"ReDCE núm. 43. Enero-Junio de 2025"
Traducido del alemán por Miguel Azpitarte Sánchez
"ReDCE núm. 43. Enero-Junio de 2025"
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Estado y Constitución, en la tradición de la teoría jurídica alemana, son conceptos centrales y complejos[1]. Sobre ellos y su relación se ha discutido durante mucho tiempo y todavía hoy es un tema que da lugar a controversias esenciales[2]. Por ello, plantear si el derecho constitucional[**] necesita una teoría del Estado parece una pregunta prudente a la luz de un caudal teórico abundante y bien ilustrado. Interrogante que, al menos tendencialmente, debe contestarse afirmativamente, pues, de hecho, en Alemania hay numerosas teorías del Estado, pero ninguna teoría de la Constitución[3].
El planteamiento de la cuestión afronta difíciles problemas de delimitación, que son los que dan el interés al tema. Se hacen presentes dos pares de conceptos opuestos: de un lado, la relación entre Constitución y Estado; de otro, la relación entre derecho y teoría. ¿Necesita el derecho una teoría? Y la teoría que necesita el derecho constitucional, ¿debe ser una teoría del Estado? Asunto que a la vez se proyecta por encima del derecho vigente cuando los planos positivos y suprapositivos se comprenden como formas de validez distintas. En este sentido, la relación entre la Constitución y el Estado subraya un mayor valor del Estado, que enriquece la Constitución desde un punto de vista material. Los dos elementos, la Constitución y el Estado, serían partes de un todo, diferenciándose en el rango y la fuerza jurídica.
La relación también puede ser entendida de otro modo, concretamente como la diferencia entre el plano del derecho vigente y el de la reflexión teórica sobre el derecho, la cual carece de validez jurídica alguna. El derecho necesita una teoría, precisamente porque la norma jurídica vigente (ley, Constitución) está vinculada al mandato de cumplimiento y su fundamento de validez (que está normativamente delimitado); e, igualmente, el acto concreto de aplicación (la resolución judicial, el acto administrativo) está vinculado al supuesto de hecho relevante para el caso (es decir, limitado fácticamente). Entonces, este tipo de teoría no pondría en cuestión ni la validez general-abstracta de la norma ni la aplicación al caso concreto, pero al mismo tiempo ambos asuntos serían para ella objeto de debate y análisis. La teoría del derecho constitucional, por un lado, debe salirse de las cuestiones del derecho positivo y su aplicación, pero al mismo tiempo no debe perderlas de vista, pues de lo contrario dejaría de ser una teoría del derecho constitucional para transformarse en una teoría general del derecho. En este sentido, se ha de marcar la separación ente la praxis y la ciencia jurídica: la praxis está limitada por el derecho vigente y sus casos de aplicación; la ciencia debe tematizar la reflexión que emerge de esa tarea.
La relación entre Constitución y Estado desvela el carácter parcial de ambas categorías, ninguna de las cuales ordena por sí misma el derecho vigente o las reflexiones teóricas y abstractas que generan. La Constitución puede ser entendida tanto en el sentido de la Constitución vigente (la Ley Fundamental) como en un sentido que va más allá y ofrece un plusvalor frente a la Constitución escrita. La dicotomía de Carl Schmitt entre Constitución y ley constitucional[4] o la distinción de Rudolf Smend entre Constitución y derecho constitucional[5] extienden el concepto de Constitución en su contenido y lo sitúan más allá del ámbito positivo, que queda recluido en los conceptos de derecho constitucional o ley constitucional. Así, el concepto de Constitución reúne el vínculo material y la separación entre la construcción teórico-científica y la aplicación práctica de la ejecución de normas.
También el concepto de Estado se deja formular en un doble sentido. Es definible como parte del ordenamiento, juridificándolo; o bien, como condición del ordenamiento, separándolo de una mera descripción normativa y reclamando la introducción de elementos extrajurídicos. Como se ve, en la tradición alemana, los conceptos de Estado y Constitución siempre han sido controvertidos en su significado y contenido, puesto que implican al mismo tiempo un significado vinculante y absoluto. Su ambición de objetividad es en parte contradictoria con los múltiples intentos de precisar las categorías, y, por otro lado, la voluntad de que esas categorías siguen siendo argumentos atractivos.
En definitiva, la conceptualización en la tradición alemana nunca ha sido unitaria y ha generado una controversia duradera e intensa. Aquí no la vamos ni a recordar ni a aclarar. El propósito es mucho más modesto y concierne a la relación entre derecho y teoría, construida a través del par opuesto que componen el derecho constitucional y la teoría del Estado. La pregunta de partida: ¿necesita el derecho constitucional una teoría del Estado?, se puede reformular: ¿contiene la categoría del Estado un mayor valor material frente al derecho constitucional, de modo que lo enriquecería? ¿Qué logra jurídicamente el Estado, que no alcanza la Constitución? ¿Puede una teoría extraer frutos de esta diferencia y desarrollarla científicamente? ¿Tiene sentido una teoría del Estado o debe ser concebida de otra manera?
La necesidad de una teoría del Estado depende de la valoración que merezca su contribución al derecho constitucional, pues solo su rendimiento en el pasado hará recomendable recurrir a ella. Para analizar su aportación tomaremos tres criterios: el concepto de Estado, el método y la finalidad de la teoría del Estado. Formulado de otra manera: ¿cuál es el objeto, el método y el objetivo de la teoría del Estado?
2.1. Controversias respecto al objeto en la teoría del Estado.
En el concepto de Estado se entrelazan disensos duraderos que se manifiestan en controversias de contenido y método. Siempre ha tenido en Alemania un doble sentido nada claro: para algunos se consideraba una genuina categoría jurídica (en el derecho internacional, sujeto de derecho al que se le imputan las relaciones jurídicas), para otros, el Estado había de entenderse como una categoría que incluiría aspectos sociales, históricos, filosóficos y económicos. Dicho en la terminología moderna, funcionaba “como concepto puente e interdisciplinar”. En definitiva, el Estado era un concepto jurídico, pero también iba más allá de lo normativo.
Esta doble naturaleza del Estado como objeto de conocimiento ha encontrado su expresión clásica hasta nuestros días en la tesis de Georg Jellinek sobre las dos caras del Estado, formulada en su Teoría General del Estado[6]. Según Jellinek, la teoría general del Estado abarca su manifestación como fenómeno social y a la vez como fenómeno jurídico. Doble faz que se debe separar metodológicamente, por más que estén vinculadas la una a la otra. En Jellinek, el mismo objeto puede ser conocido con distintos métodos. Ahí radica la razón de por qué la teoría del Estado de Jellinek es el punto de partida para casi todas las teorías del Estado en Alemania: Jellinek satisface tanto la necesidad de una diferenciación metodológica como la necesidad de acercar los opuestos y construir unidad[7]. Él se agarra con fuerza a un concepto unitario, que, al mismo tiempo, se trata metodológicamente de manera distinta. Con ello encuentra Jellinek el camino alemán hacia el concepto de Estado: señala el resultado de una construcción normativa y a la vez de una descripción fáctica; denota una descripción fáctica y una idea; es realidad social y sistema ideal; es una categoría a la que pertenece el ser y el deber ser.
En definitiva, el atractivo de la teoría del Estado se basa a menudo en poder unir el ser y el deber ser, lo que sitúa al Derecho del Estado, en cuanto que disciplina académica, en la posición de situar las ideas sobre el Estado dentro del análisis normativo, dándoles validez jurídica. A la par, la teoría del Estado satisface la necesidad de dar al derecho un enriquecimiento y garantía suprapositiva, y un vínculo socio-descriptivo. Promete superar las barreras teórico-cognitivas entre disciplinas sin tener que entrar en planos extrajurídicos o políticos; sirve para enriquecer los elementos normativos y fácticos más allá de un tratamiento puramente jurídico-constitucional. Hans Kelsen describe el proceso de este modo: el Estado es tratado frente al derecho como una sustancia distinta y al mismo tiempo es considerara una sustancia jurídica[8].
En principio, esta doble naturaleza jurídica y social del concepto de Estado que ofrece descripción y prescripción, de un lado, da al concepto su atractivo, de otro, es causa de largas controversias e irremediables disensos metodológicos y de contenido. No se es injusto con los teóricos del Estado si se afirma que después de Jellinek han intentado siempre diluir una parte del concepto, adhiriéndose al elemento jurídico o al sociológico. El Estado, en el sentido de Hans Kelsen, se referiría a la organización estatal, identificándolo con el ordenamiento jurídico; en el sentido de Hermann Heller, en tanto que ciencia del espíritu, abarcaría el conjunto de la comunidad[9]. Las restantes posiciones, más o menos, marcan estadios intermedios entre estos polos.
Estas circunstancias explican que en la teoría del Estado alemana no se haya desarrollado un concepto unitario de Estado. A la vista de las complejas y múltiples premisas y expectativas ligadas al concepto de Estado es ilusorio esperar esa unidad; no en vano, en los últimos cien años a diferencia de la tradición francesa[10] jamás se ha logrado un acuerdo. El Estado como concepto no se deja ordenar ni en el marco de una disciplina ni bajo un método. El objeto del Estado y su método de estudio permanecen difusos bajo el derecho, la historia, la sociología, la política y la economía.
2. 2. Controversias metodológicas en la teoría del Estado.
Estas controversias expresan las complicadas relaciones entre el objeto de conocimiento y el proceso de conocimiento. Desde siempre se ha discutido si existen objetos científicos preexistentes que necesitan un método de conocimiento adecuado o si, al contrario, el método es el que construye el objeto de conocimiento. El concepto de Estado es lugar para este tipo de controversias metodológicas fundamentales: una perspectiva parte de una categoría unitaria de Estado cuya plena comprensión requiere pluralismo metodológico; otra perspectiva le da la vuelta a esta premisa y explica el beneficio de un método específico como condición para la comprensión del objeto. Incluso cabe sostener que un entendimiento pleno es inalcanzable con medios científicos, por lo que no debería ser un objetivo de conocimiento; no bastaría con una adición de aspectos sectoriales y no merecería la pena el esfuerzo dados esos límites cognitivos.
La falta de un acuerdo sobre el concepto de Estado es una de las consecuencias del disenso fundamental en torno al método o la teoría del conocimiento, respecto al cual Heller y Kelsen podrían ser presentados como protagonistas alternativos. Esa falta de acuerdo también es consecuencia de las muy diversas expectativas que se cargan sobre el concepto de Estado. Se espera del Estado como categoría u objeto que dé entrada a temas que no pueden ser tratados por el derecho constitucional. El Estado no solo es parada para controversias fundamentales de método, sino también lugar de precomprensiones centrales de corte material e ideológico, que quieren ser transformadas en parámetros objetivos con vinculación general. Por ello, no puede sorprender que la teoría del Estado sea incapaz de lograr un consenso, sea material o metodológico. Su logro reside en el enriquecimiento intelectual, la extensión temática y la actualización de los métodos en conflicto[11]. En cambio, nuestra pregunta (si el derecho constitucional necesita una teoría del Estado), necesita claridad respecto al objeto y el método. Si existieran sobre estos fundamentos diferencias de opinión irresolubles, no sería posible una traslación al derecho constitucional de tales conflictos fundamentales de la teoría del Estado.
2.3 Objetivos y fines de la teoría del Estado.
Puesto que la teoría del Estado no se deja abarcar ni en lo metodológico ni en lo conceptual -y en esa apertura reside su estímulo-, se podría finalmente intentar mantener su carácter ambivalente, pudiendo ser útil para el derecho constitucional como instrumento de complemento. Pero, ¿sobre qué déficits del derecho constitucional, ciertos o supuestos, se alimenta la necesidad de una teoría del Estado? En este sentido, caben diversas funciones de complemento[12]:
2.3.a) El concepto de Estado como aspiración.
