"ReDCE núm. 38. Julio-Diciembre de 2022"
Traducido del italiano por Elda Serra
"ReDCE núm. 38. Julio-Diciembre de 2022"
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Ya que aquí no disponemos del espacio necesario para analizar todas las cuestiones relativas a la pandemia que son objeto de estudio y análisis por parte de la doctrina constitucionalista desde hace ya más de dos años [01], entre todos los potenciales perfiles de análisis (el fundamento de la normativa de emergencia; el impacto en el sistema de fuentes de derecho; el impacto sobre los derechos fundamentales), en este análisis elaboraremos la cuestión, no menos importante, de las relaciones entre el Estado central y las autonomías territoriales.
No se puede negar, de hecho, que el «stress» sufrido por el ordenamiento ha afectado (también) a las relaciones entre Estado central y autonomías territoriales: en Italia, así como ha sucedido en otros sistemas descentralizados, la emergencia sanitaria (y económica) ha tenido serias repercusiones en las relaciones entre Instituciones, hasta el punto de que la autonomía de los territorios periféricos se ha visto comprimida por, al menos, dos razones.
En primer lugar, la ampliación del poder central ––principalmente del Gobierno–– ha terminado imponiendo una exigencia imprescindible de coordinación para una gestión más eficaz de la crisis sanitaria y, por lo tanto, para limitar la difusión del virus y salvaguardar la protección de la salud, también, como «interés comunitario».
En segundo lugar, dicha «centralización de la toma de decisiones» venía exigida por la necesidad de hacer frente a la grave crisis económica dada por las políticas de cierre y confinamiento y, por lo tanto, por la necesidad de frenar el empobrecimiento creciente de amplios sectores de la sociedad así como la polarización de las desigualdades no solo económicas sino también culturales (como, por ejemplo, el «digital divide» y la educación en general) y sanitarias (los recursos y sobre todo las instalaciones disponibles a nivel local no fueron suficientes para atender la solicitud de tratamiento para el Covid y otras enfermedades).
Para poder desarrollar el análisis, hay que empezar por los primeros actos como el de la Organización Mundial de la Salud, que declaró el estado de emergencia de salud pública de importancia internacional el 30 de enero de 2020 [02], y la posterior «Declaración del estado de emergencia como consecuencia [03] del riesgo sanitario relacionado con la aparición de patologías derivadas de agentes virales transmisibles», aprobada por el Consejo de Ministros de conformidad con lo dispuesto en el art. 7, c. 1, let. c), Decreto Legislativo núm. 1, de 2 de enero de 2018, del Código de Protección Civil [04]. En virtud de su art. 25, las ordenanzas de protección civil ––que no están sujetas a ningún control previo de legitimidad–– pueden adoptarse
Aclarado este punto, y dejando de lado los artículos que acabamos de mencionar, ante la emergencia sanitaria se ha procedido con actos primarios [05] en los que se ha basado casi toda la legislación de emergencia, caracterizada por lo que definiremos como el tándem decreto ley/decreto Presidente del Consejo de Ministros, con la consecuencia de que los Decretos del Presidente del Consejo encuentran legitimidad en los decretos ex 77 de la Constitución y no en la legislación de Protección Civil.
Sin embargo, las Regiones han intervenido en la gestión de la crisis sanitaria mediante el ejercicio de poderes de ordenanza (limitados y dúctiles) [06] y una participación «moderada» en los procesos de adopción de decisiones del nivel central, siempre establecidos por la legislación.
El art. 25 del Decreto legislativo 1/2018 [07], con respecto a las órdenes dictadas por el Jefe del Departamento de la protección civil, garantizaba un mecanismo colaborativo en materias de protección civil y salud a través de una implicación de las Regiones mediante acuerdos (aunque débiles) [08], pero esta estructura normativa del Decreto legislativo 1/2018 se abandonó casi al principio [09] y se adoptó una secuencia normativa de emergencia [10] distinta, cuya base legal era representada por los Decreto ley ejecutados por los Decretos del Presidente del Consejo. Los espacios dejados a la autonomía se fueron restringiendo cada vez más, tanto que según el Decreto ley 6/2020 [11] los dPCm se adoptaron a propuesta del Ministro de Sanidad «previa consulta» de los Presidentes de las Regiones «interesadas» o el Presidente de la Conferencia de Regiones [12], en el caso de que su aplicación afectara a todo el territorio nacional. Con el posterior Decreto ley 19/2020 [13], en cambio, los Decretos del Presidente del Consejo de Ministros se adoptaron (únicamente) a propuesta del Ministerio de Salud o (eventualmente) de los Presidentes de Región.
Repasando las fases de las relaciones entre el Estado y las Regiones tras el inicio de la crisis sanitaria y económica que azotó al país, se advierte con cierta inmediatez que la tensión entre los Entes se caracterizó por el hecho de que las dos materias que más directamente entraron en juego en la situación de emergencia del Sars-Cov-2 (al menos en las intenciones de los actores políticos) han sido la protección de la salud y la protección civil, ambas situadas en el catálogo de materias de competencia concurrente, donde la potestad legislativa corresponde a las Regiones, salvo la determinación de los principios fundamentales, que se reserva para el Estado. Muy relacionada está la disposición que reserva (sólo) al Estado la determinación de los niveles esenciales de las prestaciones en materia de derechos civiles y sociales, así como la prevención de enfermedades internacionales. El reparto de las competencias, definido por la Constitución, se inspira, por lo tanto, en la lógica de la colaboración leal, diseñando (como en todo el Título V) un modelo de regionalismo cooperativo.
