueda reaparecer en el derecho privado, requiriendo un tratamiento análogo aunque sobre la base de instrumentos, al menos formalmente, distintos”.
[67] G. LOMBARDI, Potere privato e diritti fondamentali, cit., p. 22. Pero véase también C. MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, Cedam, Padua, 1975, I, p. 176, para quien la figura “no es peculiar del derecho público”.
[68] V. CRISAFULLI, “Le norme programmatiche della Costituzione” (1952), en Id., La Costituzione e le sue disposizioni di principio, cit., p. 77.
[69] L. BIGLIAZZI GERI, Contributo ad una teoria dell’interesse legittimo di diritto privato, cit., passim.
[70] C. MAZZÙ, “Appunti per uno studio sistematico dell’interesse legittimo nel diritto privato”, Comparazione e diritto civile, 2013, p. 7.
[71] Insiste en la procedimentalización de los poderes privados, con particular referencia a la fase constitutiva de las relaciones contractuales, C. MAZZÙ, La logica inclusiva dell’interesse legittimo nel rapporto tra autonomia e sussidiarietà, cit., pp. 118-119.
[72] Es, por tanto, el elemento de la eventual satisfactibilidad lo que caracteriza y distingue el interés legítimo, y no tanto la naturaleza discrecional del poder, sea éste un poder privado ––según la reconstrucción de L. BIGLIAZZI GERI, Contributo ad una teoria dell’interesse legittimo di diritto privato, cit., esp. pp. 61 ss., p. 174 (“la discrecionalidad del sujeto agente aparece como un elemento, si no decisivo, al menos en gran medida indicativo de la presencia de un interés legítimo de otro sujeto”) y pp. 546 ss.–– o un poder administrativo ––según las posiciones de la escuela florentina de derecho público (véase, en particular, A. ORSI BATTAGLINI, Attività vincolata e situazioni soggettive, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1988, pp. 3 ss.), que llega por ello a excluir la configurabilidad de un interés legítimo en presencia de un poder vinculado de la administración––. Se acoge, por tanto, la perspectiva de teoría general de F. G. Scoca, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, cit., passim; ID., L’interesse legittimo: storia e teoria, Giappichelli, Turín, 2017, passim y esp. pp. 432 ss.
[73] Cfr. L. BIGLIAZZI GERI, Contributo ad una teoria dell’interesse legittimo di diritto privato, cit., p. 19. Sobre la diferencia con la expectativa en sentido estricto, véase EAD., Interesse legittimo: diritto privato, cit., p. 545, nota 84: “el interés legítimo es (…) situación por así decir definitiva, no así la expectativa que se presenta como situación de interés in fieri, jurídicamente calificada como tal, pero en vista de un ulterior (posible) desarrollo en derecho subjetivo. Ni puede decirse que la inactividad del interés legítimo autorice a convertirlo en una suerte de sujeción, que es situación de desventaja, no de ventaja”.