Alemania, considerada como Estado, es un enredo. En tanto que unidad, ha sido una rareza. Durante mucho tiempo el orden territorial se caracterizó con el concepto de imperio, no con el de Estado[13]. Además, el Estado normalmente no se ha correspondido con la estatalidad regulada en la Constitución. Antes de 1871, Alemania era una idea cultural y no una realidad política. Y después de 1871 solo se materializó la solución de la pequeña Alemania, dado que Austria quedó fuera del territorio del Estado alemán desde 1918, incluso contra su voluntad[14]. A partir de 1949 (esto es desde 1966/69) hasta 1990, se usó el término “dos Estados en una nación” para señalar la relación entre la República Federal de Alemania y la DDR[15] -Austria, nominalmente, quedó fuera de la nación alemana, por más que fuese una cuestión abierta. En cualquier caso, la experiencia histórica muestra que el Estado en Alemania es algo más que la estatalidad constitucionalizada. Es decir, la vigencia territorial de la Constitución no se corresponde con «el Estado». De hecho, no fue hasta 1990 cuando Alemania se convirtió en un Estado nación.
La oscilación del concepto de Estado entre ser y deber ser refleja, por lo tanto, esta larga situación histórico-política. El Estado, en Alemania, desde el punto de vista cultural siempre ha apuntado a algo más que al ámbito territorial de la Constitución, abarcando una realidad que no concuerda con la realidad jurídica. Por ello, al Estado le correspondía la tarea de corporeizar la idea de unidad, inexistente en lo político y lo jurídico. Al igual que en Francia, se vincula al Estado una representación de unidad, pero, a diferencia de Francia, esa unidad se queda en una idea irrealizada. Así, el concepto de Estado, en la tradición de la teoría del Estado alemana, tiene la finalidad de hacer comprensible y aclarar científicamente una aspiración frustrada en la normativa constitucional. Posibilita la continuidad ante las cesuras constitucionales y mantiene las expectativas de ordenación sistemática más allá de lo logrado por el derecho constitucional. De este modo, conceptualmente el Estado reclama un enorme significado porque siembra en el ámbito de la realidad deseos insatisfechos y promete el anclaje en el ser de objetivos de deber ser. Por eso, el Derecho del Estado como disciplina científica ha sido y continúa siendo una particularidad germánica[16]. En el ámbito internacional no encuentra un igual. También la expresión alemana “Derecho del Estado” carece de un uso comparable: en otros ordenamientos se llama Derecho constitucional, no Derecho del Estado. En tanto que concepto cuya función es manifestar aspiraciones, el Estado ha mostrado en Alemania una singularidad que fue liquidada en 1990.
2.3.b) El concepto de Estado como déficit.
Una segunda finalidad del concepto de Estado se manifiesta en el diagnóstico de déficits, constricciones y cambios, capturando continuidades y discontinuidades. A partir del concepto de Estado, en la República Federal se realizaron distintas evaluaciones de carencias[17]. Diversidad que atestigua en qué manera el Estado expresa un plusvalor material frente al ordenamiento jurídico; se ve claramente, por ejemplo, en la fórmula que habla del “Estado como Estado moral”[18].
(1) El empleo del concepto de Estado para identificar déficits nos advierte sobre la consideración que ha de darse a los fundamentos materiales que el derecho constitucional no puede garantizar; además, pone el acento en la doctrina de las tareas y fines del Estado[19]. Esta connotación del concepto de Estado desemboca en una contradicción con el principio democrático, principio que deja la producción de objetivos materiales al proceso político ordenado por el derecho constitucional, de manera que corresponde a la democracia determinar mediante la ley las tareas del Estado. Anteponer ciertas tareas estatales al derecho constitucional limita el espacio democrático de actuación para el caso concreto[20] y sitúa la democracia en su conjunto bajo una reserva material de estatalidad. Así, la competencia que la Constitución reconoce al principio democrático para determinar el contenido de las tareas del poder público, desde el punto de vista de la teoría del Estado consistiría en remarcar decisiones fundamentales previas. De este modo, las decisiones democráticas no solo estarían sometidas al límite negativo que les prohíbe intervenir sobre los derechos fundamentales, sino también a un límite positivo. Cabría entonces exigir la realización de ciertos objetivos políticos. En este sentido, la dogmática de los derechos fundamentales como deberes de protección en tanto que elemento de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales es el intento más actual de perpetuar una doctrina sobre las tareas del Estado y al mismo tiempo anclarlas constitucionalmente en los derechos fundamentales, que mutarían desde su concepción como derechos subjetivos de defensa hacia obligaciones de prestación y actuaciones positivas[21].
(2) El concepto de Estado al modo de un concepto de déficit sirve para recordarnos que los temas jurídicos no se limitan a los propuestos por el Tribunal Constitucional Federal. Este, institución central para la doctrina alemana del Derecho del Estado, cuyo poder no tiene precedente en el ámbito internacional[22], conduce a una densidad de reglas casuísticas, que, normalmente, hace superficial el recurso a la teoría. La doctrina alemana del Derecho del Estado bajo la Ley Fundamental ha tendido de forma natural a concentrarse en la interpretación de la nueva Constitución, entregando al instituto de la justicia constitucional la supremacía interpretativa. Los comentarios y críticas a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal dominan el día a día constitucional y queda poco tiempo para trabajos de naturaleza teórica, de lo que, además, no parece haber necesidad. El Tribunal Constitucional Federal transformó la comprensión de la Constitución, que pasó a estar centrada en su forma jurisdiccional[23].
Dadas estas circunstancias, la tarea del Derecho del Estado no sería elaborar grandes bosquejos teóricos, sino la sistematización y el comentario de la jurisprudencia constitucional[24]. Las exposiciones teóricas son bien recibidas en relación con un caso, aunque por lo general quedan acotadas por la previa decisión del Tribunal Constitucional Federal y los detalles teóricos pierden su carácter fundamental una vez que su significado está ceñido a los litigios concretos. En definitiva, la ciencia jurídica participa en el impulso del derecho constitucional a través de la jurisdicción constitucional[25]. Así, la pérdida de significado teórico se contrapone a una ganancia en la influencia práctica sobre los asuntos específicos. Por ello, la reivindicación de una teoría del Estado se identifica con una insatisfacción ante el positivismo jurisprudencial del Tribunal Constitucional Federal[26]. Además, la escasez en la doctrina de proyectos de teoría del Estado[27] acredita la capacidad de la Ley Fundamental para ofrecer exitosamente parámetros jurídico-constitucionales que ocupan el lugar de los proyectos teóricos; y de otro lado, también prueba que el Tribunal Constitucional Federal es la institución que concreta y aplica esos parámetros[28]. Cuando, pese a estas circunstancias, se señala el déficit de las cuestiones que normalmente plantea la teoría del Estado, debe recordarse que esa situación es el reverso negativo de la exitosa historia de la Ley Fundamental.
(3) En tercer lugar, el Estado como concepto de déficit cobra una nueva actualidad a través de la europeización, que implica transformaciones en las categorías tradicionales de Derecho del Estado[29]. Tales categorías describen los cambios, al tiempo que los quieren ahormar. Se hace evidente en la discusión sobre la Sentencia Maastricht del Tribunal Constitucional Federal y la nueva categoría que incorpora, “unión de Estados” (Staatenverbund), para distinguir el proceso de integración tanto del Estado federal como de la Confederación[30]. El concepto de Estado tiene así la importante función de diagnosticar y abordar los cambios políticos y sociales actuales. Es aquí donde el Estado es la llave de la relación del derecho público con lo social, antes que con lo jurídico, y en menor medida la categoría a la que se puede recurrir de manera directa para resolver cuestiones jurídicas[31].
2.3.c) El concepto de Estado como puente interdisciplinar.
La tercera finalidad de la teoría del Estado reside en el planteamiento de cuestiones interdisciplinares en el Derecho público. Precisamente la plurivalencia del concepto de Estado lo hace recomendable para formular este tipo de asuntos, pues facilitaría el acceso a los temas de la ciencia jurídica que trascienden al derecho constitucional. En este sentido es posible hablar de un enriquecimiento interdisciplinar del derecho constitucional desde una perspectiva que, de un lado, está relacionada con la ciencia jurídica y, de otro, introduce temas extramuros al debate normativo. Recíprocamente, también hace accesibles las contribuciones de otras disciplinas al objeto de estudio compartido[32]; no es extraño que se constaten adaptaciones normativas de la teoría del Estado, sin las cuales sería más opaca, a partir de las ciencias sociales[33]. La defensa de «conceptos clave»[34] o la llamada constante a estar atentos a la «realidad» del derecho se mueve en este ámbito[35] -un punto en el que Herman Heller siempre insistió.
El concepto de Estado en su conjunto satisface las importantes funciones de aspiración y continuidad, déficit y cambio, y puente interdisciplinar. Funda la unidad, hace posible diagnosticar las transformaciones sociales y amplía los temas y objeto de estudio. Por ello, en la tradición alemana, el concepto de Estado sirve para abordar dos preguntas. Primera: ¿cómo está la situación? En este caso le corresponde una función descriptiva, que el derecho constitucional no puede satisfacer al tratarse de un sistema normativo. Segunda: ¿cómo debería ser la situación? Aquí se le atribuye una función prescriptiva, que tampoco puede asumir el derecho constitucional por ser derecho vigente. Así las cosas, la teoría del Estado debería satisfacer las funciones citadas y hacerlo descriptiva y prescriptivamente.
El atractivo del concepto de Estado y de su teoría vive en Alemania de la idea de que puede realizar las funciones referidas. De este modo, la teoría del Estado debe su estímulo antes a su metodología que al concepto de Estado, metodología que no deja de estar algo pasada de moda, provocando efectos disuasorios, dado que no logra alcanzar una unidad clara ni en el objeto ni el método. Lo decisivo para que se mantenga el interés en la teoría del Estado es en verdad la necesidad de una reflexión teórica sobre el derecho constitucional con el objetivo de tratar determinados elementos (aspiraciones, diagnósticos, interdisciplinariedad), que el derecho constitucional no puede cubrir, o al menos no puede cubrir suficientemente por su vigencia normativa. El derecho constitucional en vigor necesita un plano de reflexión que, por un lado, lo sitúe a una cierta distancia, y que, por otro lado, no se aleje tanto en lo categorial hasta el punto de hacer inalcanzables los objetivos teóricos.
2.4. Déficits de la teoría del Estado.
¡Tengo serias dudas de que la teoría del Estado sea la que precisa el derecho constitucional! ¿Es adecuada para satisfacer realmente las exigencias del derecho constitucional? En mi opinión, la respuesta solo puede ser negativa porque su objeto es demasiado indeterminado y pasa por alto las verdaderas necesidades. Dicho de otro modo: las funciones que presta el concepto de Estado para la ciencia del derecho constitucional son importantes y deben ser realizadas por una teoría, pero «Estado» es la categoría errónea para lograr estos fines. ¿Por qué es el objeto equivocado? ¿Por qué no puede llevar a cabo una teoría para el derecho constitucional? Aquí se cruzan muchos aspectos; los trataré brevemente.
2.4.a) La indeterminación del objeto.