Una cooperación leal [14] que no siempre ha parecido inspirar algunas medidas de los Presidentes de las juntas regionales y de los alcaldes [15], que han aprobado ordenes claramente ilegitimas, en unos casos contrarias a la Constitución, en otros, a la legislación nacional [16]. Sin embargo, por otro lado, las Regiones lamentaron la adopción de los actos estatales en ausencia de una discusión previa, hasta el punto de que el sistema de legislación de emergencia se desarrolló como si no fuera en un Estado regional.
A la normativa estatal ––fruto, en la mayoría de los casos, de decisiones solipsistas–– se han ido solapando de continuo la normativa regional y local, dificultando mucho la lectura del marco legal. En todo caso, el sistema de legislación de emergencia se ha desarrollado como si no estuviéramos en un Estado regional; dicho sistema, de hecho, no ha sabido conciliar (en el respeto de la colaboración leal) una actuación de coordinación entre las instituciones territoriales capaz de valorar las necesidades territoriales con acciones más eficaces, en las distintas fases de la emergencia [17].
Una vez dejada atrás la secuencia normativa a la que hace referencia el Código de Protección Civil que preveía una implicación efectiva de las Regiones a través de los acuerdos, durante la «fase 1» (cuando no se conocía el virus y la prevalencia del derecho a la salud primaba sobre todos los demás derechos fundamentales) asistimos a la necesidad de la «reductio ad unum» con justificación de las excepciones para permitir una conducción unitaria de la emergencia (Decreto ley núm. 19/2020), y en la llamada «fase 2» (de convivencia con el virus) asistimos a un cambio de tercio (Decreto ley núm. 33/2020, y los Decretos del Presidente del Consejo de Ministros de 3 de noviembre de 2020 y de 14 de enero de 2021) gracias a una gestión más abierta hacia las autonomías y por tanto a la diferenciación, para poder dar mayor respuesta a las situaciones epidemiológicas concretas y distintas a nivel local; dando vida, contextualmente, a relaciones más marcadas por la colaboración leal. Es decir, de una capacidad de diferenciación solo «in peius» finalmente ha sido posible reconocer y ejercer el poder de autonomía también «in melius» (por lo menos para las actividades económicas, productivas y sociales). El ejercicio de la diferenciación ha sido posible y se ha modulado con diferentes intensidades dado el «color» de las Regiones en virtud de índices establecidos (también) en la Conferencia Estado/Regiones y aprobados por una orden del Ministerio de Salud. Inmediatamente después de una primera apertura, sin embargo, la volatilidad constante de la curva epidemiológica impuso una redefinición de las relaciones entre Entidades limitando y vinculando la capacidad de decisión de las Regiones, para volver a una gestión central y centralizada de medidas sobre las que las Regiones podían intervenir sólo con más restricciones y más estrictas; cualquier medida de expansión ya no podía tomarse a través de una mera comunicación, sino solo después de un acuerdo con el Ministro de Salud. La modificación se produjo con otro Decreto ley (núm. 125/2020) y, finalmente, con el Decreto ley núm. 52/2021 (el llamado «decreto de reapertura»).
Sin embargo, en la «fase 2» hubo un recrudecimiento del virus a pesar de que la campaña de vacunación estuviese en marcha. Las Regiones ya no se alineaban siempre con la recentralización de la legislación anti-pandémica, pues reivindicaban su propia competencia concurrente en materia de tutela de la salud, hasta el punto de que se generó una cierta confusión entre los ciudadanos y entre las propias instituciones, debiéndose aclarar la situación a nivel constitucional. Efectivamente, hasta la sentencia núm. 37/2021, la emergencia se ha disciplinado bajo la jurisdicción administrativa, revelando la falta de competitividad de la jurisdicción constitucional en época de pandemia: no solo por la falta del objeto del conflicto de competencia normativa (las Regiones no han legislado), sino que ––si se observa el conflicto entre Entidades territoriales–– la alternativa que se le planteaba al recurrente era la de elegir entre el empleo de la jurisdicción administrativa o constitucional, siendo la elección siempre la primera, debido a sus tiempos más breves (pocos días o incluso unas horas para obtener una respuesta cautelar en el primer caso; unos meses en el segundo). Es por este motivo que muchos contenciosos con claros tonos constitucionales han sido conocidos por el juez administrativo.
En todo caso, ha habido una ley de una Región especial y se ha propuesto un recurso por vía principal. Entre enero y marzo de 2021 se resuelve un recurso presentado por el anterior Gobierno (Conte II), y con la sentencia núm. 37/2021 el Tribunal fija unos puntos clave sobre la gestión (material) de la pandemia ante la multiplicidad de competencias y la falta de claridad de los ámbitos respectivos entre Estado y Regiones, tanto ordinarias como especiales. No es casualidad, por lo tanto, que el Tribunal se haya pronunciado justo en este ámbito y que lo haya hecho primero con el Auto núm. 04/2021 y luego, especialmente, con la Sentencia núm. 37/2021, en la que afirma de manera muy clara que, frente a enfermedades altamente contagiosas y susceptibles de propagarse a nivel global, la competencia del Estado es la única «idonea a preservare l’uguaglianza delle persone nell’esercizio del fondamentale diritto alla salute e a tutelare contemporaneamente l’interesse della collettività» [18]. Dicho de otra forma: es el Estado, y no las Regiones, quien tiene que determinar las medidas necesarias para contrastar la pandemia.
