"ReDCE núm. 38. Julio-Diciembre de 2022"
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Como es sabido, el art. 4.2 del TUE garantiza que la Unión respetará la identidad nacional, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de los Estados miembros [2]. Este precepto ha dado lugar a una jurisprudencia relevante por parte de los Tribunales Constitucionales de los Estados y del Tribunal de Justicia de la Unión [3]. En este trabajo, se trata de examinar si se aplica ese principio de respeto a la identidad constitucional de los Estados miembros no solo en la Unión Europea, sino también en el Consejo de Europa en el contexto de la aplicación del CEDH [2].
El concepto «identidad constitucional» será empleado en estas páginas de modo genérico [5], y, por tanto, como sinónimo de «identidad nacional» [6]. Sobre si estos dos conceptos pueden utilizarse o no como sinónimos [7] se ha pronunciado la doctrina en sentidos diversos [8]. Aquí seguimos el criterio de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que los emplea indistintamente. Como se recordará, en la versión alemana del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, se recoge que la identidad nacional "encuentra su expresión" en sus estructuras políticas y constitucionales [9]. En principio, la «identidad constitucional» en sentido amplio designa «todos los contenidos de la identidad social que están acuñados (o impregnados) por el Derecho constitucional. La identidad colectiva describe la igualdad de las identidades sociales de los miembros de un grupo» [10].
La identidad constitucional es un concepto jurídico relacional y sirve para integrar dos ordenamientos jurídicos, actuando de «bisagra» de integración: el del Estado miembro y el de la Unión [11]. En este sentido, se asemeja a otros principios (principio de subsidiariedad [12], principio de respeto al margen de apreciación nacional [13], etc.) (…) y tiene como función establecer límites al ejercicio del poder, ofreciendo resistencia a las mutaciones constitucionales [14] que puedan ocasionarse como consecuencia de la primacía del Derecho de la UE. Este fue su origen en las Sentencias Solange I y Solange II [15]. A la vez, cumple también la función de integrar las concepciones constitucionales de los Estados miembros [16], en el Derecho de la UE [17].
Pues bien, una vez recordado el contenido de la identidad constitucional y su naturaleza (principio relacional, que sirve para la integración de los ordenamientos nacionales en el supranacional y viceversa), nos planteamos ahora si la identidad nacional se ha empleado o puede ser empleada en el futuro ante el TEDH por los mismos Estados que la invocan ante el TJUE. Como es sabido, en el espacio convencional se reconoce a los Estados un margen de apreciación en la aplicación del CEDH, y también se asegura que la jurisdicción del TEDH debe aplicarse atendiendo al principio de subsidiariedad (Protocolo núm. 15 del CEDH o Protocolo de Brighton, en vigor desde el 1 de agosto de 2021), respecto de la jurisdicción de los Estados parte.
Pues bien, si ya el CEDH cuenta con sus propios principios flexibilizadores que sirven de bisagra para la integración, ¿sigue siendo necesario el respeto a la identidad constitucional también en el marco del Consejo de Europa? ¿La identidad nacional se especifica en el margen de apreciación nacional y en el control de constitucionalidad de las decisiones del TEDH (lo que se ha llamado control de convencionalidad inverso, con cierta dosis de humor) o además en otros extremos?
Para intentar responder a estas cuestiones, expondremos las semejanzas y diferencias entre la identidad constitucional (TUE) y el margen de apreciación nacional (Jurisprudencia del TEDH) (ap. 2.), partiendo de las diferencias y las similitudes en el texto así como en el contexto (ap. 2.1.), con particular atención a las fuentes (ap. 2.1.1.), se verá como el declive de la soberanía corre en paralelo con el auge de la identidad constitucional (ap. 2.1.2.). Para terminar exponiendo tanto las diferencias de efectos entre la identidad constitucional y el margen de apreciación (ap. 2.2.) como la medida en la que la identidad constitucional y el margen de apreciación son principios informadores o principios supletorios de interpretación (ap. 3.). Por último, se expondrán unas consideraciones finales (ap.4.).
2.1. Diferencias y similitudes en el texto y en el contexto.
El contexto en el que se enmarca el respeto de los órganos de la Unión Europea a la identidad constitucional de los Estados miembros, es el del ejercicio de las competencias [18] (art. 4 del TUE) que le han sido transferidas previamente por los Estados, dirigidas a la integración europea; se trata de moderar, de algún modo, la absoluta primacía del Derecho de la Unión [19]. De ahí se deduce también que el concepto de identidad nacional deba interpretarse de modo unitario; obviamente, no supone que todos los Estados miembros tengan la misma identidad, pero sí que la identidad nacional deberá hacer referencia en todos ellos a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales y a los valores básicos de cada Estado miembro, o como ha expresado Arzoz, «el núcleo constitucional resistente a la integración» [20].
En cambio, la finalidad del Consejo de Europa no es la progresiva integración de los Estados miembros, sino la de ser guardián de los valores democráticos:
La distinta finalidad de estas dos organizaciones supranacionales europeas debería reflejarse en el ejercicio de las competencias de sus órganos, más concretamente de sus tribunales. Si ya ha sido criticada una actuación demasiado proactiva del TJUE, arrogándose competencias implícitas que los Estados no le han cedido, con mayor dificultad podrá entenderse una actuación proactiva del TEDH, que sirve para garantizar el respeto al CEDH, dentro de una organización que solo ejerce de «guardián de la democracia» en el Consejo de Europa. Sin duda, los derechos reconocidos en el CEDH son elementos esenciales de los valores democráticos, de ahí que sea del todo lógica la búsqueda de estándares mínimos de cada derecho que deban ser garantizados en todos los Estados partes. Pero no tenemos en el Consejo de Europa una obligación de aplicar con primacía el Derecho del Consejo sobre el nacional. Sí hay obligación de acatar las decisiones del TEDH. En la correcta aplicación de su jurisprudencia, varios Estados se han visto obligados a modificar su Constitución por incompatibilidad manifiesta entre la Constitución del Estado y el Convenio. Estos casos no suelen ser (la sentencia del caso del Partido Comunista Unificado de Turquía y otros c. Turquía resuelto el 30 de enero de 1998 sí decide acerca de la incompatibilidad directa entre la Constitución y el Convenio) el resultado de un juicio abstracto sobre las normas, sino de la resolución de casos concretos, entre los que cabe citar: la Sentencia Open Door and Dublin Well Woman c. Irlanda, de 29 de octubre de 1992, la Sentencia de Wille c. Liechtenstein, de 29 de octubre de 1999, en el caso Victor-Emmanuel de Saboya c. Italia, no se llegó a declarar la violación del CEDH, la Corte declaró mediante el auto de 24 de abril de 2003, la desaparición del objeto procesal, debido a que la República de Italia había procedido a modificar la Constitución, eliminando las restricciones a los derechos del recurrente [22]. Entre la lista de ejemplos que cabe citar, destacamos el de Sejdic & Finci c. Bosnia Herzegovina, resuelto mediante sentencia de la Gran Sala de 22 de diciembre de 2009 [23]. La Constitución de Bosnia-Herzegovina, impide presentarse a las elecciones presidenciales y a la segunda cámara parlamentaria, a los ciudadanos que no pertenecen a los llamados «pueblos constituyentes» (bosnios, croatas o serbios). El TEDH declaró la violación del art. 14 del CEDH en conexión con el art. 3 del protocolo 1 y con el artículo 1 del protocolo 12. Por las peculiaridades de este supuesto ––se trataba de una cláusula esencial dentro de los acuerdos de paz (o acuerdos de Dayton)–– cabría esperar que el Estado demandado por los recurrentes hubiera invocado su identidad constitucional, entendiendo que esa cláusula formaba parte del núcleo de la Constitución de Bosnia-Herzegovina. Sin embargo, no lo hizo. El caso fue resuelto sin mención alguna a esta cláusula.