El Estado es demasiado indeterminado como objeto científico. Ciertamente, la indeterminación categorial tiene como consecuencia su atractivo interdisciplinar, pero, a la vez, es su gran obstáculo teórico. De hecho, el concepto de Estado solo es abarcable si se normativiza, como hizo Kelsen, o si se toma como un concepto social, al margen de la ciencia jurídica, como hizo Heller. Sin embargo, en los dos casos pierde parte de su función como referencia teórica del derecho constitucional. Además, los pasos intermedios entre los dos polos no eliminan el problema, sino que lo escamotean. El concepto de Estado, en tanto que objeto de una teoría del derecho constitucional, tiene un grado de abstracción muy elevado y es excesivamente dependiente de juicios de valor. El concepto de Estado es un objeto vago, hecho de múltiples agregaciones, con alta carga subjetiva. Está marchito, incluso se podría decir que agotado.
2.4.b) Indeterminación metodológica.
También está agotada la metodología con la que se aborda el estudio del Estado. Queda bien acreditado en la actualidad de los debates de Weimar[36], disputas de método y orientación que prolongan su significado porque discutieron de modo ejemplar, al margen del concreto contexto temporal y normativo. Incluso cuando alguien hace suya una posición de los tiempos de Weimar, no toma un método delimitado, sino que prescribe un método creativo en el que el concepto de Estado pierde fuerza persuasiva. El jurista, en esencia, no sale de la kelseniana identificación del Estado con el ordenamiento jurídico; y los epígonos de Heller se mueven en el terreno de la politología. Kelsen y Heller esbozan los dos extremos. Pero, en Alemania, durante la Ley Fundamental, o bien no se han formulados nuevos esbozos de teoría del Estado o bien han sido mayormente irrelevantes. Así las cosas, la disputa metodológica se ha trasladado a la teoría constitucional y, concretamente, a la teoría de los derechos fundamentales. Por ello la teoría del Estado, en cuanto al método y el objeto, está agotada.
2.4.c) Interdisciplinariedad.
La teoría del Estado tampoco es recomendable desde el punto de vista de la interdisciplinariedad; no se ha confirmado la idea de que el concepto de Estado ayude al trabajo interdisciplinar. Los juristas que lo intentan quizá quieran utilizar y llamar la atención sobre perspectivas no jurídicas, sin embargo, no han conseguido el interés de las disciplinas afines. Ocurre todo lo contrario: las disciplinas afines se salen del cuadro porque su objeto de conocimiento no está dirigido al Estado o a sus aspectos sectoriales. En definitiva, con la teoría del Estado, los juristas anteponen reflexiones sociológicas, filosóficas e históricas a las normativas; la teoría del Estado sirve al enriquecimiento del ordenamiento, no a la comunicación entre disciplinas. Se constata empíricamente que las valoraciones jurídicas del Estado no pueden ser desarrolladas por las disciplinas afines y, por tanto, carecen de papel alguno. Igualmente, los esfuerzos actuales por definir las ciencias del Estado como un proyecto interdisciplinar apenas dan frutos[37]. Esto se comprueba en el concepto tradicional de Estado (por ejemplo, el que usan Josef Isensee y Paul Kirchhof en el Handbuch des Staatsrechts[38]), y también en sus usos modernos: la discusión sobre el Estado «informal», «de mínimos» o «cooperativo» utiliza una terminología cuya utilidad teórica es frágil. Por eso, cada vez se trata de forma más crítica «el pensamiento con modelos de Estado»[39]. El diálogo entre distintas disciplinas científicas requiere que tengan un claro y preciso objeto de estudio y con él un método específico. Esta condición del trabajo interdisciplinar no puede ser satisfecha por el concepto de Estado, que fusiona distintos aspectos y cuestiones, en vez de distinguirlas como condición de la interdisciplinariedad. La ciencia del Estado logra un enriquecimiento de lo intra jurídico (metodológicamente discutible), pero tal enriquecimiento no se logra en lo interdisciplinar.
El concepto de Estado ha asumido una función opuesta en la actual discusión jurídico-administrativa: no solo no sirve a la exigencia de interdisciplinariedad, sino que se utiliza para rechazarla. La «unidad del concepto de Estado» se emplea como baluarte frente a las distinciones que presenta la sociología[40]. A través del concepto de Estado, los juristas no promueven un enriquecimiento, al contrario, principalmente postulan un aislamiento para preservar esa unidad[41]. Una vez más se muestra la potencialidad del concepto de Estado para servir a fines antagónicos.
2.4.d) La irrelevancia actual.
El Estado es un punto de referencia metodológica e interdisciplinarmente inadecuado para construir una teoría. Además, deja de lado las preguntas actuales; los temas centrales desde el punto de vista de la reflexión teórica propia del derecho constitucional están en otro sitio. El Estado, entendido como una comunidad presupuesta y cerrada (en lo cultural, pero también en lo territorial), está lejos de entender hoy las zonas de tensión. La internacionalización y la privatización no plantean problemas de unidad, sino de pluralismo. Pero, bajo la égida de la teoría del Estado, los problemas de pluralismo se consideran una amenaza a la unidad inmanente al Estado. Ante los problemas de la internalización, pluralismo o privatización, el concepto de Estado solo marca las últimas fronteras, sin pasos intermedios[42]. Mantenerse en el concepto de Estado para afrontar estos temas supone renunciar a la oportunidad de generar soluciones teóricas que sean capaces de distinguir y dirigir. El ser humano está sometido a diversos tipos de relaciones de domino; las de origen estatal son cada vez menos.
En la construcción de una teoría debemos dejar de apoyarnos en el Estado para sostenernos en otras categorías. Propongo una teoría de la forma del poder y su necesidad de legitimidad[43]. Su objeto ha de extenderse a todas las formas de actuación a través de una potestad, es decir, las que conllevan ejercicio de poder público. La teoría debe dirigirse a precisar la forma del poder, no a una idea de Estado centrada en su unidad, cuya realización todavía se espera[44].
3.1. Delimitación respecto a la teoría del Estado.
La teoría del Estado tiende a generar dicotomías, construcciones de esto/o lo otro; es enemiga de la graduación y la diferenciación. En cambio, la teoría de la forma del poder no puede comenzar con una entidad predeterminada, lugar que siempre ocupó el Estado. Tampoco ha de trabajar deductivamente, sino que procede inductivamente, analizando frente a qué personas se constituyen las relaciones de dominio y quiénes están legitimados en tanto que titulares de la competencia. Por ello se necesita tomar una nueva dirección después de 200 años de experiencia con la teoría del Estado. Pero, ¿dónde residen las principales diferencias entre una teoría de la forma del poder y la teoría del Estado?
En primer lugar, la teoría pasa de estar determinada por el objeto a ser un proceso que genera el objeto[45]. Esto es consecuencia de la democratización del Estado y del cambio de los fundamentos de legitimidad desde el principio monárquico al de soberanía popular[46].
En segundo lugar, la teoría pasa de una perspectiva basada en la limitación del poder (como ocurre con la tradicional teoría del Estado, que estiliza la omnipotencia del Estado y da a la Constitución principalmente una labor de limitación) a otra perspectiva que funda el poder[47]. ¿Cómo pueden afrontarse los problemas actuales con una comprensión que se centra en los frenos al poder? La diversificación de las estructuras de dominio en organizaciones internacionales y supranacionales, o el tercer sector que produce prestaciones a través de la «public-private partnerships», quedan fuera de esa comprensión que cifra todo en las barreras al poder, en la que el concepto de Estado debe ser una unidad, a partir de la cual se deduce la teoría del Estado. En este sentido, la teoría de la forma del poder encaja con el cambio de comprensión que trae la Ley Fundamental, pues esta, a diferencia de las Constituciones alemanas del XIX, no es ya simplemente una Constitución limitadora del poder, sino que su carácter principal reside en que funda el poder. Esta nueva orientación a través de la Ley Fundamental, básicamente el cambio del fundamento de legitimidad desde el principio monárquico al democrático[48], conduce de modo natural en sus reflexiones teóricas a otras cuestiones y expectativas, distintas a las del constitucionalismo del XIX, que estuvieron orientadas primariamente al Estado de derecho.
En tercer lugar, la teoría pasa de una perspectiva basada en lo colectivo a otra individualista, a sabiendas de que las entidades colectivas en la teoría del Estado siempre han sido opacas e imprecisas. A diferencia de la teoría del Estado, al frente de esta teoría de la forma del poder aparecen de manera mucho más intensa los sujetos y las instituciones; no puede tomar como punto de referencia las entidades colectivas, sino que debe tratar los sujetos, objeto y medios de domino. El dominio siempre es ejercicio por personas e instituciones y afecta a los individuos como actores y destinatarios, no a artefactos despersonalizados o magnitudes colectivas como la sociedad. Por tanto, la teoría de la forma del poder es una teoría de la acción. Dispone de una necesaria raíz individualista referida al ejercicio y al sometimiento al poder. La conexión individual garantiza al mismo tiempo una premisa de libertad e igualdad; y ahí también radica una preferencia metódica frente a la teoría del Estado, que incorpora la libertad y la igualdad a posteriori, como fines materiales de la acción estatal. La pregunta inicial: ¿necesita el derecho constitucional una teoría del Estado?, debe reformularse del siguiente modo: el derecho constitucional necesita una teoría que construya y fundamente el poder, que parte del individuo. Por estas tres razones, la teoría del Estado no es la teoría necesaria.
El principio democrático de naturaleza constitucional sitúa a distintas magnitudes en una relación jurídica: sujetos, objeto y procesos. Este programa se recoge en la expresión: «todos los poderes del Estado proceden del pueblo». El sujeto (el pueblo) debe tener una relación de legitimidad (procede) con el objeto (todos los poderes del Estado). La Constitución de Weimar subrayaba todavía de forma más clara esta pretensión fundante, pues la situaba al inicio el texto[49], mientras que la Ley Fundamental la fija al comienzo de la parte organizativa de la Constitución, mientras que coloca al principio los derechos fundamentales, instrumento clásico de la limitación del poder. El concepto de Estado ya no es el problema, sino la organización y legitimación del poder, la determinación de sus sujetos, objetos y procedimientos. Esta situación fue expuesta de manera concisa por Adolf Arndt: en una democracia no hay más Estado que el que la Constitución engendra[50].
Este cambio, que es introducido por la Ley Fundamental tanto en el derecho del Estado como en la teoría del Estado, no ha sido todavía del todo asumido por la doctrina del Derecho del Estado, incluso después de 50 años de Ley Fundamental. Esta todavía trae a colación conceptos tradicionales a los que quiere dar un lugar principal en la construcción del constitucionalismo[51].
3.2. ¿Qué debe hacer una teoría de la forma del poder?
Una vez que se superan las limitaciones de la teoría del Estado y sus insuficiencias metodológicas, y en su lugar se establece una teoría de la forma del poder, surge la pregunta sobre cómo debe ser esta y dónde reside su valor. En este sentido, se ha de subrayar, en comparación con la teoría del Estado, el desplazamiento de los acentos con relación a los seis ámbitos que debe cubrir una teoría de la forma del poder.
3.2.a) La teoría de la democracia.
La teoría de la forma del poder debe ser antes de nada una teoría de la democracia. A estos efectos se ha de pasar de una tradición constitucional basada en la limitación del poder a otra que lo fundamente y lo construya. En este punto la tarea ha de consistir en definir relaciones de poder en las que al titular de una potestad se le impute legítimamente un objeto de actuación.