El eje de la sentencia gira en torno a la afirmación de la competencia legislativa estatal en prevención de enfermedades internacionales, y una interpretación extensiva de esta materia. Se trata de una competencia que la Corte construye en términos teleológicos, y definida para absorber todos los perfiles de la disciplina [19], tanto que ninguna otra competencia puede oponérsele válidamente, ni siquiera la de una Región especial.
Toda una serie de consecuencias se desarrollan sobre este eje: 1) la ley estatal determina todas las tareas y funciones necesarias y dispone su asignación a los niveles territoriales competentes; 2) la ley estatal determina (también) todos los instrumentos, formas y métodos de su implementación, a través de reservas administrativas que pueden impedir la intervención de la ley regional y reservar, precisamente, para la administración la implementación decisiones tomadas por el legislador estatal en tema de pandemia; 3) la ley estatal (nuevamente) determina las formas de conexión ––de forma sustancialmente libre–– con los demás niveles de gobierno. Respecto a este último punto, la propia Corte define como una «soluzione normativa consona» [20] haber creído conveniente [21] activar una vía de colaboración leal con el sistema regional, incluyendo la expresión de los dictámenes de los Presidentes regionales interesados, así como del Presidente de la Conferencia de Regiones.
Todo el sistema motivacional se rige por el axioma mal fundado de que existen «ragioni logiche, prima che giuridiche» [22]: como si la lógica de algún modo no sólo auxiliara al Derecho, sino que pudiera sustituirlo. A través de esta premisa, la Corte reconducirá de forma integral la lucha contra la pandemia a la prevención de enfermedades internacionales y por vía especular llevará a la integración total en ella de la tutela de la salud. La Corte llega a esta conclusión a través de una tesis que reclama continuidad con la jurisprudencia anterior y con la evolución de la legislación en la materia. Si nos detenemos con atención, vemos que el art. 6 de la Ley 833/1978 se basa en la titularidad estatal de las funciones administrativas relativas a la prevención de enfermedades internacionales marítima, aérea y fronteriza, también en materia veterinaria (a) y establece que las funciones administrativas también incluyen las relativas a la profilaxis de enfermedades infecciosas y difusas, por las que ha sido posible imponer la vacunación obligatoria o las medidas de confinamiento, así como cualquier intervención para la lucha contra las epidemias y las epizootias (b). Esta referencia legislativa [23] muestra como la Corte opta por una interpretación radicalmente discontinua con respecto al pasado.
Hasta la Sentencia núm. 37/2021, la prevención de enfermedades internacionales se había empleado no de manera autónoma sino en lectura combinada con la tutela de la salud y siempre de manera subsidiaria [24]. En todo caso, la jurisprudencia de la Corte [25] había exigido la prevalencia del elemento internacional y que la materia de la profilaxis estuviera siempre conectada (también) a la materia de la protección del medioambiente y del ecosistema (art. 117.2, letra s) por los perfiles zootécnicos (la fiebre del ganado ovino y bovino).
En el caso en cuestión, sin embargo, la materia no solo carece de dichos elementos, sino que tampoco existían, ni a nivel supranacional ni internacional, normas que requerían de implementación. Los dos tipos de función (profilaxis y salud), por otro lado, siempre se han distinguido en la historia legislativa. Además, el propio texto constitucional configura dos competencias distintas, dos materias distintas (la prevención de enfermedades internacionales, que va unida a aduanas y protección de las fronteras nacionales (letra q) y la tutela de la salud). Estamos, pues, ante una clara discontinuidad: la Corte procede a una reinterpretación de la cuestión de la prevención de enfermedades internacionales que pasa a ser una cuestión incluyente de todas las medidas capaces tanto de contrarrestar una pandemia sanitaria en curso como de prevenirla. Esta reinterpretación, sin embargo, no se declara, por el contrario, se oculta al acreditar una lectura conforme, que sin embargo no existe: por lo tanto, ya no se trata de una cuestión limitada a aquellas medidas relativas a los controles fronterizos o destinadas a contrastar los contagios transfronterizos. Esta nueva interpretación, entonces, se mueve más en el nivel de la lógica que en el del Derecho positivo, pues no se encuentran (ya que no se han planteado como tal) determinados argumentos jurídicos entre los que ha empleado la Corte para una reinterpretación, que supone una elección legislativa de hecho incuestionable [26].