Hasta donde conocemos, la primera sentencia en la que se toma en consideración expresamente la identidad nacional del Estado demandado, y este concepto es decisivo para decidir el fallo, es la sentencia del TEDH, de 9 de junio de 2022, que resuelve el asunto Savickis y otros c. Letonia [24]. El Tribunal admite que la medida persigue una finalidad legítima: rechazar las consecuencias de la política migratoria practicada durante el «período de ocupación ilegal» del país. La Sentencia aprecia «la relevancia de este fin desde la perspectiva de la salvaguarda de la identidad constitucional de Letonia». Teniendo en cuenta las particularidades del contexto histórico y que la medida se refiere a la política social y económica, la Sentencia reconoce un amplio margen de apreciación al legislador nacional respecto a la proporcionalidad de la diferencia de trato. En consecuencia, resuelve que la medida no resulta desproporcionada.
Hasta esta decisión, no había una invocación de la identidad constitucional (o de los contra-límites, en terminología italiana [25]) directa y clara por parte de los Estados ante el Tribunal de Estrasburgo. Si se toma la identidad constitucional de un Estado en serio, parece que esta debería ser la misma en el seno de una organización supranacional (Unión Europea) que en la otra (Consejo de Europa). Esta clara diferencia entre cada una de las organizaciones supranacionales europeas, y la ausencia o presencia de la mención expresa de la «identidad constitucional» en las fuentes respectivas de su Derecho, no obsta para que se deban apreciar también ineludibles puntos de encuentro y de recíproca influencia.
En el plano teórico, las ideas expresadas acerca de la identidad constitucional /nacional, resultan de aplicación tanto respecto a las instituciones de la UE como a las del Consejo de Europa. En la medida en que la identidad es constitutiva del sujeto, es indisponible por el propio sujeto (el Estado) [26], esa indisponibilidad de la propia identidad, se aplica tanto respecto a la UE como al Consejo de Europa. Así «la identidad (…) es la versión concreta de la intersubjetividad, condición trascendental de toda subjetividad» [27]. «La identidad, toda identidad, supone una diferencia frente a los otros, pero, además, la identidad se da en relación con los otros» [28]. Por tanto, la identidad no es siempre y necesariamente un obstáculo a la integración: donde hay comunidad de prácticas y sentimientos (Puchta), hay factores de integración [29].
De acuerdo con
Toda esta concepción teórica de la identidad constitucional que acaba cristalizando en que ésta «es (…) una garantía no frente a la destrucción de la Constitución, sino frente a la mutación radical del Estado por vaciamiento competencial» [34], es común en nuestra opinión tanto al ámbito de la UE como del Consejo de Europa.
Sin embargo, los ámbitos a los que puede dirigirse la cláusula de identidad constitucional son distintos: en un caso (Unión Europea), sería «límite» a la integración europea, para evitar que se produzca un vaciamiento competencial del Estado, y a la vez «bisagra», en la medida en que la última interpretación de la identidad constitucional, en la aplicación del Derecho de la UE, la tiene el TJUE; en otro caso (Consejo de Europa), la invocación de la identidad constitucional tendría por objeto «limitar» que el estándar de garantías del principio democrático en Europa, lesione elementos (instituciones o valores) que se consideran identificadores de un Estado [35], y a la vez también servir de «bisagra», puesto que la identidad constitucional no puede ir en contra del principio democrático. En el ámbito de la Unión Europea, entre los elementos institucionales de la identidad constitucional de un Estado, se han invocado el carácter de República; entre los valores [36], Francia [37] ha invocado su carácter de Estado laico, mientras que Hungría ha modificado su Constitución [38], para que el cristianismo figure como parte de su identidad constitucional.
Que las estructuras fundamentales constitucionales de «cada» Estado sean «el núcleo de garantía de la identidad constitucional, singularmente considerada» [39], no equivale a identidades «exclusivas» e «irrepetibles». Así, en la sentencia del caso Sayn-Wittgenstein [40], Austria tuvo ocasión de poner de manifiesto que el carácter de República forma parte de la identidad constitucional de este Estado [41]. Parece innecesario afirmar que lo mismo consideran Italia, Francia, Alemania y otros muchos Estados miembros, se incluya o no la República como contenido de una cláusula de eternidad.
Una vez hecha esta distinción, que nos parece necesaria en orden a determinar el posible alcance de la identidad constitucional en la aplicación del CEDH, resulta necesario tener presente que la Unión Europea y el Consejo de Europa (y sus respectivos tribunales) no pueden vivir de espaldas, ignorándose mutuamente. Aunque la UE no haya firmado el CEDH [42], sin embargo, en sus fuentes consta que los derechos de la Carta, serán interpretados conforme al CEDH [43], luego hay vías de «fertilización cruzada».
2.1.1. Referencias en las fuentes jurisprudenciales
El Tribunal Constitucional Federal alemán, que quizá es el órgano que con más frecuencia y exigencia ha invocado su identidad constitucional frente a las decisiones del TJUE ––aunque también hay otros como el italiano, el austríaco, o los de Dinamarca, Letonia, Hungría, Eslovaquia y Bulgaria–– no ha invocado expresamente esta cláusula con respecto a las sentencias del TEDH. Esto no significa que la doctrina del margen de apreciación nacional, en la jurisprudencia del TEDH y, posteriormente, en el Protocolo XVI y en la Declaración de Copenhague, unido al principio de subsidiariedad, les haya parecido suficiente a estos Estados (al menos, a Alemania).