El Derecho del Estado de la República Federal muestra vacíos sensibles en lo atinente a la teoría de la democracia[52], pese a que se trata de uno de los principios constitucionales de naturaleza estructural en la Ley Fundamentalcontrapuesto claramente al principio Estado de derecho, que en la doctrina gozó de una sorprendente predilección, que a su vez mostraba su inclinación hacia las categorías fundamentales del XIX[53]. El Derecho del Estado, injustamente, no trató lo bastante el principio democrático desde el punto de vista normativo en conexión con la estructura del Estado, ni lo presentó como un tema del proceso político. Durante mucho tiempo fue excluido del estudio jurídico-constitucional. Las primeras decisiones del Tribunal Constitucional Federal que se ocuparon del principio democrático fueron de 1990 y 1995[54]. Desde ese momento, la doctrina se ha ocupado con más intensidad del problema de la democracia[55], aunque a menudo con resultados llamativos, que constatarían una necesidad de reforma o adaptación de las estructuras de legitimidad[56], estructuras que antes no habían sido suficientemente trabajadas por el Derecho del Estado desde el punto de vista teórico. Esta disciplina, ni para el principio democrático ni para la doctrina de la representación, ha realizado aportaciones que puedan medirse con los logros de Weimar. Ahora debe ser nuestra ocupación prioritaria.
3.2.b) Teoría de la ley.
La teoría de la ley está en plena conexión con la democracia porque es su forma específica de potestad e instrumento central de dirección en el Estado de derecho[57]. En la ley del Parlamento se encuentra la legitimidad democrática con la certeza y previsibilidad del Estado de derecho. Una teoría de la ley debe dar cuenta de la cadena de legitimidad que conforma esta fuente y de la capacidad de transformación del programa normativo que articula, materializado a través de las decisiones singulares de la Administración y los tribunales.
A este respecto, una cuestión adicional consiste en saber si la ley también puede regular casos concretos o ha de permanecer en el límite de las reglas generales y abstractas. Para dilucidar el asunto, la ley, forma de potestad, tiene que estudiarse desde el Parlamento, la institución que la produce. En este sentido, ¿qué tipo de voluntad produce esta institución y cómo se aplica jurídicamente? Tal pregunta implica a su vez una reflexión sobre la forma del poder infra legal, que puede ser reflejo de distintos procesos de legitimidad. Cabe en este punto remitirse a los trabajos de Weimar[58], mientras que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal no puede tomarse sin más como modelo, pues se centra en la justicia material de algunos casos y se ha mostrado dispuesta a aceptar algunas dosis desformalización[59]. Lo importante es aclarar qué escalón normativo debe ocuparse de cada ámbito o tema de regulación, tanto desde el punto de vista de la certeza propia el Estado de derecho como de las necesidades de legitimidad democrática[60]. A este respecto hemos visto trabajos en los años setenta, por ejemplo, con el desarrollo del contenido esencial o de la reserva de Parlamento[61], que luego en los ochenta fueron abandonados; su breve recuperación por parte del Tribunal Constitucional Federal no ha tenido consecuencias[62].
En el asunto de la ley se reúnen cuestiones sobre la doctrina de la división de poderes, la atribución de funciones a determinados titulares o la cuestión de la legitimidad democrática en la subsunción y aplicación. Por ello, la ley no es una forma de potestad intercambiable en manos de la proporcionalidad política. La actual práctica en Alemania, que en algunos casos sustituye a la ley por normas infralegales, pero, a la vez, con la ley adopta decisiones concretas de planificación, debe ser superada por una formalización del concepto de ley. En general sorprende que en la doctrina alemana y en la jurisprudencia constitucional, principios formales sean tendencialmente explicados como magnitudes políticas, a la par que se deducen de principios materiales mandatos jurídicos; el principio democrático se politiza, las formas de actuación son tratadas desde el punto de vista del principio político de adecuación y las instituciones se miden a la luz de “si adoptan decisiones correctas”[63] -por más que el concepto de Estado deba constituir una magnitud jurídica operativa[64]. En definitiva, una teoría de la forma del poder debe trabajar al contrario que esta práctica.
3.2.c) Teoría de las instituciones.
Debe añadirse una teoría de las instituciones[65], es decir, una investigación sobre aquello que los órganos competentes pueden lograr fácticamente y producir normativamente; investigación que asimismo ha de determinar lo que esos órganos tienen que hacer, sin delegarlo. Las instituciones dan forma a la acción política y a las preferencias individuales, son el lugar para articular las ideas y a la vez destino de las actuaciones de otras instituciones o individuos. Constituyen el punto de partida y de referencia para la construcción de la voluntad democrática[66]. En este sentido, las instituciones abarcan a los órganos constitucionales y también a otro tipo de organizaciones jurídicas o de intermediación, como los partidos o las asociaciones.
Hasta ahora, un análisis institucional de los órganos constitucionales solo se ha hecho para el Tribunal Constitucional Federal[67], trabajo que ofrecería puntos de referencia en el estudio de otras instituciones. En cualquier caso, tiene que introducirse una reflexión sobre qué órganos poseen las mejores condiciones para adoptar determinadas decisiones, dada su organización, composición, función y procedimientos[68], sin que ello conduzca, como ocurre ahora, a un privilegio del Ejecutivo sobre el Legislativo.
El análisis institucional no justifica una argumentación con magnitudes indeterminadas, por ejemplo, cuando se afirma que la Administración es un poder público legitimado funcional-institucionalmente; la Administración no es una unidad, sino un órgano con competencias en distintos niveles institucionales, también en el Estado federal[69]. Una teoría de la forma del poder debe tomar distancia con el uso terminológico, propio de la teoría del Estado, que presenta a la Administración al modo de una unidad sin condiciones. En verdad, la Administración aparece en diversas posiciones: objeto de legitimidad democrática, titular de una competencia de ejecución de la ley o parte de la organización territorial federal. Es, por tanto, erróneo concebirla como una instancia en bloque llamada a concretar el interés general[70]; esto solo sería posible desde la perspectiva de la tradición de la teoría del Estado del XIX. La «ciencia de la Administración» o la «ciencia del Estado» son conceptos aparentemente innovativos, pero, en realidad, están anclados en el mundo de las categorías del XIX. El análisis institucional trata de titulares concretos de potestad, no de poderes abstractos.
El estudio institucional también asumiría la investigación sobre la función de integración. La integración no es un proyecto de construcción de unidad material, sino que ordena garantías formales y diferencias materiales[71]; no alimenta la unidad, sino la confianza organizativa. La institucionalización de los conflictos da fuerzaestabilizadora. Por ello, antes que una investigación sobe la integración, se precisa una investigación sobre las instituciones.
3.2.d) Teoría del federalismo.
No debe faltar una teoría del federalismo. En ella se ha de evitar comenzar con el criterio tradicional de la estatalidad de los Länder; conviene antes conceptualizar un patrón general del modelo federal estatal en el que encajar las diferencias organizativas y regionales de los participantes políticos[72]. De aquí se deduciría una justificación teórica del federalismo con la que afrontar los problemas urgentes de la República Federal (la financiación, la naturaleza cooperativa o competitiva del federalismo, la influencia del Bundesrat en la legislación o una nueva división de los Länder), problemas para los que una teoría del Estado es demasiado general, sin las precisiones necesarias[73]. Obviamente, ya hay mucho hecho[74], pero aun así sigue siendo cierto el dicho que afirma que en la República Federal, después de 40 años, falta una teoría del federalismo[75].
3.2.e) Teoría de los derechos fundamentales.
La teoría de los derechos fundamentales es probablemente el logro más genuino de la doctrina alemana del Derecho del Estado desde la Segunda Guerra Mundial[76] y aporta así a la teoría de la forma del poder una eminente contribución científica[77]. El éxito incomparable a nivel internacional de la teoría de los derechos fundamentales se debe a que prácticamente todos los problemas y transformaciones de la vida constitucional de la República Federal encuentran un plano de reflexión constitucional en esa teoría. Ofrece un refugio allí donde han fracasado las categorías de la teoría del Estado. Así, temas que antes habían sido aspectos clásicos de la teoría de las funciones del Estado, hoy se discuten en primer lugar con criterios de teoría de los derechos fundamentales. Pensemos, por ejemplo, sobre la extensión y los límites de la privatización de las funciones estatales[78] o la constitucionalización de la protección del medioambiente, que se afrontan a través de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y del deber de protección[79]. La traslación de los problemas de la teoría del Estado hacia la teoría de los derechos fundamentales ilustra la victoria de esta como parámetro constitucional. Además, acredita una cierta pobreza de criterio de la doctrina alemana del Derecho del Estado, que claramente carece de categorías jurídico-constitucionales con las que tratar los nuevos temas. La teoría de los derechos fundamentales toma aquí el lugar de la forma del poder.
Esta situación tensa la capacidad de la teoría de los derechos fundamentales, porque se le exige que alcance logros que no se pueden obtener con la clásica dimensión individual de los derechos fundamentales. El desarrollo de su dimensión objetiva, por ejemplo, es una reacción a la incapacidad de elaborar otro tipo de parámetros. Y esto tiene consecuencias negativas sobre el núcleo de la teoría de los derechos fundamentales, esto es, los derechos de libertad, pues, ahora, aquellos deben superar la ponderación de bienes de protección antagónicos: libertades subjetivas e intereses colectivos. Aquí reside un riesgo para la protección de las libertades individuales, que, al ser un elemento formal de ponderación, pueden caer derrotadas frente al interés colectivo de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales. Esta situación ilustra por qué los derechos fundamentales solo tienen capacidades limitadas para resolver cuestiones complejas como la privatización, la cooperación público-privada, la mercantilización de la actividad pública, etc. Sucede así que, a través de los derechos fundamentales, se convierten problemas de fundamentación del poder público en cuestiones de limitación de ese poder, lo que imposibilita su correcta comprensión. Una teoría de la forma del poder que diese otros criterios para estas cuestiones tendría que liberarse de su contraproductiva extensión hacia bienes colectivos y volver a su núcleo, la protección de las libertades individuales que limitan el poder[80].
3.2.f) Utilidad práctica y discurso teórico interdisciplinar.
La teoría de la forma del poder, en definitiva, aborda cinco asuntos: legitimidad, formas de actuación, instituciones, estructura territorial compuesta y libertad. En esa tarea desarrolla criterios que asumen los principios constitucionales, pero no simplemente para hacerlos presentes, sino que los eleva al nivel abstracto de la teoría, asegurando que pueda ser recibida por el derecho constitucional. De este modo le da al Tribunal Constitucional Federal el soporte teórico y crítico que necesita, pues su vinculación al caso concreto le impide actuar en el ámbito teórico[81]. Por ello, una doctrina del Derecho del Estado que solo se ocupe de la jurisprudencia constitucional perpetúa la desventaja de un Tribunal que es incompetente e inadecuado como instancia de reflexión teórica.
La teoría de la forma del poder circunvala el riesgo de quedar recluida en la jurisprudencia y gana la posibilidad de que la ciencia influya en la aplicación y desarrollo del derecho constitucional. La existencia de la jurisdicción constitucional no debería ser entendida como un freno a la teoría («el positivismo de la jurisprudencia»); al contrario, ha de ser una posibilidad para la conceptualización, siempre que la ciencia y no la judicatura sea el lugar de la teoría.
La teoría de la forma del poder debería atender al discurso interdisciplinar mejor que la teoría del Estado. Esta es enemiga del detalle, mientras que la forma del poder necesita precisión. Tal circunstancia tiene consecuencias sobre el programa de investigación interdisciplinar, que somete el poder público a distintos tipos de control: jurídico, económico, político y social. La contribución a una teoría jurídica de la forma del poder permite a los interesados en las otras formas de control (politólogos, sociólogos y economistas) enjuiciar y valorar los logros del derecho y con ello, desde su perspectiva, las posibilidades y límites al analizar las relaciones de poder. Por otro lado, los juristas deben reconocer que los controles jurídicos no alcanzan aquello que se obtiene con controles económicos o políticos.