La Corte se deshace del inextricable entramado de materias de competencia estatal y autonómica al que hasta ahora se habían vinculado las medidas anti Sars-Cov-2, y lo hace simplemente al no reconocerlas, optando por la vía de la competencia plena de la prevención de enfermedades internacionales. A la luz de todo eso, por lo tanto, el Juez constitucional excluye la remisión a la tutela de la salud, al no considerar necesario ampliar el alcance del contenido de los principios encomendados al Estado, basándose en aquella jurisprudencia según la cual la norma, «sebbene a contenuto specifico e dettagliato, è da considerare per la finalità perseguita, in “rapporto di coessenzialità e di necessaria integrazione” con le norme-principio» [27] que caracterizan el ámbito en cuestión, especialmente en una fase de emergencia como la que estamos tratando. La extensión del principio, sin embargo, habría chocado con el límite del mismo que, aunque extendido, es incapaz de identificar (también) a los sujetos competentes para tomar decisiones (esto se habría quedado en legislación detallada). Además, la no referencia a la materia concurrente tutela de la salud, ha permitido a la Corte ––más de un año después de la declaración de emergencia por pandemia de la OMS–– no detenerse en el carácter normativo del Decreto del Presidente del Consejo de Ministros, es decir, en su carácter reglamentario o no [28]. De acuerdo con el art. 117, c. 6 de la Constitución, en efecto, la potestad reglamentaria en materia concurrente corresponde a las Regiones. No reconocer esta naturaleza y tomar como parámetro un tema concurrente hubiera supuesto la desaparición de toda la cadena regulatoria de emergencia (Decreto ley y Decreto del Presidente del Consejo de Ministros). Abandonada la vía del poder concurrente, entre las materias exclusivamente estatales había al menos dos que cabría recordar o, al menos para la primera, citar: la coordinación informativa estadística e informática de los datos de la administración estatal, regional y local, así como la determinación de los niveles esenciales de las prestaciones en materia de derechos civiles y sociales que deben garantizarse en todo el territorio nacional. Dada la importancia que la jurisprudencia constitucional reconoce a esta última materia con la implementación del Título V reformado, cabía esperar la reconducción de la intervención estatal bajo este paraguas también en virtud de aquella jurisprudencia que siempre ha reconocido la capacidad de la intervención estatal para alcanzar cualquier nivel de detalle (siempre sujeto al principio de razonabilidad). En el presente caso, sin embargo, la Corte nos dice que no estamos ante ninguna materia transversal, ni materia-fin, ni materia-valor, ni siquiera una no-materia: «[l]a materia della profilassi internazionale ha infatti un oggetto ben distinto, che include la prevenzione o il contrasto delle malattie pandemiche, tale da assorbire ogni profilo della disciplina» [29].
Mientras que hasta entonces la Corte consideraba como transversal aquella materia que se reflejaba en varios ámbitos materiales ––con capacidad de recortar ámbitos materiales que de otro modo serian imputables a la competencia regional––, con la Sentencia núm. 37/2021 parece ser que la materia que tenga un marco preciso, «ben distinto» [30], no se considera transversal; se trata, en todo caso, de una presunción, ya que la Corte no lo ha explicitado. Eso sí, la Corte niega de manera explícita la transversalidad de la materia de prevención de enfermedades internacionales. Y lo hace mediante un razonamiento asertivo: «tale competenza non ha tratti di trasversalità» [31]. Sin embargo, la materia, por cómo se configura, sería de hecho una materia transversal, en la medida en que se avanza una interpretación finalista, pudiendo «assorbire ogni profilo della disciplina» [32] y afectar a cualquier otra competencia, incluso regional. En todo caso, la negación de la transversalidad hace que ya no existan las consecuencias sobre todas las formas colaborativas que se deben practicar cuando hay una fuerte incidencia y entrelazamiento inextricable de materiales [33]; también es cierto que la jurisprudencia constitucional podría haber recordado sus precedentes a partir de los cuales hubiera sido posible reconocer la influencia de la normativa estatal sobre la disciplina administrativa, superando (en fase de emergencia) la remisión al allanamiento de la colaboración leal, exigida, por ejemplo, en la «chiamata in sussidiarietá» o en la potestad sustitutiva: de hecho, la jurisprudencia constitucional no requiere (siempre y) necesariamente la consecución de un acuerdo en la determinación de los niveles esenciales [34].
El modelo resultante es el de un regionalismo ejecutivo/atributivo. En efecto, la única facultad constitucionalmente reconocida a las Regiones es la de auto-organizarse, como la propia Corte indica: «lo Stato, perlomeno ove non ricorra al potere sostitutivo previsto dall’art. 120 Cost., è tenuto a valersi della organizzazione sanitaria regionale, al fine di attuare le proprie misure profilattiche» [35]. Leyendo dichas motivaciones viene a la mente la institución del uso de las funciones (del anterior art. 118 Const.), aunque dicha institución nada tiene a que ver con el concepto de autonomía reconocido por la Constitución. Las Regiones se convierten en entes al servicio de un fin y se reducen a una ramificación de la administración estatal.
Si bien sea aceptable la posibilidad de una intervención del Estado frente a necesidades unitarias improrrogables [36], es inaceptable que la Corte no nos haya explicado el porqué de una interpretación en discontinuidad [37] con la jurisprudencia anterior y, más en general, el porqué de la única referencia a la atribución del Estado en materia de prevención de enfermedades internacionales [38].
En todo caso, y frente a las perspectivas de reforma, una posible centralización estatal en materia de salud o la inclusión de una
«supremacy clause» sólo puede seguir el camino de la reforma constitucional; por tanto (en calidad de intérprete y no de profeta) la jurisprudencia en análisis no es un
«passepartout» capaz de producir un proceso de re-centralización de las competencias hacia el Estado [39].