[74] Así A. M. GAROFALO, L’interesse legittimo nel diritto privato. Contributo alla teoria dell’affidamento, Tesis de Doctorado en Derecho internacional y derecho privado y del trabajo, Università degli Studi di Padova, XXVII Ciclo, p. 148. Lo anterior implica que “las facultades procedimentales, de colaboración, no tienen ningún relieve autónomo, precisamente por el hecho de que su tutela está comprendida en la más amplia del interés final. A ellas, por lo demás, no se vincula un interés final; si así fuera, se podría hablar de verdaderas y propias facultades de impulso, de colaboración y así sucesivamente. Pero no es así; y, en efecto, ellas están ya enteramente protegidas por la tutela ––aunque no enteramente satisfactoria–– del bien de la vida final al que el privado aspira; su protección, es decir, recae enteramente en la del affidamento, que garantiza el respeto por parte de la administración de las normas sobre el procedimiento (incluidas aquellas que eventualmente requieran de la administración el inicio del procedimiento a raíz de la instancia del privado, y así sucesivamente) y que admite la anulación del acto ilegítimo (como sucede cuando éste es adoptado en violación de normas de ley, tales como las que definen las ‘facultades’ del privado), así como la indemnización por lesiones de intereses ‘otros’” (ibid., p. 149). La tesis de fondo se sintetiza así: “si se quiere, entonces, encontrar en el affidamento, en el ‘confiar’, el objeto de nuestra facultad, así sonaría la definición del interés legítimo: éste sería la ‘facultad de confiar en una actividad ajena que podría satisfacer un interés del titular’. Desde el punto de vista publicista el interés legítimo, declinación de esta figura de teoría general, estaría constituido por la ‘facultad de confiar en que una actividad de la administración (…), desarrollada en el ejercicio de un poder administrativo, satisfaga un interés del titular’. A su vez, dichos intereses pueden conjugarse de modo diferente, según representen bienes de la vida nuevos, o ya adquiridos al patrimonio, o a la persona del sujeto protegido. En el primer caso, en efecto, se tratará –– según la distinción propia del derecho administrativo, que es sin embargo exportable en sede de teoría general –– de un interés legítimo pretensivo, que tutela la legítima aspiración de un sujeto a verse asignado un nuevo bien (y a ver satisfecho un propio interés). La definición deberá entonces completarse así: ‘facultad de confiar en una actividad dirigida a la eventual atribución de un bien de la vida’, o bien ‘en una actividad con resultado potencialmente positivo’. En el segundo caso, en cambio, se trata de un interés legítimo (opositivo, o, mejor dicho) protector, mediante el cual el sujeto tutelado ve garantizados, aunque de modo eventual, sus intereses, independientemente de que se eleven a posiciones jurídicas protegidas por sí mismas. El interés legítimo coincide con la ‘facultad de confiar en una actividad que podría eventualmente no lesionar los intereses (todos) ajenos’, es decir, ‘en una actividad con resultado potencialmente no negativo’” (ibid., pp. 153-158).
[75] Principio de derecho confirmado también por Cass. Civ., S.U., n. 15199/2006; n. 10370/1998; Cass. Civ., sez. lav., n. 23760/2004. Al respecto, en relación con la sentencia de 1979, véase, en particular, L. IANNOTTA, Atti non autoritativi ed interessi legittimi. Il sindacato sul comportamento della p.a. nella giurisdizione sul pubblico impiego, ESI, Nápoles, 1984, esp. pp. 70-71 y pp. 76-79: “las Sezioni unite han puesto de relieve la necesidad de remitir a la noción de interés legítimo como elemento esencial de una instrumentación protectora del interés de los sujetos pasivos del poder, realizada mediante la sujeción del ejercicio de éste a reglas y, correlativamente, mediante la atribución a los sujetos pasivos de un control sobre la observancia de las mismas, de lo cual surge la posibilidad de provocar un control jurisdiccional. El recurso al interés legítimo no sería incompatible con la configuración paritaria de todo el derecho privado, aunque a ésta parezcan más coherentes las ‘técnicas garantistas’ o la ‘técnica de la relación’ (…). Las Sezioni unite, en la última parte de la decisión, dejan sin embargo abierto el problema de las acciones proponibles, señalando entre otras cosas cómo en el derecho privado no siempre el control sobre el exceso de poder puede realizarse mediante la medida de la anulación de actos, sino, más frecuentemente, a través de medidas que van desde la declaración de nulidad de actos, al reconocimiento de abusos como ilícitos y a la condena a la indemnización de daños”.
Las referencias al interés legítimo de derecho privado se han hecho más numerosas, en la jurisprudencia de legitimidad, a raíz de la privatización del empleo público (véase, al menos, Cass. S.U., n. 41/2000 y, sobre todo, Cass. Civ., sez. lav., n. 23760/2004, que reconduce “las situaciones jurídicas de los empleados con calificación directiva frente al poder de atribución del cargo al conjunto de los denominados intereses legítimos de derecho privado”).
[76] C. MAZZÙ, Appunti per uno studio sistematico dell’interesse legittimo nel diritto privato, cit., p. 42.
[77] Ibid., p. 43. Así continúa (ibid., p. 44): “la presencia del interés legítimo implica la exigencia de que el ejercicio del poder, aunque abstractamente legítimo, sea también concretamente lícito, en el sentido de que el efecto conseguido sea realmente funcional a la realización del valor jurídico que fundamenta la norma atributiva del poder”.