La juridificación de la política y la sociologización o economización del derecho son proyectos interdisciplinares que carecen de interés. El modelo de interdisciplinariedad no es el de un jurista que lo puede todo, sino el de la división de trabajo con otras disciplinas. La interdisciplinariedad tiene que deslindar lo campos de trabajo y renunciar al objetivo de integrar las distintas ciencias, al contrario de como ocurre en la tradicional teoría general del Estado o en el nuevo modo de las ciencias del Estado y la Administración. De este modo, las agendas de estudio pasan a ser más precisas y orientadas a la práctica. Se da valor a la interdisciplinariedad y se permite el uso controlado de otras ramas teóricas. Las investigaciones empíricas, que antes se consideraban totalmente inapropiadas, ganan ahora peso; el análisis económico del derecho, la economía institucional o las teorías sociológicas tienen una contraparte jurídica. También se incorporan al discurso interdisciplinar, el nuevo rumbo de la Filosofía del derecho[82]. De este modo, la ciencia del derecho público tendría capacidad de enganche con otras disciplinas. Actualmente ha perdido potencia esclarecedora y solo es receptora de teorías, sin lograr producir aportaciones aceptables en otros campos[83].
En estas circunstancias, también saldrán beneficiadas de modo esencial las materias fundamentales (Historia del derecho y del derecho constitucional, Filosofía del derecho), cuyo significado se ha ido perdiendo bajo la égida de una teoría del Estado orientada a la jurisprudencia constitucional. Igualmente se enriquecerá el Derecho comparado, pues las categorías son universales y trasladables a otros ordenes constitucionales (asimismo en un sistema “multinivel”), mientras que la teoría del Estado alemana tradicional es difícil de exportar, en tanto que creación genuinamente alemana, ardua de entender sin una comprensión de la singularidad del camino alemán en el XIX. Por último, se beneficiará el Derecho constitucional práctico, dado que el Tribunal Constitucional Federal tendrá el apoyo y la crítica de una teoría que no puede realizar por sí mismo.
Queda una pregunta final: ¿no es una teoría sobre la forma del poder lo mismo que una teoría de la Constitución?[84] Sí y no. Sí, en el sentido de que una teoría de la Constitución siempre debe contener una teoría sobre la forma del poder; no, en el sentido de que una teoría de la forma del poder va más allá de la Constitución y sus límites normativos. Puesto que el concepto de Constitución carece de especial claridad en la lengua alemana, es recomendable no hablar de una teoría de la Constitución, aunque se use al modo de la comprensión conceptual americana[85]. Lo que suena bien al oído americano, es demasiado tenue para el alemán.
Resumen: Presentamos un texto publicado en el año 2004, en el que el autor se pregunta sobre la necesidad de una teoría del Estado para trabajar con el derecho constitucional. En la búsqueda de la respuesta, se repasan los logros de la teoría del Estado, precisamente en Alemania, donde siempre ha existido una tensión entre la realidad territorial y la idea de Estado. Después estudia los déficits de esa teoría del Estado y a partir de ahí propone un cambio metodológico en favor de una teoría de la forma del poder que tendrá por objeto el estudio de la democracia, la ley, las instituciones, el federalismo y los derechos fundamentales.
Consideramos que este texto todavía sirve para identificar las principales controversias en la construcción de una teoría constitucional en Alemania.
Palabras claves: Alemania, Estado, Constitución, Teoría del Estado, Teoría de la forma del poder.
Abstract: We publish a 2004 text in which the author questions the necessity of a theory of the state when working with constitutional law. In search of an answer, the author reviews the achievements of state theory in Germany, where there has always been tension between territorial reality and the concept of the state. The author then studies the shortcomings of state theory and proposes a methodological change in favor of a theory of power that focuses on democracy, law, institutions, federalism, and fundamental rights.
We believe this text remains useful for identifying the primary controversies in developing a constitutional theory in Germany.
Key words: Germany, State, Constitution, Theory of the State, Theory of the Form of Power.
Recibido: 20 de junio de 2025.
Aceptado: 24 de junio de 2025.
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[*] Nota del traductor: publicado inicialmente en Europäische Grundrechte Zeitschrift (EuGRZ), 6 de agosto de 2004, 31 Jg, Heft 13-15, pp. 370-381.
[1] Cfr. R. THOMA, «Staat (Allgemeine Staatslehre)», en Handwörterbuch der Staatswissenschaften, Vol. 7, 4ª ed., 1926, p. 24; P. BADURA, «Verfassung», en Evangelisches Staatslexikon, 3ª ed., 1979, p. 3737; D. GRIMM, «Verfassung», en Staatslexicon, GORES-GESELLSCHAFT (eds.), Vol. 5, 7ª ed. , 1989, p. 633. Desde otras disciplinas, S. BREUER, Der Staat, 1998; W. REINHARD, Geschichte der Staatsgewalt, 2000; A. BENZ, Der moderne Staat, 2001.
[2] En la bibliografía más reciente, C. MÖLLERS, Staat als Argument, 2000; U. DI FABIO, Der Verfassungsstaat in der Weltgesellschaft, 2001; también, H. EHMKE, «Staat und Gesellschaft als verfassungstheoretisches Problem», en Festschrift Rudolf Smend, 1962, p. 23; H. HOFMANN, «Von der Staatssoziologie zu einer Soziologie der Verfassung?», JZ, 1999, p. 1065.
[**] Nota del traductor: derecho constitucional en minúscula se utilizará para referirse al ordenamiento constitucional; en mayúscula para la disciplina. Igual se hará en otras expresiones ambivalentes como derecho del Estado (organización jurídica el Estado) y Derecho del Estado (disciplina que estudia ese sector del ordenamiento).
[3] Cfr. D. GRIMM, «Verfassungsfunktion und Grundgesetzreform», AöR, 1979, p. 489: falta una teoría constitucional en la República Federal. N. ACHTERBERG, «Deutschland nach 30 Jahren Grundgesetz», VVDStRL, Vol. 38, 1980. p. 55, en concreto 61 y ss. También lo reclama H. DAU-LIN, «Formalistischer und anti-formalistischer Verfassungsbegriff», AöR, Vol. 61, 1932, p. 29.
[4] C. SCHMITT, Verfassungslehre, 1928, p. 3.
[5] R. SMEND, Verfassung und Verfassungsrecht, 1928, también en su libro Staatsrechtliche Abhandlungen, 3ª ed., 1994, p. 119.
[6] G. JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, 1900, 3ª ed., 1914, pp. 9-12, 50-52, 174-18, passim. Las investigaciones introductorias dividen el libro en una “teoría sociológica general del Estado” y una “teoría general del Derecho del Estado”. Sobre las dos caras de esta teoría, J. KERSTEN, Georg Jellinek un die klassische Staatslehre, 2000, pp. 145-187.
[7] Cfr. O. LEPSIUS, «Georg Jellineks Methodenlehre im Spiegel der zeitgenössischen Erkenntnistheorie», en S.L. PAULSON/M. SCHULTE (eds.), Georg Jellinek – Beiträge zu Leben und Werk, 2000, p. 309; C. MÖLLERS, «Skizzen zur Aktualität Georg Jellineks», en Idem., p. 155, que señala a Jellinek como el teórico que toma el Estado como “esto y lo otro también”.
[8] H. KELSEN, Reine Rechtslehre, 1934, p. 115.
[9] H. KELSEN, Allgemeine Staatslehre, 1925, p. 16 y ss.; del mismo autor Reine Rechtslehre, 1934, p. 117 y ss. H. HELLER, Staatslehre, 1934, p. 24 y ss, 59 y ss.. Cfr. de un lado, H. DREIER, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, 2ª ed., 1990, p. 208 y ss.; de otro lado A. DEHNHARD, Dimensionen staatlichen Handelns. Staatstheorie in der Tradition Hermann Helllers, 1996, p. 22 y ss.
[10] Cfr. G. KIRSCH, «Von einigen Merkwürdigkeiten des französischen Staatsverständnisses», en C. GREWE, C. GUSY (eds.), Französisches Staatsdenken, 2002, p. 25; C. GREWE, «Die Einheit des Staates: zwischen Unteilbarkeit und Pluralismus», en Idem., p. 51; P. ROSANVALLON, L’Etat en France de 1789 à nos jours, 1990.
[11] Cfr. D. GRIMM, «Die deutsche Staatsrechtslehre zwischen 1750 und 1945», en el libro del mismo autor Recht und Staat der bürgerlichen Gesellschaft, 1987, p. 304: la extensión hacia la dimensión de las ciencias del espíritu y de la sociología está unida a la pérdida de normatividad de la Constitución.
[12] La división se apoya en C. MÖLLERS, Staat als Argument, cit., pp. 136-149, que distingue en el Estado un concepto de continuidad, otro de déficit y otro que fundamenta diversas disciplinas.
[13] Para confrontar el establecimiento de los Estados alemanes territoriales y su emancipación del Imperio, H. PLESSNER, Die verspätete Nation, 1959; K.O. v. ARETIN, Nation, Staat und Demokratie in Deutschland, 1993; R. KOSELLECK, Zeitschichten, 2000.
[14] Entonces, la Austria alemana tenía la intención de integrarse en el Imperio alemán, cfr. el artículo 2 de la Ley austro-alemana de 12 de noviembre de 1918 (StGBl. 5): “la Austria alemana es parte de la República alemana”. El artículo 61.2 de la Constitución de Weimar contiene también este deseo: “la Austria alemana, tras su anexión al Imperio alemán, tendrá el derecho a participar en el Consejo del Imperio con el voto correspondiente a su población. Hasta ese momento, los representantes de la Austria alemana tendrán función consultiva”. Cfr. H. KELSEN, «Die Verfassung Deutschösterreichs», (1920), p. 245; también de él: «Die Entwicklung des Staatsrechts in Österreich seit dem Jahre 1918», en G. ANSCHÜTZ/R. THOMA (eds.), Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Vol. I, 1930, § 14, p. 147; R. LAUN, «Volk und Nation; Selbstbestimmung; nationale Minderheiten», en Idem., § 21, p. 248.
[15] Cfr. BverfGE 36, 1 (16 y ss.). En crítica respecto a esta resolución, R. BERNHARDT, «Deutschland nach 30 Jahren Grundgesetz», VVDStRL, Vol. 38, 1980, p. 7, p. 25 y ss. Cfr., también M.R. LEPSIUS, «Die Teilung Deutschlands und die deutsche Nation», en su libro Demokratie in Deutschland, 1933, p. 196.
[16] C. SCHÖNBERGER, «Der „Staat“ der Allgemeinen Staatslehre: Anmerkungen zu einer eigenwilligen deutschen Disziplin im Verglaich mit Frankreich», en O. BEAUD,E.V.HEYEN (eds.), Eine deutsch-französische Rechtswissenschaft?, 1999, p. 111 (p. 122 y ss.); cfr., también F. MÜLLER, «Arbeitsmethoden des Verfassungsrechts», en Enzyklopädie der geisteswissenschaftlichen Arbeitsmethoden, 11. Lfg: Methoden der Rechtswissenschaft, Parte I, 1972, p. 123, p. 172 y ss., sobre la falta de claridad de los elementos teóricos de la teoría general del Estado.
[17]] C. MÖLLERS, Staat als Argument, cit., p. 141 y ss.; en general, S. BREUER, cit., p. 272 y ss.; M. V CREFELD, Austieg und Untergang des Staates, 1999, p. 373 y ss.
[18] E.-W. BÖCKENFÖRDE, Der Staat als sittlicher Staat, 1978, que atribuye al proceso político democrático la realización de los elementos morales, pp. 38-40.