Por el contrario, el Tribunal Constitucional Alemán ha manifestado desacuerdos con el TEDH, al menos en los ámbitos que siguen:
1º. En la extensión del derecho a la libertad de expresión. El Tribunal Constitucional Federal cedió primero e incorporó a su doctrina que la relevancia de lo publicado para el debate público es un criterio que restringe la libertad de expresión. Posteriormente, la doctrina del TEDH acabó incorporando el criterio del TC alemán, que restringía drásticamente el derecho a la intimidad y a la propia imagen de las «personas públicas en sentido absoluto de la historia contemporánea» [44].
2º. En ámbito del Derecho penal. Hay dos supuestos objeto de diálogo entre ambos Tribunales: el régimen jurídico de la detención preventiva [45] y la provocación de un crimen por un agente encubierto [46].
En estos ámbitos se han unificado los criterios: la jurisprudencia del TC federal alemán y la del Tribunal de Estrasburgo siguen ahora la misma doctrina en cuanto a la extensión y límites de la libertad de expresión, y el ordenamiento jurídico alemán ha modificado el régimen jurídico de la detención preventiva y de la punibilidad de crímenes cometidos por la provocación de un agente encubierto.
3º. Sin embargo, hay un supuesto paradigmático (el caso Görgülü, relativo a la vida privada y familiar [47]), en el que el Tribunal de Karlsruhe declaró inicialmente con firmeza que la decisión de Estrasburgo era contraria a la Ley Fundamental, y consideró que no puede aplicarse en Alemania. Pero este caso provocó que el Tribunal Constitucional Federal Alemán abriera una nueva vía para recoger la jurisprudencia del TEDH. Como es sabido, el CEDH tiene en Alemania rango de ley ordinaria, por eso no se podía revisar un fallo del TC federal invocando ante esta jurisdicción la «violación del Convenio Europeo». Pero entonces, el TC federal abrió esa posibilidad, si se presenta un recurso en el que se invoque la «violación del Estado de Derecho», que sí tiene rango constitucional en Alemania. En su última sentencia sobre el caso Görgülü [48], el TC consideró que la inobservancia de la ley ordinaria (el CEDH) por la jurisdicción ordinaria suponía una infracción del principio constitucional del Estado de Derecho.
Sólo hay vulneración de la Ley Fundamental alemana cuando la jurisdicción ordinaria ignora por completo la aplicabilidad del CEDH o una sentencia del TEDH en un caso concreto, al realizar el juicio de proporcionalidad; en esos casos hay lesión del principio del Estado de Derecho. En cambio, el juez ordinario no tiene la obligación absoluta de seguir los criterios de la jurisprudencia del Estrasburgo, cuando ésta contradice la Ley Fundamental y la jurisprudencia constitucional [49].
Obsérvese, que Alemania no invocó la lesión de su «identidad constitucional», sino la violación de la Constitución. Como se ha visto, el TC federal encontró la vía (creando un recurso nuevo) para ejecutar la STEDH contraria a su Constitución. Esto parece probar que es más fácil hacer permeable la jurisprudencia de Estrasburgo dentro del Derecho nacional a través de la «Constitución» directamente, antes que si se invoca la «identidad constitucional».
4º. Por último, hay otro supuesto (el derecho de huelga de los funcionarios) en que la jurisprudencia alemana y la de Estrasburgo difieren [50], y que podría tener que ver con la identidad constitucional. En Alemania, los funcionarios no tienen derecho de huelga, porque atendiendo a sus tradiciones constitucionales, se les exige una especial lealtad al Estado. Siempre se ha interpretado esta restricción del derecho de huelga (o si se prefiere esta concepción de la obligación de lealtad al Estado por parte de los funcionarios) como una exigencia constitucional derivada del art. 33.5 de la Ley Fundamental.
La última sentencia del TC federal al respecto (de 12 de junio de 2018) [51] contradice la jurisprudencia del TEDH (numerosas sentencias contra Turquía). El TC federal, en esta sentencia, manteniendo el criterio de que los funcionarios públicos no tienen derecho de huelga, se opone al criterio sostenido en el fallo del Tribunal Administrativo federal (Sentencia de 7 de marzo de 2014), que les había reconocido ese derecho a unas profesoras funcionarias, al observar la contradicción de la jurisprudencia alemana con la de Estrasburgo.
Nos encontramos, por tanto, con un supuesto en que el Tribunal Administrativo federal siguió los criterios de la jurisprudencia del TEDH. Si no lo hubiera hecho, podría haber sido demandado por no ajustarse al principio del Estado de Derecho. Ya que la jurisdicción ordinaria, ––a tenor de lo declarado en la sentencia del TC federal alemán en el caso Görgülü––, tiene el deber de aplicar el CEDH como una ley ordinaria, según la interpretación que haga del Convenio el TEDH. Pero actuando así, ha contravenido la interpretación del TC sobre el art. 33 de la Ley Fundamental. En este caso, ha prevalecido la interpretación del art. 33 que hace el TEDH. Hasta ahora, Alemania no ha sido demandada por violación del art. 11 CEDH en estos supuestos, como sí lo ha sido Turquía. Alemania, de momento, no ha considerado que la vinculación del Estado a la jurisprudencia en la que no ha sido parte le obligue a cambiar su interpretación de la Ley Fundamental.
Dentro de este trabajo, lo que merece destacarse es que no se ha invocado la identidad constitucional ni en el caso Görgülü, ni en el caso de las profesoras escolares funcionarias que se declararon en huelga. En ambos casos, se invoca directamente la Constitución.
A mi parecer, la decisión del TC federal de no invocar la identidad constitucional en estos casos, sino apelar directamente al texto de la Constitución es acertada. Como se ha resumido brevemente supra, otros supuestos de tensión (libertad de expresión, prisión preventiva, crimen provocado por agente encubierto) se han resuelto finalmente, unificando criterios con Estrasburgo. Una apelación a la identidad constitucional, habría dificultado enormemente el cambio en la legislación ordinaria y/o el cambio de criterio de interpretación de la Constitución por parte del TC. Mientras el TC considere que la interpretación correcta del art. 33.5 de la LF debe hacerse de acuerdo con la tradición constitucional que exige un alto nivel de lealtad a los funcionarios, siempre podrá considerar en un fallo posterior, que en los momentos actuales no se puede seguir interpretando la institución del funcionariado público en los mismos términos que tenía en su origen histórico. En cambio, si considerase que forma parte de su identidad constitucional ese grado de lealtad de los funcionarios, sería mucho más difícil cambiar el criterio interpretativo. Habrá que esperar a que Alemania sea parte demandada en Estrasburgo, por un supuesto de huelga funcionarial, para comprobar si esa evolución de la jurisprudencia constitucional se produce efectivamente.