[78] El término ha asumido, en la literatura reciente, múltiples acepciones. Al constitucionalismo digital, en efecto, se remiten sin duda aquellos autores que sostienen la necesidad de una aplicación de los principios del constitucionalismo contemporáneo a la sociedad digital, especialmente a través del reconocimiento de la eficacia interprivada/horizontal de los derechos fundamentales (véase O. POLLICINO, Potere digitale, cit., passim), así como aquellos autores que pretenden rediseñar el constitucionalismo para adaptarlo a la nueva realidad (G. DE GREGORIO, “The Rise of Digital Constitutionalism in the European Union”, International Journal of Constitutional Law, 1/2021, pp. 41 ss.), y también quienes, traicionando el espíritu del constitucionalismo y del derecho constitucional como ciencia de la fundación y de la limitación del poder legítimo, consideran que el nuevo entorno digital es ex se portador de un nuevo orden de principios “constitucionales”, evocando perspectivas teubnerianas. Más bien, para decirlo con A. MORELLI, “Editoriale – Vecchi diritti per nuovi mondi?”, Diritto costituzionale. Rivista quadrimestrale, 1/2023, p. 8, “la duplicación metafórica del mundo real por parte del digital no exige propiamente una refundación sino una obra de actualización y de adaptación de los principios constitucionales a la compleja dimensión digital”. Sobre las diferentes etapas del constitucionalismo digital, cfr. A. LAMBERTI, “Costituzionalismo digitale, poteri delle piattaforme, intelligenza artificiale e democracia”, en curso de publicación en esta Revista.
[79] O. POLLICINO, “Potere digitale”, cit., p. 439. Insiste en el private enforcement, en particular, V. CONTE, Comunicare per contratto. Flusso informativo-comunicazionale e poteri privati nei social media, ESI, Nápoles, 2024, p. 65.
[80] Ya con referencia a la primera ley sobre la protección de datos personales, en efecto, no faltaba quien ––como E. BARGELLI, “Profili applicativi dell’interesse legittimo di diritto privato nella legge n. 675/1996”, en U. BRECCIA, L. BRISCUGLIA, F. D. BUSNELLI (ed.), Il diritto privato nel prisma dell’interesse legittimo, cit., pp. 11 ss. y esp. 23 ss.–– reconocía la configurabilidad de intereses legítimos de derecho privado: significativo parecía, en esta óptica, el art. 9 de la ley, “que sanciona la regla de la corrección: su funcionamiento concreto, en efecto, parecería reproducir”, según el Autor, “la lógica sustancial (…) subyacente a la teoría del interés legítimo”; “la corrección se concreta, en efecto, en un criterio de ‘relación’, es decir, en una evaluación comparativa de los diferentes intereses, realizada con particular atención a las modalidades concretas con las que se desarrolla el ejercicio del derecho o de la libertad, según los cánones propios de la concepción denominada valorativa”. Para el Autor, serían también reconducibles a la figura del interés legítimo de derecho privado el denominado derecho de oposición por motivos legítimos, conforme al art. 13, letra d), de la misma ley (ibid., pp. 26-27), y el denominado derecho al olvido (ibid., pp. 27 ss.). En relación con la misma ley, véase también G. RESTA, Revoca del consenso ed interesse al trattamento nella legge sulla protezione dei dati personali, ibid., pp. 34 ss. y esp. p. 67 ss., con respecto a la revocación del consentimiento al tratamiento de los datos como rescisión por motivo justificado, frente a la cual se configuraría un interés legítimo de derecho privado, y C. LO SURDO, La correttezza e gli strumenti di tutela apprestati dagli artt. 13 e 18 della legge n. 675/1996, ibid., pp. 82 ss.
[81] Al respecto, siguen siendo de plena actualidad las advertencias de F. PIERANDREI, “Radio, televisione e Costituzione”, en AA.VV., Raccolta di scritti in onore di Arturo Carlo Jemolo, Giuffrè, Milán, 1963, vol. III, p. 600, según el cual “una ‘censura’ ejercida por privados frente a otros privados ya no es tal en sentido propio (a pesar de lo desagradable de su denominación): es algo mucho peor, porque depende de los criterios totalmente subjetivos de quien la ejerce, y puede por tanto transformarse fácilmente en un instrumento de presión y coacción sobre los interesados”.
