"ReDCE núm. 31. Enero-Junio de 2019"
"ReDCE núm. 31. Enero-Junio de 2019"
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Bajo la atenta edición y Prólogo de Antonio López Pina (pp. 31-38)[1], y la no menos cuidada traducción de Eduardo Knörr Argote, el Profesor (y exmagistrado constitucional) Hoffmann-Riem[2] nos presenta en castellano su obra “Big data. Desafíos también para el Derecho”, en la que afronta las transformaciones y retos que el Derecho constitucional alemán está sufriendo al hilo de los acelerados cambios que la tecnología digital supone para los derechos y las libertades. Para aquellos que desde hace tiempo venimos trabajando estos temas[3], no nos sorprende, ciertamente, la intensidad que de dicha transformación jurídica nos presenta el autor, mas sin dejar de reconocer, desde este mismo instante, la originalidad de algunas de la reflexiones que plantea (en especial, y por ejemplo, al respeto de la comprensión e importancia de los datos personales en el sistema jurídico, político y económico vigente y por venir)[4]; y todo ello, mientras va desmenuzando de manera crítica el régimen jurídico de la libertad informática a la luz del Derecho constitucional alemán y Europeo. Es así, por tanto, no sólo un gran trabajo acerca de las dificultades y complejidades del contenido y garantía de la libertad informática y de los propios derechos fundamentales ante los acelerados cambios tecnológico-digitales, y en especial al respecto del big data, sino del mismo Derecho constitucional en cuanto que abierto al Derecho europeo, de un lado[5], como a las transformaciones que de la entera realidad (jurídica, política, económica, social y cultural) supone el progreso informático, de otro, pues este viene de manera dinámica y constante a alterar elementos claves del sistema constitucional hoy: piénsese, sin más, en la sustitución de decisiones humanas por los ordenadores a nivel de la actividad pública[6].
Bajo tal perspectiva, Wolfgang Hoffmann-Riem planifica este compacto e intenso libro en doce apartados o epígrafes[7], comenzando por la propia “transformación digital” (1) desde su dimensión más técnica y social, y en particular con la tecnología del big data en cuanto que relativa a la reunión, el análisis y el tratamiento informático de ingentes cantidades de datos; y con ello, abriéndose a nuevas formas de resolver problemas con los que mejorar condiciones de vida, como a nuevos riesgos (sin embargo), para “el bienestar de los individuos y el mantenimiento de orden social justo” (p. 43). De ahí, luego (2), el paso de la referida “transformación digital” al “desafío para el Derecho”; y no ya en cuanto que mera necesidad de adaptación de normas y conceptos jurídicos a una realidad extraordinariamente cambiante, sino al respecto de alteraciones de paradigmas clásicos constitucionales como puede ser la toma digital de decisiones públicas de manos de la inteligencia artificial (p. 49).
Como siguiente apartado, se afronta el concepto de “datos” (3), su conversión en digitales y los más específicos datos personales (pp. 51-52), mientras que en el siguiente se los compara con el “petróleo crudo” (4) en cuanto que nueva fuente de conocimiento, riqueza, posibilidades y poder, más sin las limitaciones de aquél (pp. 53-57). Con ello, el Prof. Hoffmann-Riem se centra en el objeto de la tecnología del big data, a la par que adelanta el desafío que supone su oportuna y adecuada garantía, en especial ante los “algoritmos” (5) como nuevo germen de ordenación, gobierno y control social (pp. 67-72); y ello, aún más, a la vista de la referida “inteligencia artificial” y las posibilidades que esta origina, y puede originar, en uno u otro sentido (p. 73).
Luego es que Wolfgang Hoffmann-Riem vuelva al big data, y específicamente al “análisis de «big data»” (6) de carácter predictivo, por cuanto que destinado a influir “sobre actitudes y comportamientos” (p. 66). Con ello, claro, se evidencia no solo “la creciente importancia social de la digitalización” (7), pues los algoritmos además de instrumento de conocimiento lo son de predicción, conformación y gobierno (pp. 67-73), sino la necesidad de “protección de importantes bienes jurídicos individuales y colectivos” ahora, como son las libertades (8): y esto desde las dificultades que supone la transformación de la realidad a la luz del progreso digital (pp. 76-79), y en especial ante cómo buena parte de las relaciones de poder a las que se han de atajar constitucionalmente (a fin de garantizar aquéllas) quedan hoy fuera del dominio público ante el avance de sujetos privados en dicho contexto digitalizado (pp. 79-86)[8]; como de, y entonces, la necesidad de búsqueda de innovaciones ahora jurídicas con las que conseguir efectiva protección de bienes individuales y colectivos (particularmente derechos y libertades, pero no sólo), al respecto de lo cual la doctrina de los Tribunales (para el caso de estas páginas, la del BVerfG) se nos presenta como ariete catalizador de auténticos cambios constitucionales (pp. 86-94).