Cuanto se ha dicho en este apartado, no significa que se reste valor a las resistencias manifestadas por el TC federal alemán. En la sentencia Görgülü, el TCF alemán afirmó que la soberanía de Alemania prevalece sobre el Derecho internacional público, y particularmente sobre el TEDH y su jurisprudencia [52] ya que su criterio ha ejercido una influencia no desdeñable en otras Cortes constitucionales europeas.
2.1.2. El declive de la soberanía y el auge de la identidad constitucional/nacional.
Como ha escrito con agudeza Weiler [53], movilizarse para proteger la soberanía es algo del pasado, pero reclamar la identidad nacional a través de la identidad constitucional, está de moda. Por su parte, Herrero de Miñón, sostiene que «en función de la identidad es como se entiende la soberanía» [54]. En nuestra opinión, identidad constitucional y soberanía no deberían confundirse ni identificarse, aunque tengan cierta relación entre sí. Que Austria sea una República (y no una Monarquía) es consecuencia del ejercicio de su soberanía. Ahora bien, que el TJUE haya reconocido que la abolición de los títulos de nobleza (y la consiguiente prohibición de inscribirlos en los registros civiles) forma parte de la identidad constitucional de Austria, no significa que si el TJUE hubiera decidido lo contrario, Austria habría dejado de ser un Estado soberano.
Como recuerda García Roca, la Constitución es un sistema de normas, pero también un orden de valores [55]; asimismo, una de las funciones de toda Constitución es la integración [56], que consiste en formar y mantener la unidad entre el Estado y la sociedad [57]. La identidad de la Constitución, por tanto, no podrá interpretarse como un principio que impida la integración o la unidad entre el Estado y la sociedad, puesto que la identidad constitucional no debería ir en contra de una de las funciones esenciales de toda Constitución: ser un factor de integración.
En mi opinión, debería darse un diálogo entre el TJUE y el TEDH [58] en un doble sentido. En un primer sentido ya se da: es el TJUE, el que sigue las pautas del TEDH, al reconocer el creciente margen estatal de apreciación de lo que supone en cada caso la identidad nacional [59]; ahora bien, quizá también convendría que empezase a darse en otro sentido: que el TEDH considere en su jurisprudencia no solo el margen de apreciación nacional sino también la identidad constitucional de los Estados parte del CEDH.
Hasta ahora, la doctrina (por ejemplo, Rafael Bustos Gisbert [60] y Luis López Guerra [61]) ha visto en algunas decisiones (como la Sentencia Open Door and Dublin Well Woman c. Irlanda, de 29 de octubre de 1992 o la Sentencia de Wille c. Liechtenstein, de 29 de octubre de 1999 [62], e incluso la Sentencia de la Gran Sala en el caso Lautsi c. Italia, de 18 de marzo del 2011 [63]) una deferencia del TEDH hacia la identidad constitucional de los Estados, pero no hay una invocación directa de su identidad por parte de los Estados, ni un reconocimiento expreso por parte del TEDH; hay solo una invocación de la Constitución del Estado, que es especialmente relevante cuando (como ocurre en el ya mencionado caso Görgülü) se invoca en el momento de la ejecución de la sentencia del TEDH. A mi parecer, esa invocación drástica de la Constitución nacional, hasta el punto de que impide la ejecución, nunca debería llegar al extremo de pretender someter a la aplicación de las STEDH a una especie de "exequatur" [64]. Por el contrario, «la subsidiariedad conlleva un principio de lealtad con el Convenio» [65].
Resulta opinión común que la identidad del Estado en el contexto de la UE se concreta en funciones o valores esenciales para un Estado. A ello hay que añadir, que los asuntos triviales no afectan a la dimensión subjetiva del CEDH [66]. Por tanto, con mayor motivo deberá sostenerse que los asuntos triviales no podrán invocarse como contenido de la identidad constitucional, en el contexto de la interpretación del CEDH y de la aplicación de las sentencias del TEDH.
García Roca sostiene que
Pues bien, es ahí en los distintos desarrollos o matices que permite la eficacia de la cosa interpretada, donde el principio de respeto a la identidad constitucional está llamado a jugar un papel importante, en los supuestos especialmente conflictivos o de especial significado para un Estado.
2.2. Diferencias de efectos entre la identidad constitucional y el margen de apreciación.
El reconocimiento de un margen de apreciación nacional equivale a atribuir al Estado un ámbito de discrecionalidad dentro del cual éste no tiene que invocar ningún principio, cláusula o justificación de la decisión que adopte; siempre y cuando, obviamente, no lesione los estándares mínimos de los derechos garantizados en el Convenio.
Aun cuando «la llamada al margen de apreciación nacional es frecuentemente un uso retórico, porque no se advierte que efectos directos o expresos produce en el razonamiento» [68] y pueda por ello hablarse de un uso estructural del margen y de otro uso sustantivo [69], el margen de apreciación no es equivalente a la identidad nacional.
La identidad nacional tiene un contenido difuso, pero que se identifica en todo caso con las estructuras fundamentales del Estado y los valores fundamentales que integran la sociedad en la cual está vigente una Constitución. De ahí que, el margen de apreciación nacional pueda invocarse en mayor número de supuestos que la identidad nacional.
La identidad constitucional en el contexto de la aplicación del Convenio, habida cuenta de que el Derecho del Consejo de Europa no goza de la primacía del Derecho de la UE, sólo debería poder invocarse en el momento de la ejecución de la sentencia, al determinar el alcance del efecto de cosa interpretada, y en supuestos en los resulten afectados no cualquier precepto constitucional del Estado miembro, sino sus estructuras fundamentales y los valores básicos que unifican o integran su sociedad.
El alcance concreto que deba darse al respeto a la identidad constitucional y al margen de apreciación nacional depende de la función de estos principios. ¿Son principios informadores del Derecho de la UE y/o del Consejo de Europa o son principios interpretativos de carácter supletorio? La identidad constitucional en el Derecho de la UE es un principio informador, porque los Estados son los «señores de los Tratados», y hay transferencia de competencias inherentes a la soberanía; en cambio, en el Consejo de Europa, la identidad constitucional sería un principio interpretativo supletorio, sobre todo aplicable en el momento de la aplicación de la sentencia del TEDH (ver supra). En cambio, el margen de apreciación nacional es un principio informador en el ámbito convencional: con el Protocolo XV se ha querido «blindar» frente a cualquier retroceso vía interpretación jurisprudencial.