[82] Como recuerda M. E. BUCALO, I volti della libertà di manifestazione del pensiero nell’era digitale fra intermediari online, moderazione dei contenuti e regolazione, cit., pp. 100-101, por ejemplo, “la actividad de moderación en Facebook opera a través de tres cadenas de moderadores (…), que deciden qué contenidos eliminar y, según la gravedad de las violaciones de las policies, disponen elevar la ‘cuestión censura’ al moderador de nivel superior y así sucesivamente”.
En el prisma de la autorregulación, así, “la plataforma se reserva (…) un amplio margen de discrecionalidad en la eliminación de contenidos y en la suspensión de las cuentas, lo que demuestra una preocupante asimetría en la actividad de moderación difícilmente justificable sobre la base del principio de igualdad”. Más en general, como puntualiza M. BETZU, I baroni del digitale, Editoriale Scientifica, Nápoles, 2022, pp. 58-60, “todas las plataformas digitales han preparado una infraestructura de moderación de contenidos que descansa sobre reglas implícitas y reglas explícitas. Las primeras están representadas por la capa lógica de la plataforma, es decir, por su código, que constriñe los contenidos dentro de una ‘architectural regulation’. Las segundas están contenidas en los términos del servicio y en los estándares de la comunidad, es decir, en los documentos que, sobre la base de los valores de fondo de la plataforma, indican lo que está permitido y lo que está prohibido en su interior. Sobre todo a través de estas últimas las plataformas digitales han construido un ordenamiento para-jurídico autónomo, sujeto a implementación, que reconoce derechos, identifica prohibiciones y regula la responsabilidad de los usuarios (…). La actividad de moderación de contenidos puede ser tanto ex ante como ex post. La moderación ex ante se desarrolla mediante sistemas automatizados de filtrado de contenidos, basados en algoritmos capaces de impedir la carga de aquellos que se incluyen en las tipologías prohibidas (…). La moderación ex post, en cambio, puede ser de dos tipos. La primera es realizada automáticamente por la plataforma y está destinada a buscar y eliminar contenidos, páginas o grupos considerados peligrosos (…). También en este caso es preponderante el uso de sistemas algorítmicos (…). La segunda se sirve de las señalaciones de los usuarios (flagging), a raíz de las cuales el contenido o la página son examinados por los moderadores sobre la base de las directrices redactadas por la plataforma”.
[83] F. PARUZZO, I sovrani della rete. Piattaforme digitali e limiti costituzionali al potere privato, cit., p. 129.
[84] Ibid., p. 129.
[85] Ibid., p. 134.
[86] A. IANNOTTI DELLA VALLE, Le regole di Internet tra poteri pubblici e privati. Tutela dei diritti e ruolo dell’antitrust in una prospettiva costituzionale, cit., pp. 212 ss.
[87] M. BETZU, I baroni del digitale, cit., pp. 67-68. Según el Autor (ibid., pp. 74-75), no se estaría frente a una “Corte Suprema en Facebook”, sino a una “Corte de Facebook: una Corte otorgada, expresión de la privatización de la justicia digital a escala global”. Véase también ID., I poteri privati nella società digitale: oligopoli e antitrust, en Diritto pubblico, 3/2021, pp. 739 ss. y esp. p. 743.
[88] M. OROFINO, “Art. 21 Cost.: le ragioni per un intervento di manutenzione ordinaria”, Media Laws, 2/2019, pp. 89-90.
[89] Sobre el particular, véase al menos C. MAZZÙ, La logica inclusiva dell’interesse legittimo nel rapporto tra autonomia e sussidiarietà, cit., pp. 279-280.
[90] O. POLLICINO, Potere digitale, cit., p. 440.
[91] Ibidem.