Sin embargo las dificultades para el “desarrollo de una protección jurídica eficaz” son muchas, según el Prof. Hoffmann-Riem (9): así, el carácter transnacional de las tecnologías, como de las propias redes de comunicación, globalizando e internacionalizando la cuestión, o la relativización tecnológica entre el hardware, el software y el orgware, y el cada vez mayor desvanecimiento de espacios, objetos y facultades entre lo público y lo privado (de “convergencias y difuminación de lindes” nos habla autor), dificultan terriblemente responder no ya a quién puede/debe regular tales materias, sino a cómo hacerlo (pp. 95-99); en conexión con lo anterior, y al hilo de concentraciones privadas con cada vez mayor capacidad de dominio y control sobre el big data y otras manifestaciones digitales a nivel mundial, es que la limitación constitucional del poder deba alcanzar la limitación de tales concentraciones (en tanto que “pugna con concentraciones de poder”), y al respecto de lo cual Europa resulta un espacio jurídico, político, económico y social indispensable (pp. 99-103); también la cambiante tecnología, como las prácticas y conductas de los agentes implicados en la “colecta y tratamiento de datos”, exige constantes modificaciones jurídicas (a nivel normativo, como jurisprudencial) con las que adecuar la realidad a la ordenación que legítimamente queramos dar (pp. 104-121)[9]; además, y a la sombra de la extraordinaria trascendencia que supone en todos los órdenes la captura, el almacenamiento y el tratamiento de datos digitales (y en cuanto que no sólo personales), la aparición de una nueva exigencia de transparencia con la que adecuar la responsabilidad en relación a ello, mas sin perjuicio de advertir las numerosas dificultades y “déficits” normativos y de otra índole que hoy se dan (pp. 122-128); y esto último, todavía más, cuando la captura, el almacenamiento y el tratamiento de datos personales lo lleva a cabo el propio poder público y a modo de “vigilancia estatal”, de forma que quepa efectivo control sobre él (pp. 128-130)[10].
Llegados a este punto del trabajo, Wolfgang Hoffmann-Riem presenta unas “conclusiones provisionales” destacando la “necesidad de revisión del Derecho recibido”, y en especial su idoneidad (10)[11], para luego dar el salto de plantear “soluciones posibles” (11), como son: una “redefinición del concepto de datos personales”, con la que alcanzar datos agregados (no personales, pero de los que se pueden conseguir conclusiones de este ámbito), como permitir cubrir progresos técnicos que tiendan a superarlos, según acontece ya con las técnicas de desanonimización (pp. 140-142); la “mejora de la protección en el derecho de consentimiento en el tratamiento de datos”, ante su insuficiencia en bastantes casos (pp. 143-145); el replanteamiento de la “aplicabilidad y nueva concepción de los principios del Derecho de protección de datos”, como sucede precisa y especialmente con la referida transparencia (pp. 145-148) al respecto del “diseño técnico y utilizado y a los algoritmos” (pp. 148-151)[12]; el desarrollo de una “protección sistémica” que, sin perjuicio de ir más allá del ámbito jurídico (pp. 151-154), profundice en una mayor “vigilancia pública” sobre la actividad digital (pp. 154-157), y en la “tutela judicial” al respecto de la misma (pp. 157-159); la reducción de las “disparidades” existentes entre usuarios y empresas, como entre éstas (pp. 159-161); la evaluación de potenciales consecuencias y riesgos digitales (pp. 161-162), además de la previsión de “disposiciones cautelares para la mejora de la ciberseguridad” (pp. 162-166); cómo no, la previsión de ciertos márgenes de “autorregulación y corregulación” (pp. 167-170), y el registro de buenas prácticas (pp. 170-171); y una mayor protección, asimismo, “frente a la vigilancia estatal” (ya referida) al respecto de la intervención pública en la privacidad de las personas (pp. 171-172).
Y de este modo viene a concluir el libro, con un alegato final a favor de una nueva “cohonestación” entre las diversas ramas del hoy “Derecho regulador”, además del “desarrollo de estructuras apropiadas de forma de gobierno” más abiertas sustantiva y geográficamente (12), con las que procurar adecuar jurídicamente las ventajas y los riesgos que nos ofrece la tecnología digital presente y futura (pp. 173-179).