[19] Cfr. H.-C. LINK y G. RESS, «Staatszwecke im Verfassungsstaat – nach 40 Jahren Grundgesetz», VVDStRL, Vol. 49, 1990, p. 5 y ss., 56 y ss.; F.-X. KAUFMANN, «Diskurse über Staatsaufgaben», en D. GRIMM (ed.), Staatsaufgaben, 1994, p. 15. Para una crítica: C. MÖLLERS, Staat als Argument, cit., p. 192 y ss., 317 y ss., 389 y ss.; H. SCHULZE-FIELITZ, «Staatszwecke im Verfassungsstaat», StWStP, núm. 1, 1990, p. 223; K. SOBOTA, «Staatsaufgaben», en C. ENGEL/M. MORLOK, Öffentliches Recht als ein Gegenstand ökonomischer Forschung, 1998, p. 287. También desde una perspectiva crítica, H. KELSEN, Allgemeine Staatslehre, cit. p. 39 y ss.: “a la esencia del Estado no le corresponde ninguna finalidad específica” (p. 40).
[20] Cfr. M. KAUFMANN, Europäische Integration und Demokratieprinzip, 1997, p. 419 y ss.
[21] C. GUSY, «Rechtsgüterschutz als Staatsaufgabe», DÖV, 1996, p. 573; P. UNRUH, Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflicthen, 1996; O. LEPSIUS, Besitz und Sachherrschaft im öffentlichen Recht, 2002, pp. 394-398, 439-442.
[22] El Tribunal Supremo de los Estados Unidos es el más alto tribunal federal, pero no un tribunal constitucional. Tampoco las competencias del Tribunal Constitucional Austriaco, de acuerdo con el artículo 90 de la Ley Federal Constitucional de 1920, alcanzan a las del Tribunal Constitucional Federal. Cfr. recientemente G. KUSKO-STADLMAYER, «Die Beziehungen zwischen dem Verfassungsgerichtshof und den anderen Gerichten, einschlieβlich der europäischen Rechtsprechungsorgane», EuGRZ, 2004, p. 16 y ss. Cfr. ya entonces H. KELSEN, «Wesen und Entwicklung dr Staatsgerichtsbarkeit», VVDStRL, Vol. 5, 1929, p. 30; sobre la dedicación de Kelsen como juez en el Tribunal Constitucional austriaco desde 1921 a 1930, véase R. METALL, Hans Kelsen. Leben und Werk, 1969, pp. 47-57; ver también, P. HÄBERLE, «Das Bundesverfassungsgericht als Munster einer selbständigen Verfassungsgerichtsbarkeit», en P. BADURA/H. DREIER (eds.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Vol. 1, 2001, p. 311; H.-P. SCHNEIDER, «Das Grundgesetz als Vorbild? Sein Einfluβ auf ausländische Verfassungen» en el libro editado por el mismo autor, Das Grundgesetz in interdisziplinärer Betrachtung, 2001, p. 159; W. BRUGGER, «Der moderne Verfassungsstaat aus Sicht der amerikanischen Verfassung und des Grundgesetzes», AöR, núm. 126, 2001, p. 337; del mismo autor, «Amerikanische Verfassungstheorie», Der Staat, núm. 39, 2000, p. 425; M. FROMONT, «Das Bundesverfassungsgericht aus französischer Sicht», DÖV, 1999, p, 493; D. KOMMERS, «Kann das deutsche Verfassungsrechtsdenken Vorbild für die Vereinigten Staaten sein?», Der Staat, núm. 37, 1998, p. 335; H. JACOB et al., Courts, Law, and Politics in Comparative Perspective, 1996; L. FAVOREU, Les Cours Constitutionnelles, 3ª ed., 1996; E. McWHINNEY, Supreme Courts and Judicial Law Making: Constitutional Tribunals and Constitutioal Review, 1986; J.-C. BÉGUIN, Le Controle de la Constitutionnalité des Lois en République Fédérale d’Allemagne, 1982.
[23] Cfr. R. WAHL, «Der Vorrang der Verfassung», Der Staat, núm. 20, 1981, pp. 485, 486, 499 y ss.; A. RINKEN, Einführung in das juristische Studium, 3ª ed, 1996, p. 206 y ss., 213 y ss. (“del pensamiento centrado en el Estado al pensamiento centrado en la Constitución”); K. HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20ª ed., 1995, p. 11 y ss.
[24] Ya lo encontramos en R. SMEND, «Festvortrag zur Feier des zehnjährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts am 26 Januar 1962», en el libro del mismo autor Das Bundesverfassungsgericht 1951-1971, p. 15, en la página 16 afirma: “la Ley Fundamental en términos prácticos vale según la interpretación del Tribunal Constitucional Federal y los estudios bibliográficos la comentan en este sentido”. Véase recientemente, P. LERCHE, «Rechtswissenschaft und Verfassungsgerichtsbarkeit», BayVBl., 2002, p. 649: “da la impresión de que la ciencia jurídica práctica padece y está bajo la imposición de una cierta dictadura de la jurisprudencia constitucional”; del mismo autor, «Stil und Methode der verfassungsrichterlichen Entscheidungspraxis», en P. BADURA, H. DREIR (eds.), cit., p. 333; U. HALTERN, «Die Rule of Law zwischen Theorie und Praxis», Der Staat, núm. 40, 2001, p. 243 y señala en la 256: “una pérdida de distancia de la teoría constitucional”; H SCHULZE-FIELITZ, «Das Bundesverfassungsgericht in der Krise des Zeitgeistes», AöR, núm. 122, 1997, pp. 1, en la p. 25 pronostica la creciente crítica a las decisiones del Tribunal como normalidad inevitable. Sobre la constitucionalización a través del Tribunal Constitucional Federal, G.F. SCHUPPERT, C. BUMKE, Die Konstitutioalisierung der Rechtsordnung, 2000, p. 48 y ss.
[25] P. LERCHE, Rechtswissenschaft, cit.; T. OPPERMANN, «Das Bundesverfassungsgericth und die Staatsrechtslehre», en P. BADURA, H. DREIER, op. cit., p. 421.
[26] B. SCHLINK, «Die Entthronung der Staatsrechtswissenschaft durch die Verfassungsgerichtspositivismus», Der Staat, núm. 28, 1981, p. 161: M. JESTAEDT, «Verfassungsgerichtspositivismus,» en O. DEPENHEUER et. al. (eds.), Nomos und Ethos. Hommage an Josfe Isensee, 2002, p. 183.
[27] Véase C. MÖLLERS, Staat als Argument, cit., p. 129; también H. SCHULZE-FIELITZ, «Was macht die Qualität öffentlich-rechtlicher Forschung aus?», JÖR NF, núm. 50, 2002, p. 1, p. 57: la directa orientación a la práxis de la ciencia dificulta la innovación.
[28] P. LERCHE, Stil und Methode, cit., p. 333, la referencia en p. 335.
[29] R. WAHL, «Die zweite Phase des öffentlichen Rechts in Deutschland. Die Europäisierung des Öffentlichen Rechts», Der Staat, núm. 38, 1999, p. 495.
[30] BverfGE 89, 155 (184) = EuGRZ 1993, p. 429, la referencia en p. 437; compárese al respecto P. KIRCHHOF, «Der deutsche Staat im Prozess der europäischen Integration», en J. ISENSEE, P. KIRCHHOF (eds.), Handbuch des Staatsrechts, Vol. VII, 1992, ⸹ 183; P. LERCHE, «Europäische Staatlichkeit und die Identität des Grundgesetzes», en Festschrift für Konrad Redeker, 1993, p. 131; véase también P.M. HUBER, «Der Staatenverbund der Europäischen Union», en J. IPSEN et. al. (eds.), Verfassungsrecht im Wandel, 1995, p. 349; J. ISENSEE, «Vorrang des Europarechts und deutsche Verfassungsvorbehlate», en Festschrift Klaus Stern, 1997, p. 1239; M. KAUFMANN, «Integrierte Staatlichkeit als Staatsstrukturprinzip», JZ, 1999, p. 814. Una dura crítica por parte de J. WEILER, «The State “über alles”», en Festschrift für Ulrich Everling, Vol. II, 1995, p. 885.
[31] Así el resumen de C. MÖLLERS, Staat als Argument, cit., p. 140.
[32] Cfr. G.G. SCHUPPERT, Verwaltungswissenschaft, 2000. La ciencia de la administración se entiende como una ciencia de la integración que relaciona y hace fructíferos discursos de distintas disciplinas sobre un mismo objeto (p. 44). Se observa un cambio en el pensamiento sobre las formas de Estado, p. 55 y ss. Este programa se corporeiza en la revista Staatswissenchaft und Staatspraxis (StWStp).
[33] Véase, por ejemplo, H.-H. TRUTE, «Verantwortungsteilung als Schlüsselbegriff eines sich verändernden Verhältnisses von öffentlichem und privatem Sektor», en G.F. SCHUPPERT (ed.), Jenseits von Privatisierung und „schlankem Staat“, 1999, p. 13, p. 20, que hace plausible “una imagen distinta de la estatalidad, consecuente con el plano teórico constitucional”. Véase también pp. 23, 25 y 32 y ss.
[34] Respecto al tratamiento de los llamados conceptos clave, C. MÖLLERS, «Theorie, Praxis und Interdisziplinarität in der Verwaltungswissenchaft», VerwArch., núm. 93, 2002, p. 22, pp. 34 y ss.; A. VOβKUHLE, «Methode und Pragmatik im öffentlichen Recht», en H. BAUER et. al. (eds.), Unwelt, Wirtschaft, Recht, 2002, p. 171, p. 186 y ss.
[35] En especial a través de W. Hoffmann-Riem, se usan como sinónimos los conceptos de sociedad, realidad y globalidad, cfr., por ejemplo, W. HOFFMANN-RIEM, «Sozialwissenschaftlich orienierte Rechtsanwendung in öffeltlich-rechtlichen Prüfungsarbeiten», en el libro del mismo autor Sozialwissenschaften im Öffentlichen Recht, 1961, p. 3, 16 y ss.; del mismo autor, «Organisationsrecht als Steuerungsressource», en E. SCHMIDT-AβMANN, W. HOFFMANN-RIEM (eds.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 1997, pp. 355, 376, 385, 395; del mismo autor, Modernisierung von Recht und Justiz, 2001, pp. 67, 93, 201, 363.
[36] Basta con atender a la duradera discusión en la bibliografía alemana respecto las posiciones de Weimar o al interés de la doctrina extranjera, por ejemplo, recientemente C.-M. HERRERA (ed.), Le Droit, le Politique autor de Max Weber, Hans Kelsen et Carl Schmitt, 1995; O. BEAUD, Les derniers jours de Weimar: Carl Schmitt face à l’avènement du nazisme, 1997; P. CALDWELL, Popular Sovereignity and the Crisis of German Constitutional Law. The Theory and Practice of Weimar Constitutionalism, 1997; D. DINER/M. STOLLEIS (eds.), Hans Kelsen and Carl Schmitt. A Juxtaposition, 199; A. JACOBSON/B.SCHLINK (eds.), Weimar. A Jurisprudence of Crisis, 2000; G. BALAKRISHNAN, The Enemy. An Intellectual Portrait of Carl Schmitt, 2000; J. SEITZER, Comparative History and Legal Theory. Carl Schmitt in the First German Democracy, 2001; C.-M. HERRERA (ed.), Actualité de Kelsen en France, 2001.
[37] Cfr. la detallada recensión al libro de G.G. SCHUPPERT, Verwaltungswissenschaft, realizada por el politólogo A. BENZ en Die Verwaltung, 2001, p. 575.
[38] Cfr. la recensión al conjunto del libro en H. SCHULZE-FIELITZ, «Grundsatzkontroversen in der deutschen Staatsrechtslehre nach 50 Jahren Grundgesetz – in der Beleuchtung des Handbuchs des Staatsrechts», Die Verwaltung, num. 32, 1999, p. 241. También es muy detallado el trabajo del mismo autor, Was macht, cit., p. 1: después de haber dado una revisión profunda a los distintos géneros de la bibliografía del derecho público, concluye que las investigaciones vinculadas al Estado desempeñan solo una función marginal respecto a la calidad de la investigación jurídica. De ahí que la propia exigencia de Schulze-Fielitz en favor de un trabajo interdisciplinar tenga poco vínculo con el Estado (pp. 10 y 39).