[92] Sobre el punto, véase en particular S. SICA, V. D’ANTONIO, “La procedura di deindicizzazione”, en G. RESTA, V. ZENO ZENCOVICH (ed.), Il diritto all’oblio su Internet dopo la sentenza Google Spain, Roma Tre University Press, Roma, 2015, pp. 147 ss., según los cuales “el problema más relevante, en cualquier caso, consiste, sin duda alguna, en la ausencia de una mínima garantía de contradictorio: el prestador no está obligado a facilitar un indirecto ‘diálogo’ entre el autor de la notification y los sujetos titulares del interés opuesto a la permanencia del contenido (identificables ya en el titular del sitio de origen, ya en la colectividad de los usuarios, ya incluso en un sujeto que tenga una posición cualificada respecto de la misma información a desindexar), sino que la mayoría de las veces realizará directamente un sumario equilibrio valorativo actuando de manera inmediata sobre la información, decidiendo oscurecerla o preservar su visibilidad”.
[93] A. IANNOTTI DELLA VALLE, “Le regole di Internet tra poteri pubblici e privati. Tutela dei diritti e ruolo dell’antitrust in una prospettiva costituzionale”, cit., pp. 164 ss., señala, al respecto, que “el reglamento no hace otra cosa que especificar el contenido de un derecho ya garantizado por las normas anteriores, es decir, el derecho a la cancelación, sin decir realmente nada en relación con el derecho al olvido, entendido, a partir de la sentencia Google Spain, principalmente como derecho a la desindexación (…). Que el derecho a la desindexación sea, sin embargo, considerado implícito en aquel a la cancelación es (…) la hipótesis más verosímil, siendo improbable que el legislador de la Unión Europea haya querido dar un paso atrás semejante respecto de los pronunciamientos de la Corte de Justicia, aun confiriendo al derecho al olvido dignidad de rúbrica”.
[94] Al respecto, véase O. SPATARO, “Il diritto all’oblio tra definizione sostanziale e rimedi di tutela. Riflessioni alla luce della giurisprudenza più recente della Corte di Cassazione e della Corte di Giustizia dell’Unione Europea in materia di deindicizzazione”, Diritto costituzionale. Rivista quadrimestrale, 1/2023, esp. pp. 136 ss.
[95] Ibid., p. 137.
[96] Ibid., p. 138.
[97] No es casual, por tanto, que J. M. BALKIN, La libertà di parola è un triangolo, cit., pp. 26-27, como primer ejemplo de “burocracia privatizada” haga referencia precisamente al marco normativo europeo sobre el derecho al olvido: “consideremos cómo la Unión Europea protege el derecho europeo. Supongamos que alguien se oponga a la presencia de un artículo embarazoso en un motor de búsqueda como Google. La Corte de Justicia europea ha ordenado a Google desarrollar un sistema burocrático para decidir en primera instancia si un determinado artículo debe ser eliminado de sus motores de búsqueda. Si el solicitante no está de acuerdo con la decisión de Google, puede actuar en vía jurisdiccional. Se trata, en sustancia, de un sistema de derecho administrativo, que requiere el agotamiento de los recursos administrativos internos antes de poder recurrir al sistema judicial. Pero la agencia administrativa en este caso es una empresa privada”.
[98] Sobre el particular, véase ya K. CRAWFORD, J. SCHULTZ, “Big Data and Due Process: Toward a Framework to Redress Predictive Privacy Harms”, Boston College Review, 1/2014, pp. 93 ss.
[99] O. POLLICINO, Potere digitale, cit., p. 440.
[100] Para la distinción entre privatización de facto y privatización de iure de la censura, véase M. MONTI, Privatizzazione della censura e Internet platforms: la libertà di espressione e i nuovi censori dell’agorà digitale, cit., pp. 36 ss.; dicha dicotomía es retomada, entre otros, por C. CIPOLLONI, Persona, poteri privati e Stato nella rivoluzione internettiana, cit., pp. 64 ss.: este último Autor, en particular, observa críticamente que “el fenómeno de ‘privatización’ de la censura” puede “parecer fuertemente disonante respecto de la garantía contenida en el art. 21, sexto párrafo, Const., que atribuye al legislador (y solo a éste) la tarea de establecer medidas adecuadas para prevenir o reprimir violaciones perpetradas a través del ejercicio de la libertad de manifestación del pensamiento (un poder de intervención que, por lo demás, en el texto constitucional está expresamente circunscrito al rebasamiento del límite del buen orden)” (ibid., pp. 68-69).