Como se ha mostrado en este apretado repaso del magnífico trabajo del Prof. Hoffmann-Riem, no son pocas las cuestiones tratadas; y es que los problemas y retos que se abren al Derecho constitucional a cada golpe de innovación tecnológica, y en particular de la informática, resultan innumerables, lo que exige del constitucionalista un ingente y extenuante esfuerzo tanto de puesta al día de tales innovaciones, como de las potenciales respuestas jurídicas al respecto. Es más, incluso de dotes prospectivas se requieren, como buenas muestras se ofrecen en el libro (al no limitarse a lo largo de sus páginas al estadio digital vigente, y al plantearse futuras innovaciones), si se pretende que dichas respuestas sean capaces regular la realidad (hoy tecnológica), en vez de ir meramente a su rebufo[13]; y más si, y como señala el autor, se busca potenciar las bondades que la tecnología, al margen de sus amenazas, genera. No es sólo un problema de contingencia e incertidumbre del Derecho, en general, y del constitucional, en particular, al hilo de progreso informático[14], sino de, y como certeramente señala Wolfgang Hoffmann-Riem, la necesidad de atender desde nuevos postulados a una realidad ajena a buena parte del contexto en el que vino a desarrollarse y consolidarse un Derecho constitucional, por lo demás, hoy en crisis[15]; cómo, si no, entender la transcendencia de la amenaza que supone una tecnología digital al servicio del populismo[16]. Y así, entonces (y para terminar), la exigencia y responsabilidad de ampliar el análisis constitucional más allá de lo estrictamente jurídico (incluso de lo tecnológico), para penetrar en el plano social y particularmente en la conformación cultural de una ciudadanía ya digitalizada, como al respecto de sus consecuencias económicas. Aquí Europa, la Unión Europea (y a pesar de sus crisis)[17], como espacio mínimo de sustentación del Derecho constitucional necesario, por cuanto que capaz, para afrontar tales retos hoy globales[18]; y aquí también la obra del Prof. Hoffmann-Riem, como aportación doctrinal a ese Derecho constitucional al que desde hace más de quince años esta Revista procura contribuir[19].
Resumen: En el presente trabajo se da cuenta del libro “Big data. Desafíos también para el Derecho” de Wolfgang Hoffmann-Riem, y en el que el autor analiza, de manera crítica, el impacto de las nuevas tecnologías informáticas en el Derecho constitucional alemán.
Palabras clave: Derecho constitucional, libertad informática, big data, inteligencia artificial.
Abstract: This review goes through "Big data. A challenge also for law" by Wolfgang Hoffmann-Riem, in which the author critically analyzes the impact of new computer technologies on German constitutional law.
Key words: Constitutional law, computer freedom, big data, artificial intelligence.
Recibido: 8 de mayo de 2019
Aceptado: 20 de mayo de 2019
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[1] Con en el que nos introduce no sólo en la lectura de este libro, sino en la más genérica figura y obra del autor.
[2] En la actualidad es Profesor de “Derecho e Innovación” en la Bucerius Law School de Hamburgo, desarrollando labores de docencia e investigación jurídica sobre las nuevas amenazas que la actual y tecnificada sociedad de la información supone para las libertades; y en cuanto a su paso por el Bundesverfassungsgerichts (de 1999, a 2008), ha contribuido asimismo como ponente en la formación de importantes Sentencias relativas a derechos fundamentales (como libertad de expresión y comunicación).
[3] Así, J.F. SÁNCHEZ BARRILAO, y entre otros trabajos: “Sobre la Constitución normativa y la tecnología”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada , núm. 8, 2005, pp. 257-278; “El Derecho constitucional ante la era de Ultrón: la informática y la inteligencia artificial como objeto constitucional”, Estudios de Deusto , vol. 64, núm. 2, 2016, pp. 225-258; o “Los fundamentos del «progreso informático» en la Unión Europea”, Revista de Derecho Político , núm. 98, 2017, pp. 335-368. También de interés, y recientemente, el muy interesante estudio colectivo en torno a “Derecho Público, derechos y transparencia ante el uso de algoritmos, inteligencia artificial y big data”, coordinado por A. BOIX PALOP y L. COTINO HUESO, y publicado en Revista General de Derecho Administrativo , núm. 50, 2019, en https://www.iustel.com//v2/revistas/detalle_revista.asp?id=1&numero=50 (24/06/2019).
[4] Particularmente, y adelantamos, desde la comparación de estos con el “petróleo”, y en cuanto que nueva fuente de riqueza y poder en el contexto actual; pero ello, no obstante, sin perjuicio de las notables diferencias que entre unos y otro advierte el propio autor (pp. 53-57).