La aspiración a la máxima extensión posible de los efectos de las sentencias del TEDH, manifiesta de algún modo la universalidad de los derechos humanos, de ahí que se entienda el intento de limitar al máximo eventuales excepciones a la aplicación del Convenio en toda su extensión (incluido el efecto de cosa interpretada). Pero a la vez, el carácter histórico y particular (ligados a la cultura y a la idiosincrasia de cada pueblo) en el desarrollo y la evolución de los derechos fundamentales obliga a admitir principios flexibilizadores como el margen de apreciación o el respeto a la identidad constitucional en la aplicación del CEDH.
En mi opinión, la jurisprudencia, en diálogo con la doctrina, debe ir elaborando los criterios de aplicación de estos dos principios, sobre la base de su contenido y función, de modo que su invocación por parte de los Estados dé lugar a resultados previsibles en las sentencias del TEDH (al menos en lo que se refiere a su ejecución), en aras de la seguridad jurídica. Ciertamente, la seguridad jurídica y la previsibilidad de las sentencias sería aún mayor, si no hubiera criterio atenuador alguno. Pero el intento de suprimir cualquier margen o principio de acomodación, pondría en riesgo la capacidad de integración de organizaciones supranacionales en las que hay diversidad entre sus miembros.
Resumen: Partiendo del concepto de identidad constitucional que es empleado por las jurisdicciones constitucionales de los Estados miembros de la Unión Europea y por el Tribunal de Justicia de la Unión, este trabajo estudia si en el contexto del Consejo de Europa se invoca también o si el reconocimiento del margen de apreciación nacional de los Estados por parte del TEDH cumple la función de principio integrador que el principio del respeto a la identidad nacional tiene en la Unión Europea.
Palabras claves: Identidad nacional; identidad constitucional; margen de apreciación; soberanía.
Abstract: Starting from the concept of constitutional identity that is used by the constitutional jurisdictions of the Member States of the European Union and by the EU Court of Justice, this paper studies whether in the context of the Council of Europe is also invoked or if the recognition of the national discretion of the States by the ECtHR fulfills the function of integrating that the principle of respect for national identity has in the European Union.
Key words: National identity; Constitutional identity; Margin of Appreciation; Sovereignty.
Recibido: 3 de octubre de 2022
Aceptado: 18 de octubre de 2022
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[1] Este trabajo, en homenaje al Prof. Giuseppe Ferrari, se ha realizado dentro del proyecto de investigación Los derechos culturales como elemento de integración de la Unión Europea y de las identidades constitucionales de sus Estados miembros. REFERENCIA: PR44/21‐29918 SANTANDER-UCM PR44/21.
[2] A. MANGAS MARTÍN. «Configuración del estatuto internacional del Estado en la Unión Europea: el respeto a la identidad nacional», en: S. TORRES BERNÁRDEZ., (coord.) El derecho internacional en el mundo multipolar del siglo XXI: obra homenaje al profesor Luis Ignacio Sánchez Rodríguez, Ed. Iprolex, Madrid, 2013, pp. 445-466. Haltern, U. R., «Europäischer Kulturkampf. Zur Wahrung nationaler Identittät" im Unions-Vertrag'», Der Staat, vol. 37, n. 4, 1998, pp. 591-623. S.-P. HWANG., «Vorrang der Verfassungsidentität als Herausforderung für die Rechtsordnung der Europäischen Union?», Der Staat, vol. 56, n. 1, 2017, pp. 107-132. Por lo que se refiere a España: R. BUSTOS GISBERT, “National Constitutional Identity in european constitutionalism: revisiting the tale of the emperor's new clothes in Spain?”, National constitutional identity and European integration / coord. por Alejandro Sáiz Arnaiz, Carina Alcoberro Llivina, Intersentia, 2013, pp. 75-91.
[3] B. GUASTAFERRO., «Beyond the ‘Exceptionalism’ of Constitutional Conflicts: The ‘Ordinary’ Functions of the Identity Clause», Yearbook of European Law, vol. 31, n. 1, 2012, pp. 263-318. A. J. MENÉNDEZ MENÉNDEZ., «Una concepción alternativa de la identidad constitucional en el Derecho comunitario de las excepciones idiosincráticas a la resistencia constitucional colectiva», Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, n. 17, 2013 (Ejemplar dedicado a: Identidad, derecho y política (coord. por Antonio López Castillo, César Aguado Renedo), pp. 561-580. Roca, M. J., «La identidad constitucional de los Estados miembros y la integración europea», en: Tribunal Constitucional y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. XXVI Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2021, pp. 115-176.
[4] P. CRUZ MANTILLA DE LOS RÍOS., «Identidad nacional y sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos una dudosa analogía», Anales de derecho, n. extra 1, 2020 (Ejemplar dedicado a: Número especial AdD: el TEDH en su sesenta aniversario) https://revistas.um.es/analesderecho/article/view/452791/294091 [Consulta del 29-9-2022].
[5] M. ROSSENFELD., «Constitutional Identity», en M. ROSSENFELD Y A. SAJÓ., (eds.), The OxfordHandbook of Comparative Constitutional Law, 2012, pp. 756 y ss., ha descrito la identidad constitucional como comprensiva de tres significados distintos: hecho, contenido y contexto. La identidad, tipificada como hecho, no necesita ser expresamente mencionada en el texto constitucional para que exista (como lo prueba la identidad constitucional del Reino Unido); tipificada como contenido, sirve para distinguir los ordenamientos constitucionales según la elección que hayan hecho de sus estructuras constitucionales y equilibrio de poderes; por último, la identidad como contexto coloca estas opciones dentro de un marco más amplio que toma en cuenta factores como la religión y la ideología. G. VAN DER SCHYFF., «EU Member State Constitutional Identity: A Comparison of Germany and the Netherlands as Polar Opposites», Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 76, 2016, pp. 168-169.
[6] Estas dos expresiones son empleadas como sinónimas desde el inicio de su tratamiento científico en las Revistas españolas, cfr.: P. BON., «La identidad nacional o constitucional, una nueva noción jurídica», Revista Española de Derecho Constitucional, 100, enero-abril, 2014, pp. 167-188. El propio Tribunal Justicia de la Unión Europea los emplea como sinónimos.