[101] Para retomar nuevamente J. M. BALKIN, La libertà di parola è un triangolo, cit., pp. 7-8, “los Estados nacionales (o las entidades supranacionales, como la Unión Europea) intentan regular, amenazar, obligar o cooptar elementos de la infraestructura de Internet de modo que sea la propia infraestructura la que vigile, ordene y controle a los hablantes. En sustancia, los Estados nacionales buscan conducir a las infraestructuras privadas a realizar este trabajo en su lugar”. Sobre la denominada censura colateral, véase ibid., pp. 9-10.
[102] VÉASE ya G. L. CONTI, “La governance dell’Internet: dalla Costituzione della Rete alla Costituzione nella Rete”, en M. NISTICÒ, P. PASSAGLIA (ed.), Internet e Costituzione, Giappichelli, Turίn, 2014, p. 119.
[103] Cfr., por ejemplo, G. E. VIGEVANI, “Piattaforme digitali private, potere pubblico e libertà di espressione”, Diritto costituzionale. Rivista quadrimestrale, 1/2023, pp. 48-49, quien reconoce en el DSA la perspectiva de una “delegación de funciones públicas a las grandes plataformas, equilibrada por una serie de garantías, sobre todo de carácter procedimental”, en el marco de una tendencia más general desde la autorregulación hacia la corregulación. En clave crítica, véase también E. DI CARPEGNA BRIVIO, Pari dignità sociale e Reputation scoring. Per una lettura costituzionale della società digitale, Giappichelli, Turín, 2024, pp. 99-100.
[104] Según R. TORINO, “Social Platform e tutela dei diritti degli utenti”, en R. TORINO, S. ZORZETTO (ed.), La trasformazione digitale in Europa. Diritti e principi, Giappichelli, Turín, 2023, pp. 151-152, “refuerzan el principio de accountability de las Social Platforms (así como de todos los Internet Service Provider) y marcan el paso de la mera responsabilidad (en presencia de ciertas condiciones) a la responsabilización respecto de deberes específicos de diligencia (…) en el desarrollo de su actividad empresarial”.
[105] Lo evidencia, por ejemplo, el art. 45 del DSA, según el cual la Comisión Europea y el Comité Europeo para los Servicios Digitales “fomentan y facilitan la elaboración de códigos de conducta voluntarios a nivel de la Unión para contribuir a la correcta aplicación del presente reglamento, teniendo en cuenta en particular los desafíos específicos relacionados con la lucha contra los diferentes tipos de contenidos ilegales y los riesgos sistémicos, conforme al derecho de la Unión, en particular en materia de competencia y protección de los datos personales”.Al respecto, véanse en particular las reflexiones de G. DE MINICO, Internet e le sue regole, en M. CALAMO SPECCHIA (ed.), Processi politici e nuove tecnologie, Giappichelli, Turín, 2024, p. 100: “la Unión (…) ha prescrito estrictas condiciones de legitimidad a las que debe atenerse la self-regulation con ambiciones de ley erga omnes. Éstas conciernen al procedimiento, a la naturaleza sustancial del acto y a su relación con la hetero-normación, y pueden sintetizarse en las siguientes exigencias: participación compartida en el momento deliberativo del negocio normativo con todas las partes de la relación sustancial a regular; anticipación del negocio por obra de un acto de heteronomía; y, finalmente, secundariedad del negocio respecto al mandato político, el cual nunca podrá ser precedido por el primero, ni siquiera en caso de su ausencia. Este segundo tipo de self-regulation ostentaría también un nombre propio, coregulation”.
[106] G. E. VIGEVANI, Piattaforme digitali private, potere pubblico e libertà di espressione, cit., p. 45.
[107] M. MONTI, Privatizzazione della censura e Internet platforms: la libertà di espressione e i nuovi censori dell’agorà digitale, cit., p. 36.