[5] También, y para el caso del Derecho constitucional español, vid. la reciente STC 74/2019, de 22 de mayo, al respecto del muy polémico art. 58. bis. 1 de la LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (e introducido por la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, disp. final tercera.dos), y en la que, al hilo de su declaración inconstitucional, se afirma como el Reglamento (UE) 2016/679 General de Protección de Datos y la LO 3/2018 “configuran conjuntamente, de forma directa o supletoria, el desarrollo del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal que exigen los arts. 18.4 y 81.1 CE” (FJ núm. 4).
[6] Por ejemplo, pp. 68-70.
[7] O capítulos, pues ni el índice, ni las páginas del libro ciertamente lo aclara.
[8] Un reto, por cierto, en absoluto novedoso, a la vista de cómo hace casi cuarenta años se advertía ya del desafío que para el Derecho constitucional supondría la acumulación de poder en manos privadas al respecto de la potencial capacidad opresora de las, entonces, nuevas tecnologías; cfr. M. CAPPELLETTI, “¿Renegar de Montesquieu? La expansión y la legitimidad de la «justicia constitucional»”, P. De Luis Durán (trad.), Revista Española de Derecho Constitucional , núm. 17, 1986, p. 12. Y un reto a su vez explorado desde hace décadas (y desde distintas dimensiones) a la luz de la labor de juristas como F. FROSINI, S. RODOTÀ o (y ya en España) A. PÉREZ LUÑO.
[9] Y ello, en especial, al respecto de: los “requisitos generales de conformidad de Derecho de la colección y el tratamiento datos” (pp. 106-109); la “supresión de la aplicabilidad del Derecho por las condiciones mercantiles generales, en particular para el requisito del consentimiento” (pp. 109-117); las “dificultades en la aplicación de principios fundamentales del Derecho de protección de datos en aplicaciones de «big data»” (pp. 117-119); y la “protección también de intereses jurídicos colectivos” (pp. 119-121).
[10] No obstante sus legítimas limitaciones, claro, al tratarse de cuestiones relativas a seguridad nacional y afectas a cierta reserva.
[11] No es sólo que el Derecho deba afrontar los riesgos de la tecnológica digital, pues también ha de fomentar paralelamente las potencialidades positivas del progreso informático (p. 131); o cómo tal reordenación jurídica no se refiera únicamente al desarrollo tecnológico y sus inmediatas consecuencias, sino que ha de penetrar y irradiarse en el entero sistema social al verse éste trasformado (pp. 134-136).
[12] Sin duda, una de las partes más interesantes del libro (a nuestro entender), a tenor de las limitaciones que ello supone al respecto de los clásicos derechos de propiedad intelectual e industrial, como a la propia libertad de empresa, en tanto que motores fundamentales del progreso informático a nivel particular o privado.
[13] Cfr. J.F. SÁNCHEZ BARRILAO, “El futuro jurídico de Internet: una aproximación constitucional a la neutralidad de la red”, Revista de Derecho Constitucional Europeo , núm. 26, 2016, en https://www.ugr.es/~redce/REDCE26/articulos/06_BARRILAO.htm (25/06/2019).
[14] Cfr . nuevamente J.F. SÁNCHEZ BARRILAO, pero ahora “Derecho constitucional, desarrollo informático e inteligencia artificial: aproximación a la propuesta del Parlamento Europeo a favor de una regulación sobre robótica”, en AA.VV. Retos jurídicos por la sociedad digital , J. VALLS PRIETO (coord.), Thomson Reuters / Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2018, pp. 32 y ss.
[15] AA.VV. Constitutional Democracy in Crisis? , M.A. GRABER, S. LEVINSON y M. TUSHNET (ed.), Oxford University Press, Oxford, 2018.
[16] Cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN, “Las dos grandes crisis del constitucionalismo frente a la globalización en el Siglo XXI”, Revista de Derecho Constitucional Europeo , núm. 30, 2018, en https://www.ugr.es/~redce/REDCE30/articulos/02_F_BALAGUER.htm (26/06/2019).
[17] AA.VV. La crisis de Europa , M. CASTELLS (ed.), Alianza Editorial, Madrid, 2018.
[18] Vid. P. HÄBERLE, “Il costituzionalismo come progetto della scienza”, Nomos , núm. 2, 2018, en http://www.nomos-leattualitaneldiritto.it/wp-content/uploads/2018/09/Haberle-ita.-conv-11.05.pdf (25/06/2019).
[19] Así, F. BALAGUER CALLEJÓN, “Presentación”, Revista de Derecho Constitucional Europeo , núm. 1, 2004, en https://www.ugr.es/%7Eredce/ReDCE1/ReDCEsumario1.htm (26/06/2019).