Con esto ciertamente no queremos argumentar que el camino de la reforma es el camino preferible u obligatorio [40]. Si al Estado le corresponde la identificación imprescindible y precisa de los niveles esenciales, así como la posibilidad de intervenir en vía exclusiva mediante el poder de sustitución o la llamada en subsidiariedad, ya que ninguna de dichas hipótesis [41] se ha producido, entonces parece que las tensiones [42] entre Gobierno y Regiones hay que atribuirlas más a razones políticas [43] que a posibles disfunciones del Título V. Disfunciones que, en todo caso, existentes y debidas a la falta de conclusión de aquel proceso de valorización de las autonomías que arrancó a finales de los años 90 y que nunca se llevó a cabo del todo, ya que las Regiones nunca han podido enlazarse en una sede institucional (porque nunca se constituyó) como puede ser una Cámara (real) de las Regiones [44]. En espera de una decisión en tal sentido o que en todo caso garantice las adecuadas conexiones institucionales, se debería avanzar al menos hacia la implementación del art. 11 de la Ley constitucional núm. 3/2001, y, por tanto, hacia la modificación de los reglamentos de Cámara y Senado para prever la participación de los representantes de Regiones, de Provincias autónomas y de Entes Locales en la Comisión parlamentaria para asuntos regionales. Para resolver ex ante los conflictos habría que facilitar su arreglo a nivel político, pero siguen faltando los lugares institucionales para favorecer dicha moción conciliadora [45], dicho encuentro de voluntades, que puede tener un consenso positivo si ––y en la medida en que–– se rehúyen dos fuerzas, dos cultos, que se rechazan con un movimiento igual y opuesto: el «teleologísmo de la uniformidad» y la «libertà dallo Stato» [46].
Si las posiciones son irreconciliables, entonces se debilita la capacidad de negociación política entre el centro y la periferia [47] y un discurso de mera ingeniería constitucional no es suficiente, sobre todo porque cualquier reforma también puede implementarse por vía legislativa (LEP, LEA y principios fundamentales en materias de competencia concurrente) y en todo caso el Estado ya puede asumir las competencias para todas aquellas intervenciones que sean necesarias y que ya están previstas en la Constitución. En todo caso, las solicitudes de uniformidad/autonomía deben (deberían) tener como base común la de compartir un único fin, el de la igualdad sustancial conforme al art. 3, c. 2, Const.
Resumen: Con la Sentencia núm. 37/2021, la Corte Constitucional italiana declaró de forma tajante que, frente a enfermedades altamente contagiosas y susceptibles de propagarse a nivel global, la competencia del Estado es la única «idonea a preservare l’uguaglianza delle persone nell’esercizio del fondamentale diritto alla salute e a tutelare contemporaneamente l’interesse della collettività». El eje de la sentencia gira en torno a la afirmación de la competencia legislativa estatal en la prevención de enfermedades internacionales, y una interpretación extensiva de esta materia. Toda una serie de consecuencias se desarrollan sobre este eje: la ley estatal determina todas las tareas y funciones necesarias y dispone su asignación a los niveles territoriales competentes; la ley estatal determina (también) todos los instrumentos, formas y métodos de su ejecución a través de reservas administrativas que pueden impedir la intervención de la ley regional y reservar, precisamente, para la administración la ejecución decisiones tomadas por el legislador estatal en tema de pandemia; la ley estatal (nuevamente) determina las formas de conexión ––de forma sustancialmente libre–– con los demás niveles de gobierno. Todo el sistema motivacional se rige por el axioma mal fundado de que existen «ragioni logiche, prima che giuridiche». Tras reconstruir las relaciones entre el Estado y las autoridades descentralizadas durante la pandemia, determinadas por los distintos decretos ley que se sucedieron, con este ensayo hace una crítica a la argumentación de la sentencia de la Corte Constitucional italiana según la cual la lucha contra la pandemia se atribuyó plenamente a la prevención de enfermedades internacionales.
Palabras claves: Pandemia, Corte constitucional, Regiones.
Abstract: With judgment no. 37/2021 the Italian Constitutional Court has stated very clearly that, in the face of highly contagious diseases capable of spreading globally, the central competence of the State is the only one «idonea a preservare l’uguaglianza delle persone nell’esercizio del fondamentale diritto alla salute e a tutelare contemporaneamente l’interesse della collettività». The pivot of the sentence revolves around the affirmation of state legislative competence in international prophylaxis, such as to absorb every profile of the discipline. On that pivot a whole series of consequences develops: state law determines all tasks and duties necessary functions and orders their attribution to the competent territorial levels of government; there state law determines all the tools, forms and methods of its implementation, through administrative reserves suitable to prevent the intervention of the law and to reserve the implementation of the choices on the subject to the central administration pandemic; state law determines the forms of liaison with other levels of government, so that it remains free. The entire motivational system it is supported by the unfounded axiom that there are «ragioni logiche prima ancora che giuridiche». After having reconstructed the relations between the State and the decentralized bodies during the pandemic, determined by the various decree-laws that have followed one another, the essay criticizes the motivation of the sentence of the Italian Constitutional Court which led to the contrast of the pandemic to international prophylaxis.
Key words: Pandemic, Constitutional Court, Regions.
Recibido: 14 de mayo de 2022
Aceptado: 2 de junio de 2022
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[01]Cfr. B. BRANCATI, A. LO CALZO, R. ROMBOLI, Coronavirus e Costituzione. Una integrazione al Manuale di diritto costituzionale, Pisa, 2021; F.S. MARINI y G. SCACCIA (coords.), Emergenza Covid-19 e ordinamento costituzionale, Torino, 2020; F A. PAJNO, L. VIOLANTE (coords.), Biopolitica, pandemia e democrazia, Vol. I-III, Bologna, 2021.