[108] Para este punto, véase en particular M. BETZU, I baroni del digitale, cit., pp. 109-111. Lo evidencia agudamente, en una perspectiva más general, también M. R. FERRARESE, “Privatizzazioni, poteri invisibili e infrastrutture giuridiche globali”, Diritto pubblico, 3/2021, pp. 871 ss. y esp. p. 875.
[109] En ladoctrina internacional, véase en particular B. KINGSBURY, N. KRISCH, R. B. STEWART, The emergence of global administrative law, en Law and Contemporary Problems, 3-4/2005, pp. 15 ss.
[110] S. CASSESE, “Global Administrative Law (GAL) Scholarship”, en Research Handbook on Global Administrative Law, Elgar, Cheltenham, 2016.
[111] C. CIPOLLONI, Persona, poteri privati e Stato nella rivoluzione internettiana, cit., p. 66. Al respecto, véanse también las observaciones críticas de M. MANETTI, “Regolare Internet”, Media Laws, 2/2020, pp. 47 ss.
[112] E. CREMONA, “Le piattaforme digitali come public utilities: perché non applicare alcuni principi di servizio pubblico?”, Giurisprudenza costituzionale, 1/2023, pp. 467 ss. y esp. p. 471. Aportaciones también en ID., Big data, big troubles: come si controlla il potere dei dati?, en E. CREMONA, F. LAVIOLA, V. PAGNANELLI (ed.), Il valore economico dei dati personali tra diritto pubblico e diritto privato, Giappichelli, Turín, 2022, pp. 189 ss. y esp. pp. 205 ss.; más ampliamente, véase ID., I poteri privati nell’era digitale. Libertà costituzionali, regolazione del mercato, tutela dei diritti, cit., pp. 179 ss. y esp. pp. 229 ss.
[113] Cfr. M. SCOTT, Coronavirus crisis shows Big Tech for what it is – a 21st century public utility, en www.politico-eu, 25 marzo 2020; K. SABEEL RAMAN, The New Utilities: Private Powers, Social Infrastructure, and the Revival of the Public Utility Concept, en Cardozo Law Review, 2021, pp. 1625 ss.; K. BASU, A. CASPI, R. HOCKETT, “Markets and Regulation in the Age of Big Tech”, Capitalism & Society, 1/2021, pp. 13 ss. Contra, véase J. M. BALKIN, “Come regolare i social media (e come non farlo)”, en ID., Il triangolo della libertà di espressione digitale, cit., pp. 107-108., para quien sería en cambio preferible, en el plano de la política del derecho, una mejor regulación antitrust, una más eficaz protección de los datos personales y una puntual tutela de los consumidores.
[114] E. CREMONA, Le piattaforme digitali come public utilities: perché non applicare alcuni principi di servizio pubblico?, cit., p. 471. Véase también ID., I poteri privati nell’era digitale. Libertà costituzionali, regolazione del mercato, tutela dei diritti, cit., p. 136, donde el Autor perfila una “concezione funzionale di servizio essenziale (es decir, público, aunque desempeñado por un privado)”, que “podría permitir responsabilizar a los grandes player privados de la era digital”.
[115] E. CREMONA, Le piattaforme digitali come public utilities: perché non applicare alcuni principi di servizio pubblico?, cit., p. 471.
[116] Ibid., pp. 474 ss.