[7] G. MARTINICO., «Contro l’uso populista dell’identità nazionale. Per una lettura ‘contestualizzata’ dell’art. 4.2 TUE», DPCE, 3, 2020, p. 19, sostiene que no son sinónimas. En el mismo sentido E. CLOOTS., «National Identity, Constitutional Identity and Sovereignty in the EU», Netherlands Journal of the Legal Philosophy, 45, 2016, p. 82 https://www.bjutijdschriften.nl/tijdschrift/rechtsfilosofieentheorie/2016/2/NJLP_2016_045_002_006.pdf [2-II-2022] M. MARTÍNEZ LÓPEZ-SÁEZ., «A la búsqueda de la identidad constitucional: una aproximación al caso español y europeo en clave de pluralismo constitucional y diálogo judicial», Revista de Derecho Político, n. 105, mayo-agosto 2019, p. 323, considera que la identidad constitucional es una categoría derivada de la identidad nacional, siguiendo a P. CRUZ VILLALÓN., «La identidad constitucional de los Estados miembros: dos relatos europeos», Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, n. 17, 2013,p. 501.
[8] Se posicionan en contra del uso de este concepto G. MARTINICO y O. POLLICINO. «Use and Abuse of a Promising Concept: What Has Happened to National Constitutional Identity?», Yearbook of European Law, Vol. 39, 2020, pp. 228-249.
[9] P. CRUZ VILLALÓN., «La identidad constitucional de los estados miembros…», cit., p. 504
[10] A. VON BOGDANDY., «Europäische und nationale Identität: Integration durch Verfassungsrecht?» en Leistungsgrenzen des Verfassungsrechts. Öffentliche Gemeinwohlverantwortung im Wandel Europäische und nationale Identität: Integration durch Verfassungsrecht?, Berichte und Diskussionen auf der Tagung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer in St. Gallen vom 1. bis 5. Oktober 2002, en: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 62 De Gruyter | 2003, pp. 156 y ss. https://www.degruyter.com/document/doi/10.1515/9783110922806.117/html [2-II-2022] aquí la p. 157, nota 3: “Verfassungsidentität umfasst hingegen jene Gehalte der sozialen Identität, die durch Verfassungsrecht geprägt sind. Kollektive Identität beschreibt die Gleichgerichtetheit der sozialen Identitäten der Mitglieder einer Gruppe”. “La identidad constitucional, por otro lado, engloba aquellos contenidos de identidad social que son moldeados por el derecho constitucional. La identidad colectiva describe la misma dirección de las identidades sociales de los miembros de un grupo.” (Versión en castellano del texto citado).
[11] M. J. ROCA., «La identidad constitucional en la Unión Europea: una bisagra integradora de las diversidades nacionales», en J. GARCÍA ROCA y R. BUSTOS GISBERT, (dirs.), Identidades europeas, subsidiariedad e integración, Thomson Reuters-Aranzadi, Pamplona, 2022, pp. 63-90. La Unión Europea sobre todo a través de la jurisprudencia del TJUE, está elaborando el concepto de “identidad europea”, vid.: A. GARCÍA ORTIZ., «"De civis europaeus sum". Una propuesta teórica para la construcción de una identidad constitucional europea», REDE. Revista española de derecho europeo, n. 80, pp. 85-124.
[12] J. GARCÍA ROCA., «La subsidiariedad y el margen de apreciación nacional como responsabilidades de los Estados y contrapesos a la armonización de los derechos», en J. GARCÍA ROCA y R. BUSTOS GISBERT, (dirs.), Identidades europeas, subsidiariedad e integración, Thomson Reuters-Aranzadi, Pamplona, 2022, pp. 29-62.
[13] Sobre este concepto, en el contexto del Consejo de Europa, véase: García Roca, J.,El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración, Thomson-Civitas, Navarra, 2010. M. Díaz Crego., «El margen de apreciación nacional en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas referida a los derechos fundamentales», en J. GARCÍA ROCA y P. A. FERNÁNDEZ SÁNCHEZ., (ed..), Integración europea a través de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado, 2009, pp. 55-77.
[14] G. JELLINEK., Reforma y mutación de la Constitución, trad. de Christian Forster, prólogo y revisión de Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991. P. BADURA., Verfassungsänderung, Verfassungswandel, Verfassungsgewohkeitsrecht, en J. ISENSEE y P. KIRCHHOF (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, VII, Heidelberg, 1992, § 160, pp. 63-65. P. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA., “Constitución y realidad constitucional. Reforma, integración y mutación”, Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, n. 95, 2018, pp. 525-545.
[15] C. ALCOBERRO LLIVINA., Identity and Diversity in EU Law: Contextualising Article 4(2) TEU, Tesis doctoral dirigida por Alejandro Sáinz Arnáiz, en la Universidad Pompeu Fabra, 2014, accesible en https://dialnet.unirioja.es/servlet/tesis?codigo=186481 [2-II-2022], pp. 330-334.
[16] Se emplea aquí el concepto de Estado miembro, en el sentido expuesto por P. CRUZ VILLALÓN., «La Constitución del Estado Miembro», Cuadernos Manuel Giménez Abad, n. 12, 2016, pp. 26-30.
[17] Artículo 2 del TUE: “La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres”.
[18] H. SAUER., «Kompetenz- und Identitätskontrolle von Europarecht nach dem Lissabon-Urteil: Ein neues Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht?», Zeitschrift für Rechtspolitik, 8. Oktober 2009, 42. Jahrg., H. 7 (8. Oktober 2009), pp. 195-198.
[19] X, ARZOZ SANTISTEBAN., «Karlsruhe rechaza la doctrina Melloni del Tribunal de justicia y advierte con el control de la identidad constitucional (Comentario a la sentencia del Tribunal constitucional Federal alemán de 15 de diciembre de 2015, 2 BvR 2735/14)», Revista Española de Derecho Europeo, 58, abril-julio 2016, p. 131.
[20] X, ARZOZ SANTISTEBAN., «Karlsruhe rechaza la doctrina Melloni…», p. 131.
[21]http://www.exteriores.gob.es/Portal/es/PoliticaExteriorCooperacion/ConsejoDeEuropa/Paginas/HistoriaActividadConsejoEuropa.aspx [Consulta del 29-IX-2022].
[22] J. I. UGARTEMENDÍA, y R. BUSTOS., «El control supraestatal de las normas constitucionales. Apuntes sobre los confines europeos de la identidad constitucional», en J. GARCÍA ROCA y R. BUSTOS GISBERT, (dirs.), Identidades europeas, subsidiariedad e integración, cit., pp. 124 -125.
[23] S. BARDUTZKY., «The Strasbourg Court on the Dayton Constitution: judgment in the case of Sejdić and Finci v. Bosnia and Herzegovina, 22 December 2009», European Constitutional Law Review, núm. 6, vol. 2, 2010, pp. 309-333.