[02] Con la siguiente declaración de la OMS del 11 de marzo de 2020, la epidemia de la Covid-19 pasó a ser «pandemia» teniendo en cuenta los niveles de difusión y gravedad alcanzados a nivel mundial.
[03] La duración del estado de emergencia de importancia nacional no puede exceder los 12 meses, y puede prorrogarse por no más de 12 meses adicionales. Con referencia al derrumbe del Puente Morandi, el d.-l. 30 de diciembre de 2019, núm. 162, convertido con modificaciones en la ley 28 de febrero de 2020, núm. 8, ha dispuesto que puede prorrogarse hasta una duración total de tres años. Véase la nota 1 al dorso.
[04] Este d.lgs. constituye la legislación de emergencia nacional (sobre la constitucionalidad de esta disposición véase, al menos, Tribunal Constitucional, sent. 15/1982, 418/1992). Los requisitos para la resolución (y renovación) establecidos ex lege son, por supuesto, siempre sujetos a revisión. Se recuerda que no existe un control previo de legitimidad por parte del Tribunal de Cuentas.
[05] Esta segunda representa una «filiera» o «catena» distinta, si bien muy relacionada con la primera (R. ROMBOLI, «L’incidenza della pandemia da Coronavirus nel sistema costituzionale italiano», Consulta online, núm. 3, 2020, p. 519; A. MORELLI, «Le “convergenze parallele” dei modelli di normazione impiegati per fronteggiare la pandemia: “stato di emergenza” e “stato di necessità” alla luce della sent. n. 198/2021 della Corte costituzionale», Nomos, núm. 3, 2021, p. 3), capaz de preparar un marco regulatorio especial en cumplimiento de las reservas legales (M. FRANCAVIGLIA, «Decretazione d’urgenza, poteri di ordinanza e riserve di legge. La produzione normativa nell’emergenza Covid-19 alla luce del principio di legalità sostanziale», Diritto Pubblico, núm. 2, 2020, p. 371).
[06] Los poderes de ordenanza, aunque muy limitados («nelle more»), siguen existiendo, ya que el Gobierno ––como veremos–– no pretendió activar el poder sustitutivo previsto ex art. 120 de la Constitución.
[07] El 31 de enero de 2020, el Consejo de Ministros aprobó el «stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili», con una disposición basada en el ejercicio de las competencias en materia de protección civil previsto por el Decreto Legislativo núm 1/2018 Código de Protección Civil, que en el art. 24 dispone el «stato di emergenza di rilievo nazionale» y que con fundamento en lo dispuesto en el art. 7, let. c), el dictado de las disposiciones legitimadas por los eventos de emergencia de protección civil se define «dalle emergenze di rilievo nazionale connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell’uomo che in ragione della loro intensità o estensione debbono, con immediatezza d’intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo ai sensi dell’articolo 24».
[08] La «degradazione » a dictamen, en todo caso, es muy significativa, en la medida en que el respeto del principio de cooperación leal exija que el acuerdo se persiga incluso si se presentan dificultades para llegar a ello (la repetición de negociaciones entre los Órganos para superar los obstáculos a la implementación; la obligación de motivación razonable en caso de no llegar al acuerdo): M. COSULICH, «Il governo della salute ai tempi della pandemia da COVID-19: più Stato, meno Regioni», Le Reg., núm. 3, 2021, p. 572; D. MORANA, «Ma è davvero tutta profilassi internazionale? Brevi note sul contrasto all’emergenza pandemica tra Stato e regioni, a margine della sent. n. 37/2021», Forum di Quad. Cost., núm. 2, 2021, p. 15. El principio de colaboración leal queda empañado ante la disposición de que los Presidentes de Región sean escuchados o puedan proponer la adopción de un dPCm: ambas disposiciones no imponen ninguna obligación (positiva o negativa) al Gobierno.
[09] El primer d.-l. es el núm. 6 del 2020 del 23 de febrero.
[10] G. SILVESTRI, «Covid-19 e Costituzione», UniCost.it, 04/10/2020; M. LUCIANI, «Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza», en Liber amicorum per Pasquale Costanzo, Genova, 2020; ID., Salus, Modena, 2022; G. Azzariti, «Il diritto costituzionale d’eccezione», www.costituzionalismo.it, núm. 1, 2020.
[11] Los poderes en materia de emergencia ya estaban a disposición de los Presidentes de Región y de los alcaldes, por lo tanto, para dar una prioridad homogeneizadora a los dPCm que implementan los d.-l., la potestad de emergencia se limitó a la presencia acumulada de dos condiciones, a saber «nelle more» los dPCm y en «casi di estrema necessità ed urgenza». El problema interpretativo, que no favorecía la reductio ad unum, estaba en la discrecionalidad (política-institucional) de los máximos órganos ejecutivos en cuanto a la definición de qué medidas concretas debían adoptarse, y en la expresión «nelle more», que podía implicar que el dies a quo volviese a correr al día siguiente de la adopción de un nuevo dPCm. La avalancha de actos adoptados (una verdadera hipertrofia) mostró la inaplicabilidad del artículo recién mencionado.