[117] A esta conclusión parece llegar, con respecto a la libertad de manifestación del pensamiento en las plataformas digitales, también V. CONTE, Comunicare per contratto. Flusso informativo-comunicazionale e poteri privati nei social media, cit., p. 169, según la cual “el desequilibrio epistémico estructural implica una respuesta funcional, es decir, la calificación del gestor de la red como fiduciario informativo: considerada la posición de poder organizativo que se manifiesta en la predisposición de la estructura de la empresa y en su vocación al beneficio invertido y considerada, además, la estrecha relación de interdependencia entre la persecución del interés empresarial del gestor y el interés informativo-comunicacional de los usuarios, no parece haber duda sobre la necesidad de calificar ––en el momento estático–– la correlación entre gestor-fiduciario informativo y usuarios en los términos de una relación jurídica entre titular de un oficio de derecho privado al que corresponde, en cada una de las múltiples relaciones en las que se concreta el social, una posición de titularidad de un interés legítimo”. La A., partiendo de la conexión entre poder privado y función, valorizando algunos aportes de Pugliatti (S. PUGLIATTI, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, Giuffrè, Milán, 1935, ahora en ID., Scritti giuridici, I, 1927-1936, Giuffrè, Milán, 2008, pp. 737 ss. y esp. p. 817), califica el poder de las plataformas en términos de “oficio de derecho privado”, argumentando en torno a la funcionalización del relativo poder discrecional a intereses comunes y no apropiativos. Entre los ejemplos señalados por la A. en apoyo de la argumentación, merece recordarse la referencia al denominado derecho de acceso privado, en la hipótesis del “rechazo del gestor a proporcionar información sobre la estructura interna de los algoritmos de rastreo y perfilado” (V. CONTE, Comunicare per contratto. Flusso informativo-comunicazionale e poteri privati nei social media, cit., p. 189): “la cuestión es si la disciplina sobre el acceso a la información – reservada a la información en manos públicas – puede ser de ayuda para configurar un derecho de acceso privado o si, lo que parece preferible, es precisamente la posición de la relación entre oficio de derecho privado e interés legítimo la que sugiere una solución positiva a la cuestión, todas las veces que en el balance el interés comunicacional prevalezca sobre el del incremento del beneficio mediante el mantenimiento del secreto” (ibid., p. 190). La A., a tal fin, discurre sobre un “interés legítimo trans-subjetivo al acceso cívico” (ibid., p. 202).
[118] Es, éste, el convite ––se recordaba–– de P. FEMIA, La sfera e il triangolo. Partecipazione pubblica e diritti fondamentali informazionali nel pensiero di Jack M. Balkin, cit., p. XV.
[119] M. BETZU, I baroni del digitale, cit., p. 109. Véase también ID., “I poteri privati nella società digitale: oligopoli e antitrust”, Diritto pubblico, 3/2021, pp. 739 ss. y esp. p. 743, para quien “las teorías del constitucionalismo digital son expresión, más o menos consciente, de la metanarración liberal que propugna una «idea de libertad como coincidente con la de liberación de lo público, del Estado, del poder político, de la constitución, en nombre del individuo y de la mejor de las constituciones posibles», en este caso la que nos ofrece la libre sociedad digital”.
[120] M. BETZU, I poteri privati nella società digitale: oligopoli e antitrust, cit., p. 747
[121] Según la conocida categoría de M. LUCIANI,Costituzionalismo irenico e costituzionalismo polemico, en Giurisprudenza costituzionale, 4/2006, pp. 1643 ss.
[122] Así, nuevamente, M. BETZU, I poteri privati nella società digitale: oligopoli e antitrust, cit., p. 760. Pero véase ya M. LUCIANI, “Relazione conclusiva”, en P. COSTANZO, P. MAGARÒ, L. TRUCCO (a cura di), Il diritto costituzionale e le sfide dell’innovazione tecnologica, Atti del Convegno di Genova, 18-19 junio 2021, Gruppo di Pisa, Editoriale Scientifica, Nápoles, 2022, p. 498, donde se habla de un “costituzionalismo senza aggettivi, che rivendica le proprie categorie e il loro uso, valorizzando la massima cattura possibile del potere da parte dei cittadini”.
[123] De aquí –– como ha escrito, más en general, A. LAMBERTI, Libertà di informazione, poteri privati e tutela dei dati personali nell’era digitale, cit., p. 49 (véase también ID., Costituzionalismo digitale, poteri delle piattaforme, intelligenza artificiale e democrazia, cit., par. 9), evocando la lección de Stefano Rodotà –– “la necesidad de un papel fuerte de la política, de ‘vigilancia crítica’ y de prudente activismo: si todavía con demasiada frecuencia, como ya se lamentaba tiempo atrás, se asiste a una ‘tecnología que sorprende y a una política que se deja seducir’, resulta fundamental un cambio de paradigma, que reivindique la centralidad de la buena política (…), vigilando el respeto de la persona humana y de su núcleo de derechos inviolables”.