[24] Los demandantes son personas que, durante la época de la Unión Soviética, fijaron su residencia en Letonia. Una vez que Letonia adquirió la independencia de laURSS, estas personas obtuvieron el estatuto de residentes permanentes, pero no la ciudadanía. El objeto de la controversia es que a los residentes permanentes no se les tiene en cuenta el tiempo trabajado en otros territorios de la Unión Soviética, a diferencia de lo que sucede con los nacionales letones, al efectuar el cálculo de la pensión de jubilación. Con ello, a juicio de los demandantes, se produce una discriminación. La Gran Sala considera, por 10 votos a 7, que no hay vulneración del Convenio. La Sentencia de 9 de junio de 2022, establece una diferencia con la Sentencia previa en el caso Andrejeva contra Letonia, de 18 de febrero de 2009. Mientras en Andrejeva se enjuiciaba la diferencia de trato entre nacionales y residentes respecto de la vida laboral en Letonia antes de la independencia, en Savickis se pone en cuestión el cómputo del tiempo trabajado en otros territorios de la Unión Soviética, antes de establecerse en Letonia.
[25] P. FARAGUNA., Ai confini della Constituzione. Principi supremi e identità constituzionale, Ed. Franco Angeli, Milano, 2015, especialmente, pp. 72 y ss. F. VECCHIO., Primacía del Derecho europeo y salvaguarda de las identidades constitucionales. Consecuencias asimétricas de la europeización de los contralímites, ed. Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2015. A. BERNARDI., I controlimiti. Primato delle norme europeee difesa dei principi costituzionali, Jovene Editore, Nápoles, 2017. I. GARCÍA VITORIA., «La participación de los tribunales constitucionales en el sistema europeo de derechos fundamentales (a propósito del diálogo entre la Corte Constitucional italiana y el Tribunal de Justicia en el asunto Taricco)», Revista Española de Derecho Europeo, 67, 2018, pp. 139-164.
[26] M. HERRERO Y RODRÍGUEZ DE MIÑÓN., «El valor constitucional de identidad», Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, n. 96, 2019, p. 428.
[27] M. HERRERO Y RODRÍGUEZ DE MIÑÓN., «El valor constitucional de identidad»…, p. 427.
[28] M. HERRERO Y RODRÍGUEZ DE MIÑÓN.,«El valor constitucional de identidad»…, p. 427.
[29] M. HERRERO Y RODRÍGUEZ DE MIÑÓN.,«El valor constitucional de identidad»…, p. 427.
[30] M. HERRERO Y RODRÍGUEZ DE MIÑÓN., «El valor constitucional de identidad»…, p. 432.
[31] M. HERRERO Y RODRÍGUEZ DE MIÑÓN.,«El valor constitucional de identidad»…, p. 433.
[32] M. HERRERO Y RODRÍGUEZ DE MIÑÓN.,«El valor constitucional de identidad»…, p. 432.
[33] M. HERRERO Y RODRÍGUEZ DE MIÑÓN.,«El valor constitucional de identidad»…, p. 432.
[34] M. HERRERO Y RODRÍGUEZ DE MIÑÓN.,«El valor constitucional de identidad»…, p. 431.
[35] P. HÄBERLE., «Aspectos constitucionales de la identidad cultural», Derechos y Libertades, n. 14, enero 2006, pp. 99-102.
[36] Han estudiado las consecuencias que la integración europea tendría progresivamente en las instituciones con más tradición histórica en la regulación del fenómeno religioso en Alemania, y en qué medida se podría ver afectada su identidad constitucional, C. WALTER., «Europäische und nationale Identität in der Wechselwirkung: Überlegungen zur Integration durch Verfassungsrecht am Beispiel des Staatskirchenrechts», en W. KLUTH. (Hrsg.), Europäische Integration und nationales Verfassungsrecht, Eine Analyse der Einwirkungen der Europäischen Integration auf die mitgliedstaatlichen Verfassungssysteme und ein Vergleich ihrer Reaktionsmodelle, Nomos Verlag, Baden-Baden, 2007, pp. 65-84 y S. VON ZANTHIER., «Berücksichtigung der nationalen Verfassungsidentität als gemeinschaftsrechtliche Pflicht – exemplarisch beleuchtet am Beispiel des Staatskirchenrechts Kommentar aus der Sicht der Praxis», en W. KLUTH, (ed.), op. cit., pp. 85-96.
[37] M. J. ROCA., «La identidad constitucional de los Estados miembros y la integración europea»…, p. 140, y la bibliografía citada en la nota 95.
[38] M. J. ROCA., «La identidad constitucional de los Estados miembros y la integración europea»…, pp. 136-137; p. 140-141, en 2018 se aprobó una reforma del texto constitucional que introduce en el art. R. 4, una cláusula que obliga a todos los órganos del Estado a proteger la identidad constitucional y la cultura cristiana de Hungría. G. F. FERRARI., «The controversial definition of Hungarian identity: from the Preamble to the role of the new Constitutional Court» en Z. SZENTE; F. MANDAK y Z. FEJES., Challenges and pitfalls in the recent Hungarian Constitutional development, discussing the New Fundamental Law of Hungary, L’Harmattan, Paris, 2015, pp. 45-49.
[39] P. CRUZ VILLALÓN., «La identidad constitucional de los estados miembros…», p. 506.
[40] Sentencia Sayn-Wittgenstein (C-208/09), de 22 de diciembre de 2010.
[41] G. LIENBACHER y M. LUKAN., «Constitutional Identity in Austria: Basic principles and Identity beyond the abolition of the Nobility», en C. CALLIES y G. VON DER SCHYFF, (eds.) Constitutional Identity in a Europe of Multilevel Constitutionalism, Cambridge University Press, 2020, pp. 41-58.
[42] Para un estudio que reflexiona sobre las consecuencias de la no adhesión por parte de la UE al CEDH, y toma en consideración la posibilidad de retomar la adhesión, véase, M. HERNÁNDEZ RAMOS, M., «El fortalecimiento de la Europa de los Derechos mediante la adhesión de la Unión Europea al sistema del Convenio», en J. GARCÍA ROCA J y R. BUSTOS GISBERT, (dirs.), Identidades europeas, subsidiariedad e integración, (en prensa).
[43] Art. 52, 3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: “En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa.
Art. 53 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: “Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión o todos los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las constituciones de los Estados miembros. Sobre el tema, vid.: A. M. CARMONA CONTRERAS., «El espacio europeo de los derechos fundamentales: de la Carta a las constituciones nacionales», Revista española de derecho constitucional, n. 107, 2016, pp. 13-40. A. M. CARMONA CONTRERAS., «La aplicación de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea por el Tribunal Constitucional: Orgullo y prejuicio», Tribunal Constitucional y Tribunal de Justicia de la Unión Europea: XXVI Jornadas de la Asociación Española de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid, 2021, pp. 73-114. En la bibliografía alemana, H. KRÄMER, «Art. 53», en K. STERN y M. SACHS (Hrsg.), Europäische Grundrechte-Charta Kommentar, C.H. BECK, München, 2016, pp. 830-838. D. JARASS HANS., «Charta der Grundrechte der Europäischen Union. Kommentar Art. 53», 4. Aufl., C .H. BECK, München, 2021, pp. 539-549.