[12] La Conferencia de Regiones ha prácticamente «sovrastato» la Conferencia de Estado/Regiones y la Conferencia Unificada: E. Catelani, «Centralità della Conferenza delle Regioni e delle province autonome durante l’emergenza COVID-19? Più forma che sostanza?», Osservatoriosullefonti.it, fasc. speciale/2020, p. 514; C. Caruso, «Cooperare per unire. I raccordi tra Stato e Regioni come metafora del regionalismo incompiuto», Riv. Gruppo di Pisa, núm. 1, 2021, p. 644.
[13] Según esta lectura, las ordenanzas sólo podían ser adoptadas por el Ministro de Salud y ya no por los presidentes regionales y alcaldes. Mientras que estos últimos estaban (de hecho) 'inhibidos' de ejercer el poder ––directa pero también indirectamente, permaneciendo como un espacio residual para la intervención–– las Regiones continuaron concediendo la potestad de ordenanzas limitada a la introducción de medidas restrictivas que ––aunque sea «nelle more»–– se podían adoptar «esclusivamente nell’ambito delle attività di loro competenza e senza incisione delle attività produttive e di quelle di rilevanza strategica per l’economia nazionale». Las autonomías regionales y los entes locales durante la fase de emergencia debían, por tanto, velar por la adecuación (de las medidas) y la diferenciación (de las valoraciones) para responder a nivel local a las necesidades de la emergencia nacional de forma cada vez más instantánea y eficiente.
[14] El principio vincula el contenido del acto y no ––como se sabe–– el procedimiento de adopción: C. Padula, «La pandemia, la leale collaborazione e la Corte costituzionale», Le Reg., núm. 1-2, 2021, p. 171.
[15] M. Draghi (coord.), IV Rapporto Ca’ Foscari sui comuni. La risposta dei comuni alla crisi pandemica, Roma, 2021.
[16] V. Baldini, «Emergenza sanitaria e personalismo “asimmetrico” nelle politiche regionali. Aspetti problematici … e rischiosi», Dirittifondamentali.it, 1342 ss.; C. Buzzacchi, «Le Regioni e le politiche per i diritti economici e sociali al tempo della pandemia», RivistaAic.it, núm. 1, 2021, pp. 278 y ss.
[17] U. Allegretti y E. Balboni, «Autonomismo e centralismo nella lotta contro la pandemia coronavirus», Forum di Quad. cost., núm. 1, 2020, pp. 538 y ss.
[18] Corte const., sent. núm. 37/2021, p.to 7.1. cons. dir.
[19] Corte const., sent. núm. 37/2021, p.to 7 cons. dir.
[20] Corte const., sent. núm. 37/2021, p.to 12 cons dir.
[21] La colaboración leal, por otra parte, se reduce de principio «a praxis», cfr. R. Bin, «Regioni dopo la pandemia: riforma o ripensamento?», Le Reg., núm. 3, 2021, p. 495.
[22] Corte const., sent. núm. 37/2021, p.to 7.1 cons. dir.
[23] Podemos mencionar también el art. 30 del dPR núm. 616/1977, por el cual incumben al Estado las funciones administrativas de prevención de enfermedades internacionales también para «la asistencia sanitaria a los ciudadanos italianos en el extranjero y la asistencia en Italia a los extranjeros y apátridas, según los principios de la ley de reforma sanitaria, haciendo uso de las instalaciones sanitarias existentes».
[24] L. Cuocolo y F. Gallarati, «La Corte difende la gestione unitaria della pandemia con il bazooka della profilassi internazionale», Corti supreme e salute, núm. 1, 2021, pp. 11 y ss.
[25] Corte cost., sent. núms. 222/2003, 12/2004, 406/2005, 72/2013, 173/2014, 270/2016, 5/2018, 186/2019.
[26] «[U]na materia incomensurable» según E. Lamarque, «Sospensione cautelare di legge regionale da parte della Corte costituzionale (Nota a Corte cost. 14 gennaio 2021 n. 4)», Giustizia insieme (26.01.2021).
[27] Corte cost., sent. núm. 437/20005, p.to 3 cons. dir.
[28] Sobre este punto, sin embargo, intervendrá Corte cost., sent. núm. 198/2021. Según la Corte Constitucional, los dPCm son actos administrativos necesarios, dictados en ejecución de normas legislativas «che ne prefissano il contenuto» (punto 8 cons. Dir.). En la doctrina véase M. CAVINO, «La natura dei DPCM adottati nella prima fase di emergenza COVID. Lettura di Corte cost. n.198/2021», www.federalismi.it, núm. 25, 2021; M. RUBECCHI, «I d.P.C.m della pandemia: considerazioni attorno ad un atto da regolare», federalismi.it, num. 27, 2021; L. CASTELLI, «La Corte costituzionale e i d.P.C.M. pandemici», Quad. Cost., núm. 1, 2022, pp. 154 y ss.
[29] Corte cost., sent. núm. 37/2021, p.to 7 cons dir.
[30] Corte cost., sent. núm. 37/2021, p.to 7 cons. dir.
[31] Corte cost., sent. núm. 37/2021, p.to 7 cons. dir.
[32] Corte cost., sent. núm. 37/2021, p.to 7 cons. dir. Es una competencia teleológica: A. MANGIA, «La legge regionale nel sistema delle norme di ordinanza», Le Reg., núm. 3, 2021, p. 502.