[39] A. VOβKUHLE, «Der “Dienstleistungsstaat”. Über Nutzen und Gefahren von Staatsbildern», Der Staat, núm. 40, 2001, p. 495; W. BERG, «Über den Unweltstaat», en Festschrift Klaus Stern, 1997, p. 421, 425 y ss., con una tipología de descripciones de Estado.
[40] Al respecto, O. LEPSIUS, Steuerungsdiskussion, Systemtheorie und Parlamentarismuskritik, 1999, pp. 48-51.
[41] Cfr. U. DI FABIO, «Verwaltung und Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung», VVDStRL, núm. 56, 1997, p. 235, 253 y ss.; del mismo autor, Das Recht offener Staaten, 1998, pp. 118, 132, 145 y ss.
[42] C. MÖLLERS, Staat als Argument, cit., p. 432, donde habla de un “concepto dicotómico”.
[***] Nota del traductor. Lepsius utiliza el término “Theorie der Herrschaftsformen“. En un primer borrador de la traducción había optado por utilizar el término “teoría de las formas de potestad”, que conceptualmente encuentra cobijo en nuestra Constitución (potestad legislativa, art. 66; potestad jurisdiccional, art. 117; o potestad reglamentaria, art. 97) y tiene un arraigo doctrinal claro desde su clarificación por S. ROMANO, «Poteri, potestà», en Frammenti di un dizionario giuridico, 1947. Podría haber sido igualmente válido, pero quizá más anacrónico, el concepto “teoría de las formas de dominio”. Finalmente he optado por el vocablo “teoría de la forma del poder”, que considero más expresivo; aparece también en nuestra Constitución por referencia a los “poderes del Estado” emanados de la soberanía nacional y copiosamente en la locución “poderes públicos”; su uso doctrinal, quizá menos común, sin embargo, está plenamente aceptado desde el libro de F. RUBIO LLORENTE, La forma del poder, 1997.
[43] Debo a Olivier Jouanjan la precisión terminológica en este punto.
[44] Un paso en esta dirección lo vemos ya en H. HOFMANN, Das Recht des Rechts, das Recth der Herrschaft und die Einheit der Verfassung, 1998, p. 52 y ss., que señala la función de unidad que cumple la Constitución. También, M. TROPER, Pour une Théorie juridique de l’Etat, 1994.
[45] Respecto a esta terminología y su desarrollo histórico, cfr. D. JESCH, Gesetz und Verwaltung, 1961, p. 47 y ss., 52 y ss.; O. LEPSIUS, «Erkenntnisgegenstand und Erkenntnisverfahren in den Geisteswissenschaften der Weimarer Republik», Ius Commune, núm. 22, 1995, pp. 283-310, en especial (296-303); del mismo autor, Verwaltungsrecht unter dem Common Law, 1997, pp. 146-151, 271 y ss.; también, «Die erkenntnistheoretische Notwendigkeit des Parlamentarismus», en M. BERTSCHI, et al. (eds.), Demokratie und Freiheit, 1999, pp. 123, 152-161.
[46] Cfr. H. KELSEN, Allgemeine Staatslehre, 1925, p. 369: la democracia es un método que crea un orden social; del mismo autor, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2ª ed., 1929, pp. 14, 94 y 98.
[47] Sobre esta discusión a consecuencia de un pensamiento atento a la Constitución antes que al Estado, D. GRIMM, Deutsche Verfassungsgeschichte 1776-1866, 1988, p. 12; del mismo autor, «Verfassungsfunktion…», cit., p. 489.
[48] Transformación que, obviamente, ya fue ejecutada con la Constitución de Weimar de 11 de agosto de 1919, pero que tuvo escasos efectos, entre otras cosas por su corta vigencia, pero también por su difícil recepción en la doctrina del Derecho del Estado de aquel entonces; al respecto recientemente, O. LEPSIUS, «Staatstheorie und Demokratiebegriff in der Weimarer Republik», en C. GUSY (ed.), Demokratisches Denken in der Weimarer Republik, 2000, p. 366.
[49] Disponía el artículo 2.1. de la Constitución de Weimar: “El poder del Estado procede del pueblo”.
[50] A. ARNDT, «Unwelt und Recht», NJW, 1963, p. 24, la cita en la p. 25.; expresión recuperada por P. HÄBERLE, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, 2ª ed., 1998, p. 620. Sobre Arndt, véase D. GOSEWINKEL, Adolf Arndt. Die Wiederbegründung des Rechtsstaats aus dem Geist der Sozialdemokratie, 1991; H. EHMKE, «Adolf Arndt: Die Macht des Rechts», JÖR NF, 2002, p. 159.
[51] Cfr. sobre el concepto de Constitución y la transformación de su significado a lo largo del siglo XIX hasta la Ley Fundamental, D. GRIMM, Die Zukunft der Verfassung, 1991, en especial, p. 101 y ss., 313 y ss., 376 y ss. Grimm, entre otros, trabaja con la idea de que no son pocas las crisis y los escenarios de desmoronamiento que operan con un concepto de Constitución que procede del XIX y que, por tanto, carece de fuerza expresiva hoy día. Cfr. también R. WAHL, «Rechtliche Wirkungen und Funktionen der Grundrechte im deutschen Konstitutionalismus des 19. Jahrhunderts», Der Staat, núm. 18, 1979, p. 321 y ss.; del mimso autor, «Der Vorrang der Verfassung», Der Staat, núm. 20, 1982, p. 485 y ss.; W. HENNIS, «Verfassung und Verfassungswirklichkeit: Ein deutsches Problem», 1968, en su libro Regieren im modernen Staat, 1999, p. 186 y ss: muestra la dificultad con la que el pensamiento político y constitucional se libera de la tradición de la monarquía constitucional (p. 191). Para contrastar las estructuras constitucionales de la monarquía constitucional y de la República Federal de Alemania, véase D. JESCH, Gesetz und Verwaltung, 1961, p. 74 y ss.; H. DREIER, Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat, 1991, p. 90 y ss., 121 y ss.; J. KERSTEN, Georg Jellinek und die klassiche Staatslehre, 2000, p. 5 y ss., p. 455 y ss.; finalmente, la investigación de I. MAUS, Rechtstheorie und Politische Theorie im Industriekapitalisumus, 1986. Respecto a las investigaciones francesas más recientes: J. HUMMEL, Le Constitutionnalisme Allemand (1815-1918), 2002.
[52] Son contribuciones relevantes las de M. KRIELE, «Das Demokratische Prinzip im Grundgesetz», VVDStRL, Vol. 29, 1971, p. 46; U. SCHEUNER, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1973; W. HEUN, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1983; E.-W. BÖCKENFÖRDE, «Demokratie als Verfassungsprinzip», en J. ISENSEE/P. KIRCHHOF (eds.), Handbuch, cit., Vol. I, ⸹ 22: del mismo autor «Demokratische Willensbildung und Repräsentation», en cit, Vol. II, ⸹ 30; H. MEYER, «Die Stellung der Parlamente in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes», en H. – P. SCHWARZ/W.ZEH (eds.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, ⸹ 4; E. SCHMIDT-AβMANN, «Verwaltungslegitimation als Rechtsbegriff», AöR, núm. 116, 1991, p. 329.
[53] Respecto a las debilidades del Estado de derecho, véase la posición escéptica de I. MAUS, «Entwicklung und Funktionswandel der Theorie des bürgerlichen Rechtsstaats», en el libro del mismo autor, Rechtstheorie cit., p. 11 y ss.; P. KÜNIG, Das Rechtsstaatsprinzip, 1986; en el mismo sentido, E. SCHMIDT-AβMANN, «Der Recthsstaat», en J. ISENSEE, P. KIRCHHOF (eds.), Handbuch, cit., Vol. I, 1987, ⸹ 24; K. SOBOTA, Das Prinzip Rechtsstaat, 1997. También O. JOUANJAN (ed.), Figures de l’Etat de droit. Le Rechtsstaat dans l’historie intellectuelle et constitutionelle de l’Allemagne, 2001; M. TROPER, La Théorie du Droit, le Droit, l’Etat, 2001, p. 267 y ss.
[54] BVerfGE 83, 60 = EuGRZ 1990, p. 445 (derecho al voto de los extranjeros en las elecciones locales); BverfGE 93, 37 = EuGRZ, 1996, 52 (asesores personales). Decisiones anteriores que afectaban al derecho de voto, por ejemplo, BVerfGE, 44, 125 = EuGRZ 1977, 191; 47, 253 = EuGRZ 1978, 223. En términos generales, crítica con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal: Redaktion Kritische Justiz (eds.), Demokratie und Grundgesetz, 2000.
[55] Por todos H. DREIER, Hierarchische Verwaltung, cit.; M. JESTAEDT, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, 1993; M. KAUFMANN, Europäische Integration und Demokratieprinzip, 1997.
[56] La legitimidad constitucional que va a través del principio democrático centrado en el Parlamento, a menudo se señala como deficitaria en diversas investigaciones jurídicas interdisciplinarias. En contraposición se promueven modelos de legitimidad alternativos de carácter participativo que provienen de la sociología o la ciencia política y que consideran prescindible la legitimidad parlamentaria. Cfr. B.-O. BRYDE, «Die bundesrepublikanische Volksdemokratie als Irrweg der Demokratietheorie», StWStP, núm. 5, 1994, p. 305; W. HOFFMANN-RIEM, «Strukturen des Europäischen Verwaltungsrechts, en E. SCHMIDT-AΒMANN, W. HOFFMANN-RIEM, Strukturen des Europäischen Verwaltungsrechts, 1999, p. 317, (374-378); A. V. BOGDANDY, Gubernative Rechtsetzung, 2000, p. 3 y ss., 30 y ss., 39 y ss., 87 y ss.; P. ZUMBANSEN, Ordnungsmuster im modernen Wohlfahrtsstaat, 2000, pp. 51, 59 y 96.
[57] No hay en la bibliografía alemana un trabajo como el de R. CARRÉ DE MALBERG, La Loi, Expression de la Volonté Générale, 1931.
[58] Hoy, sus resultados son antes estímulos que respuestas, véase H. HELLER, «Der Begriff des Gesetzes in der Reichverfassung», VVDStRL, Vol. 4, 1928, p. 98 y ss.; F. NEUMANN, Die Herrschaft des Gesetzes, 1980 (1936). Cfr. también C. MÖLLERS, «Das parlamentarische Gesetz als demokratische Entscheidungsform – Ein Beitrag zur Institutionenwahrnehmung in der Weimarer Republik», en C. GUSY (ed.), Demokratisches Denken, cit., p. 415 y ss., que señala cómo la ley parlamentaria fue usada en la práctica de Weimar como un medio de dirección, no de imposición (p. 438 y ss.), constatando una escasa consciencia de la forma parlamentaria al mismo tiempo que una alta exigencia sobre el contenido (p. 467).
[59] Cfr. la desformalización y politización del concepto de ley en BVerfGE 95, 1 (17) = EuGRZ 1997, 192 (197); BVerfG, Resolución de 26.06.2002, 1 BvR 558/91 = EuGRZ 2002, 458 así como la Resolución de 26.06.2002, 1 BvR 670/91 = EuGRZ 2002, 448.