[44] Nos hemos ocupado de este tema en M. J. ROCA., «Régimen jurídico del derecho a la libertad de expresión en la República Federal de Alemania», en P. TENORIO., (coord.), La libertad de expresión. Su posición preferente en un entorno multicultural, Fundación Wolters Kluwer, Madrid, 2014, pp. 215-244.
[45] D. BURCHARDT., «Die Ausübung der Identitätskontrolle durch das Bundesverfassungsgericht – Zugleich Besprechung des Beschlusses 2 BvR 2735/14 des BVerfG vom 15.12.2015 (“Solange III”/“Europäischer Haftbefehl II”)», Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 76, 2016, pp. 527-551.
[46] M.-C., FUCHS., «El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania. Entre cooperación y colisión», 2020, pp. 189-217 en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/13/6273/9.pdf [Consulta del 29-IX-2022].
[47] El Tribunal Europeo de Derechos Humanos decidió, mediante la Sentencia de 26 de febrero de 2004 en favor de Görgülü, declarando que la sentencia del tribunal superior de Naumburg, de 20 de Junio de 2001, lesionaba el Art. 8 del CEDH.
[48] BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 14. Oktober 2004, - 2 BvR 1481/04 -, Rn. 1-73, http://www.bverfg.de/e/rs20041014_2bvr148104.html.
[49] M.-C. FUCHS., “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania. Entre cooperación y colisión”, 2020, pp. 199-200 en https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/13/6273/9.pdf [Consulta del 29-IX-2022]
[50] A. NUSSBERGER, «Zu viel Europa? Europäische Gerichte in der Kritik», Aus Politik und Zeitgeschichte, https://www.bpb.de/apuz/255611/zu-viel-europa-europaeische-gerichte-in-der-kritik
[51] L. HERING., «Beamtemstreik zwischen Karlruhe und Straβburg: Art. 11 EMRK und die konventionskonforme Auslegung durch das BVerfG. Anmerkungen und Überlegungen zu BVerfG, Urt. V. 12.6.2018, Az. 2BvR 1738/12», Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 79, 2019, pp. 241-271.
[52] H. KELLER y R. WALTHER., «The Bell of Görgülü can not be unrung can it?», The Global Community Yearbook of International Law and Jurisprudence, 2019, p. 84.
[53] J.H.H. WEILER., «A Constitution for Europe? Some Hard Choices», Journal of Common Market Studies, núm. 40, vol.4, Oxford, 2002, p. 569.
[54] M. HERRERO Y RODRÍGUEZ DE MIÑÓN., «El valor constitucional de identidad…», p. 429.
[55] J. GARCÍA ROCA., «La recepción constitucional de la idea de ordenamiento jurídico y su impacto en las fuentes del Derecho», en M. J. ROCA., (coord.). El centenario del Ordenamiento jurídico, ed. Dykinson, Madrid, 2021, apartado 5.
[56] P. BADURA., «Staat, Recht und Verfassung in der Integrationslehre», Der Staat, vol. 16, 1977, p. 308.
[57] S. KORIOTH., «Europäische und nationale Identität: Integration durch Verfassungsrech, Leistungsgrenzen des Verfassungsrechts», Öffentliche Gemeinwohlverantwortung im Wandel. Berichte und Diskussionen auf der Tagung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer in St. Gallen vom 1. bis 5. Oktober 2002. Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, vol. 62, 2003, p. 126.
[58] R. BUSTOS GISBERT., «Tribunal de Justicia y Tribunal Europeo de Derechos Humanos: una relación de enriquecimiento mutuo en la construcción de un sistema europeo para la protección de los derechos», en J. GARCÍA ROCA y P. A, FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, (dirs.), Integración europea a través de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,2009, pp. 147-168. R. BUSTOS GISBERT., «La noción de diálogo judicial en el espacio jurídico europeo El diálogo judicial internacional en la protección de los derechos fundamentales», en D. GONZÁLEZ HERRERA y J. MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES., (dirs.), 2019, pp. 45-68.
[59] B. GUASTAFERRO., «Beyond the ‘Exceptionalism’ of Constitutional Conflicts: The ‘Ordinary’ Functions of the Identity Clause», Yearbook of European Law, vol. 31, n. 1, 2012, pp. 263-318. M. HERRERO Y RODRÍGUEZ DE MIÑÓN., «El valor constitucional de identidad…», p. 434.
[60] R. BUSTOS GISBERT., «El control de convencionalidad de las normas constitucionales: una aproximación empírica», en C. MORTE GÓMEZ, (ed.), Human Rights in a Global World. Essays in honour of Luis López Guerra, WLP, Oisterwijk, 2018.
[61] L. LÓPEZ GUERRA., «National identity and the European Convention on Human Rights», en A. SAIZ ARNAIZ y C. ALCOBERRO LLIVINA, C, (eds.), National Constitutional Identity and European Integration, Ed. Intersentia, Cambridge, 2013, pp. 305-321.
[62] Vid. supra ap. 2. 1.
[63] A. BARRERO ORTEGA., «El caso Lautsi: la cara y la cruz», Revista española de derecho constitucional, XXXII, n. 94, 2012, pp. 379-409. G. PUPPINCK., «El caso Lautsi contra Italia», Ius Canonicum, vol. 52, 2012, pp. 685-734.
[64] J. GARCÍA ROCA., «La subsidiariedad y el margen de apreciación nacional como responsabilidades de los Estados y contrapesos a la armonización de los derechos», cit., p. 35.
[65] J. GARCÍA ROCA., «La subsidiariedad y el margen de apreciación nacional como responsabilidades de los Estados…» cit., p. 34, además se añade: el sistema del CEDH está basado en la confianza en los Estados (no así en el sistema interamericano).
[66] J. GARCÍA ROCA., «La subsidiariedad y el margen de apreciación nacional como responsabilidades de los Estados…» cit., p. 37.
[67] J. GARCÍA ROCA., «La subsidiariedad y el margen de apreciación nacional como responsabilidades de los Estados…» cit., p. 35.
[68] J. GARCÍA ROCA., «La subsidiariedad y el margen de apreciación nacional como responsabilidades de los Estados…», cit.,p.73.
[69] J. GARCÍA ROCA., «La subsidiariedad y el margen de apreciación nacional como responsabilidades de los Estados…», cit., p. 74.