[33] Aunque una conexión («su proposta») con la Regiones paradojalmente ya estaba previsto «debido» al art. 2.1 d.-l. 19/2020.
[34] Contra Corte cost., sent. núm. 192/2017.
[35] Corte cost., sent. núm. 37/2021, p.to 12 cons. dir.
[36] Sin dejar de lado el hecho por el que la pandemia «entra» en un marco de decadencia y hasta disolución de un sistema sanitario incapaz de enfrentarse a una situación de estrés semejante, imputando todo ello a elecciones políticas inadecuadas, que no han tenido en cuenta nunca posibles escenarios como los que han interesado a nuestro ordenamiento a partir de febrero de 2020. Entonces, «il più grave difetto del sistema è stato rappresentato dalla questione della organizzazione del servizio sanitario in sé, non dalla distribuzione delle competenze tra lo Stato e le Regioni»: F. BILANCIA, «Ragionando “a freddo”: gli effetti della crisi emergenziale sui rapporti istituzionali Stato-Regioni», Ist. del Fed., núm. spec./2020, p. 34.
[37] De un inédito habló C. PINELLI, «Era il richiamo alla “profilassi internazionale” il modo più congruo per affermare la potestà legislativa esclusiva dello Stato nella gestione dell’emergenza sanitaria?», Giur. Cost., núm. 2, 2021, p. 452.
[38] Es esto el apartado de motivaciones más criticable y criticado por la doctrina: entre todos cfr. D. MORANA, op. cit., pp. 1 y ss.
[39] G.M. SALERNO, «Emergenza sanitaria e ripartizione delle competenze tra Stato e Regioni: prime considerazioni», Giurisprudenza costituzionale, núm. 2, 2021, p. 458.
[40] En tal sentido véase autorizada doctrina: A. D’Atena, «L’impatto dell’emergenza sanitaria sul riparto di competenze tra Stato e Regioni», Italian Papers On Federalism, núm. 1, 2021, pp. 1 y ss.
[41] A. Mangia, op. cit., p. 507.
[42] Agudizadas no solo por una clara «estructura normativa», sino también por un sistema sanitario colapsado por culpa de decisiones (tomadas y no tomadas) tanto por el Estado como por las Regiones: ingentes inversiones de los recursos disponibles en la atención hospitalaria y no también en ámbito de asistencia regional; papel significativo reconocido a los operadores sanitarios privados acreditados en detrimento de las estructuras públicas. Todo ello, si cabe, agravado por la renuncia a dictar reglas uniformes y comunes sobre la organización del servicio sanitario y por el empobrecimiento cada vez más constante del sistema sanitario para objetivos de eficiencia económica «aceptados» debido a un empobrecimiento «culturale» que durante un largo periodo de tiempo ha privado el tema de la salud como derecho social desde un proyecto teleológico de sociedad. Sobre este tema, cfr. A. Poggi, «Le regioni per differenziare, lo Stato per unire. A ciascuno il suo», Dir. Reg., núm. 2, 2020, 21; P. Masala, «Nell’emergenza sanitaria, a vent’anni dalla revisione del Titolo V: quali lezioni possono trarsi e quale “ribilanciamento” occorre realizzare, per una più efficace garanzia dell’uguaglianza sostanziale?», Costituzionalismo.it, núm. 1, 2021, p. 187.
[43] Mientras que durante los Gobiernos Conte I y II, muchas regiones eran administradas por coaliciones de color político distinto al de la inconstante mayoría parlamentaria y, por tanto, gobernativa, durante el Gobierno Draghi se registra un cambio en las relaciones políticas entre Centro y Periferias, porque más allá de un primer acto de gobierno (dPCm) en los siguientes siempre se han asumido y concertado directamente con d.-l. todas las medidas limitativas de los derechos. Si esto es indudable, también lo es el hecho de que debido a la inmutabilidad sustancial de las políticas el conflicto disminuye ––salvo en la selección de las categorías a vacunar prioritariamente–– y ello (mucho más que probable) por el hecho de que el Gobierno estaba (y está) en manos de una mayoría tan amplia que las coaliciones regionales estaban (están) totalmente «representadas» por la mayoría parlamentaria.
[44] A día de hoy, a falta de una Cámara de Regiones, las propuestas presentadas por las autonomías territoriales en la Conferencia Estado/Regiones para cambios en la ley de conversión del d.-l. han sido su única forma de contribuir a la definición de la legislación estatal: G. Di Cosimo, «Le forme di collaborazione al tempo della pandemia», Le Reg., núm. 3, 2021, pp. 545 y ss.
[45] La constitucionalización del sistema de Conferencias seguiría siendo insuficiente, en la medida en que establecería de manera definitiva la marginalización de los Consejos regionales. Marginación que, sin embargo, ya parece evidente durante la emergencia (y quizás así se mantenga incluso en la postpandemia) con el fortalecimiento institucional (también en las Conferencias) de las cumbres de los gobiernos regionales: M. COSULICh, op. cit., pp. 572 y ss.
[46] C. Pinelli, «Cinquant’anni di regionalismo fra “libertà dallo Stato” e culto per l’uniformità», Dir. Pubbl., núm. 5, 2020, p. 749.
[47] F. Bilancia, op. cit., p. 29.