[60] Desde una perspectiva del Estado de Derecho: H.H. RUPP, Grundgfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 1965, 2ª ed., 1991; desde la perspectiva democrática: D. JESCH, Gesetz und Verwaltung, 1961, 2ª ed. de 1968. Cfr. también W. SCHMIDT, Gesetzesvollziehung durch Rechtsetzung, 1969; H. HOFMANN, «Das Postulat der Allgemeinheit der Gesetze», en el libro del mismo autor Verfassungsrechtliche Perspektive, 1995, p. 260. Desde la perspectiva del Derecho civil, R. KNIEPER, Gesetz und Geschichte, 1996.
[61] Las decisiones fundacionales BVerfGE 33, 125 (158 y ss.); 49, 89 (126) = EuGRZ 1978, 553 (563) con referencia a BVerfGE 34, 165 (192 y ss.); también BVerfGE 40 237 (248 y ss.) = EuGRZ 1976, 27 (27 y ss.); 41, 251 (260) = EuGRZ 1976, 146 (147); 47, 46 (79) = EuGRZ 1978, 57 (65); 61, 260 (275); 68, 1 (87) = EuGRZ 1984, 593 (615).
[62] BVerfGE 98, 128 = EuGRZ 1998, 395 (reforma de las reglas ortofgráficas); respecto a ello H. BAUER/C. MÖLLERS, «Die Rechtschreibreform vor dem Bundesverfassungsgericth», JZ, 1999, p. 697 y ss.
[63] Al respecto BverfGE 68, 1 (86) = EuGRZ 1984, 593 (615).
[64] Cfr. por ejemplo, U. DI FABIO, Das Recht offener Staaten, 1998, p. 122 y ss.; que, sin duda, critica la desformalización, pero quiere superarla con un concepto jurídico de Estado. G.F. SCHUPPERT, por el contrario, quiere recurrir al concepto de Estado a través de categorías de corte interdisciplinar, véase «Entzauberung des Staates oder “Bringing the State back in?”», Der Staat, núm. 28, 1989, p. 91.
[65] No nos referimos al concepto de institución de M. Hauriou o la comprensión de C. Schmitt sobre el significado institucional de los derechos fundamentales. Al respecto, H. HOFMANN, «Zum juristischen Begriff der Institution», en su libro Recht-Politk-Verfassung, 1986, p. 206.
[66] Cfr. M.R. LEPSIUS, «Die Prägung der politischen Kultur der Bundesrepublik durch institutionelle Ordnungen», en su libro Interessen,Ideen und Institutionen, 1990, p. 63 y ss.; del mismo autor, «Die „Moral“ der Institutionen», en J. GERHARDS, R. HIZLER (eds.), Eigenwilligkeit und Rationalität sozialer Prozesse, 1999, p. 113 y ss.; N. KOMESAR, Imperfect Alternatives. Choosing Institutions in Law, Economics and Public Policy, 1994.
[67] Por ejemplo: C. LANDFRIED, Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber, 1984; W. HEUN, Funktionell-rechtliche Schranken des Verfassungsgerichtsbarkeit, 1992; R. HÄUβLER, Der Konflikt zwischen Bundesverfassungsgericht und politischer Führung, 1994; U. HALTERN, Verfassungsgerichtsbarkeit, Demokratie und Miβtrauen, 1998; G. SCHUPPERT, C. BUMKE (eds.), Bundesverfassungsgericht und gesellschaftlicher Grundkonsens, 2000.
[68] BverfGE 68, 1 (86) = EuGRZ 1984, 593 (615); 95, 1 (15) = EuGRZ 1997, 192 (196); 98, 218 (251 y ss.) = EuGRZ 1998, 395 (404).
[69] La doctrina alemana del Derecho del Estado todavía considera la Administración dentro de la organización estatal como un modelo unitario, pese a que las investigaciones en detalle suelen ser poco productivas. Cfr. H. MAURER y F. SCHNAPP, «Der Verwaltungsvorbehalt», VVDStRL, Vol. 43, 1985, p. 135 y ss., 172 y ss., ninguno de los cuales puede encontrar, como no puede ser de otro modo, una reserva de Administración; véase también el escepticismo ante el tema de la unidad de la Administración en B.-O. BRYDE y G. HAVERKATE, «Die Einheit der Verwaltung als Rechtsproblem», VVDStRL, Vol. 46, 1988, p. 181 y ss., 217 y ss.
[70] En este sentido, sin embargo, H.-D. HORN, Die grundrechtsunmittelbare Verwaltung, 1999; A. v. BOGDANDY, Gubernative Rechtsetzung, 2000; también ahora el Tribunal Constitucional en su Resolución de 26 de junio de 2002, 1 BvR 670/91 = EuGRZ 2002, 448. Ya de manera temprana, H. PETERS, Die Verwaltung als eigenständige Staatsgewalt, 1965; desde un punto de vista crítico: H. DREIER, «Zur „Eigenständigkeit der Verwaltung“», Die Verwaltgung, núm. 25, 1992, p. 137.
[71] Al respecto U. HALTERN, «Ingegration als Mythos. Zur Überforderung des Bundesverfassungsgerichts», JÖR N.F., núm. 45, 1997, p. 32; A. v. BOGDANDY, «Zweierlei Verfassungsrecht. Europäisierung als Gefährdung des gesellschaflichen Grundkonsenses?», Der Staat, núm. 39, 2000, p 163.
[72] K. NICOLAIDIS, R. HOWSE (eds.), The Federal Vision, 2001; A. BENZ, G. LEHMBRUCH (eds.), Föderalismus in entwicklungsgeschichtlicher und vergleichender Perspektive, 2002.
[73] Cfr. C. MÖLLERS, Staat als Argument, cit., p. 350 y ss., sobre la escasa contribución al Estado federal desde la teoría del Estado.
[74] Por ejemplo, P. LERCHE, «Föderalismus als nationales und internationales Ordnungsprinzip», VVDStRL, Vol. 21, 1964, p. 66; U. SCHEUNER, «Struktur und Aufgabe des Bundesstaates in der Gegenwart», en su libro Staatstheorie und Staatsrecht, 1978, p. 415; H. HOFMANN, «Bundesstaatliche Spaltung des Demokratiebegriffs?», en su libro Verfassungsrechtliche Perspektive, cit., p. 146; J. ISENSEE, «Der Föderalismus un der Verfassungsstaat der Gegenwart», AöR, núm. 115, 1990, p. 248 y ss.; C. MÖLLERS, «Der parlamentarische Bundesstaat – Das vergessene Spannungsverhältnis von Parlament, Demokratie und Bundesstaat», en J. AULEHNER et. al. (eds.), Föderalismus – Auflösung oder Zukunft der Staatlichkeit?, 1987, p. 81 y ss.; S. OETER, Integration und Subsidiarität im deutschen Bundesstaatsrecht, 1998; A. v. BOGDANDY, Supranationaler Föderalismus als Wirklichkeit und Idee einer neuen Herrschaftsform, 1999; J. ISENSEE, «Der Bundesstaat – Bestand und Entwicklung», en P. BADURA, H.DREIER (eds.), Festschrift 50 Jahre..., cit., Vol. 2, 2001, p. 719, p. 730 y ss. Como contraste: O. BEAUD, Fédéralisme et fédération en France – Historie d’un concept impossible, 1999; del mismo autor, «Föderalismus und Souveränität: Bausteine zu einer verfassungsrechtlichen Lehre der Föderation», Der Staat, num. 35, 1996, p. 45.
[75] K. HESSE, Der unitarische Bundesstaat, 1962, p. 10 y ss.
[76] La evolución histórica la podemos ver en W. SCHMIDT, «Grundrechte – Theorie und Dogmatik seit 1946 in Westdeutschland», en D. SIMON (ed.), Rechtswissenschaft in der Bonner Republik, 1994, p. 188.
[77] De la amplia bibliografía: P. LERCHE, Ubermaβ…, cit.; P. HÄBERLE, «Grundrechte im Leistungsstaat», VVDStRL, Vol. 30, 1972, p. 43 y ss.; E. GRABITZ, Freiheit und Verfassungsrecht, 1976; R. ALEXY, Theorie der Grundrechte; H. DREIER, Dimensionen der Grundrechte, 1993; C. BUMKE, Der Grundrechtsvorbehalt, 1998; C.-W. CANARIS, Grundrechte und Privatrecht, 1999; M. JESTAEDT, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, 1999; M. JESTAEDT, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, 1999. Un repaso histórico en W. SCHMIDT, Grundrechte, cit., p. 188.
[78] Cfr. W. LÖWER y T. PUHL, «Der Staat als Wirtschaftssubjekt und Auftraggeber», VVDStRL, Vol. 60, 2001, p. 416 y ss., 456 y ss.; de modo crítico en la discusión, E.-W. BÖCKENFORDE, p. 593 y ss; J. MASING, p. 596 y ss.; J. WIELAND, p. 605 y ss.; H. MEYER, p. 617 y ss.
[79] Dos ejemplos recientes: W. WEIβ, Privatisierung und Staatsaufgaben. Privatisierungsentscheidungen im Lichte einer grundrechtlichen Staatsaufgabenlehre unter dem Grundgesetz, 2002; C. CALLIESS, Rechtsstaat und Unweltstaat. Zugleich ein Beitrag zur Grundrechtsdogmatik im Rahmen mehrpoliger Verfassungsrechtsverhältnisse, 2001; crítico respecto a esta comprensión de los derechos fundamentales, O. LEPSIUS, Besitz, cit., p. 363 y ss., 420 y ss.
[80] Cfr. B. SCHLINK, «Freiheit durch Eingriffsabwehr – Rekonstruktion der klassischen Grundrechtsfunktionen», EuGRZ, 1984, p. 457 y ss.
[81] Cfr. P. LERCHE, Rechtswissenschaft, cit., p. 649 y 651.
[82] Cfr. D. v. d. PFORDTEN, Rechtsethik, 2001, p. 210 y ss., 281 y ss., 436 y ss., respecto a una doctrina de la teoría de la representación como actuación no como reproducción de la voluntad popular, p. 218 y ss.
[83] Cfr. K. v. BEYME, «Das Bundesverfassungsgericht aus der Sicht der Politik- und Gesellschaftswissenschaften», en P. BADURA/H. DREIER (eds.), Festschrift 50 Jahre, cit., Vol I, 2001, p. 493: sobre la falta de recepción de la doctrina de Derecho del Estado en la ciencia política; del mismo autor, Der Gesetzgeber, 1997, pp. 11, 25 y 53: se trata de una recepción unilateral de los juristas de la bibliografía sociológica; los sociólogos apenas profundizan en la literatura jurídica.
[84] Al respecto M. MORLOK, Was heiβt und zu welchem Ende studiert man Verfassungstheorie?, 1998, p 18 y ss., respecto al significado interdisciplinar de la historia del Derecho, la comparación jurídica y la Filosofía del derecho para la teoría constitucional, p. 30 y ss., 44 y ss. Véase también P. HÄBERLE, «Die offene Geselschaft der Verfassungsinterpreten», JZ, 1975, P. 297; del mismo autor, «Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Möglichkeitsdenkens», AöR, núm. 102, 1977, p. 27; C. GUSY, «Verfassungstheorie am Wendepunkt», ZfParl, núm. 12, 1981, p. 602.
[85] La teoría constitucional en los Estados Unidos cuenta con una amplia tradición, encontramos ejemplos recientes en P. KAHN, Legitimacy and History, 1992; C. SUNSTEIN, The Partial Constitution, 1993; C.S. NINO, The Constitution of Deliberative Democracy, 1996; R. FALLON, Implementing the Constitution, 2001; C. SUNSTEIN, Designing Democracy. What Constitutions Do, 2001. Para compararlo con Francia, M. HULLIUNG, Citizens and Citoyens, 2002.
