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El ordenamiento jurídico comunitario regula cada vez aspectos más concretos y determinados de la actividad social, política y privada. La conciliación de los ordenamientos estatales con estas normas, la mayoría de las cuales constituyen las más de las veces mínimos muy sobrepasados por los estándares de los Estados, produce a menudo incongruencias, cuando no verdaderas contradicciones entre ambos ordenamientos. En el bien entendido de que utilizamos el concepto de doble ordenamiento de forma muy impropia, pues en realidad la consideración más correcta sería la de entender que ambos cuerpos normativos pertenecen al mismo ordenamiento jurídico. Con todo, es claro que con esta expresión queremos hacer la referencia a la dificultad de articulación de las normas derivadas del derecho comunitario y las normas estatales.
En el derecho laboral puede observarse esta situación con más intensidad que en otros sectores del ordenamiento, porque en él se deja ver la acción de los agentes sociales y las organizaciones sindicales, y tanto unos como otras, no tienen la misma implantación en todos los Estados de la Unión. Muy al contrario, es aquí donde se advierten las mayores diferencias en la estructura social de los Estados, porque dependen de factores tales como el desarrollo político y económico, la articulación social, el nivel científico y cultural, y otros factores determinantes de la regulación de las condiciones laborales.
En esta reducida muestra podremos comprobar como, efectivamente, lo que en este momento es objeto de revisión legislativa por parte de la Unión Europea tiene en España un nivel de desarrollo considerablemente más alto, de modo que la adopción de esta normativa supondría una importante regresión en materia social. Ciertamente, la normativa europea es norma de mínimos, pero no es menos cierto que si el desfase es considerable, el avance del derecho laboral en nuestro Estado se tendrá que hacer al margen del derecho europeo, circunstancia poco deseable para un Estado cuya integración en la Comunidad es relativamente reciente.
2.1. La posición general respecto de la jornada laboral en el derecho comunitario.
El derecho comunitario de los últimos meses se ha concentrado fundamentalmente en aspectos relacionados con los derechos sociales y políticos. En este sentido se han aprobado normas que tienen que ver con importantes derechos fundamentales, y están en proceso de regulación algunas otras también de trascendental importancia. Es el caso de la regulación de la jornada de trabajo.
El Diario Oficial de la Unión Europea publica el día 7 de octubre, la posición común n. 23/2008, aprobada por el Consejo con vistas a la adopción de la Directiva del Parlamento y del Consejo que está llamada a modificar la Directiva 2003/88/CE relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo del trabajo.
La Unión Europea ha venido regulando condiciones en materia de jornada laboral desde la Directiva 1993/104/CE. Posteriormente la Directiva de 2003 establece unos mínimos en cuanto a los descansos, vacaciones, jornada laboral máxima, y peculiaridades del sector del transporte o de la prestación de servicios de guardia como la sanidad, o de turnos productivos.
Ahora se pretende sustituir esta Directiva 2003 por otra normativa, que supuestamente obedece a estos principios:
- la conciliación de la vida personal y laboral.
- el aumento de la integración de la mujer en la vida laboral.
- la protección de la salud y de la seguridad en el trabajo.
Para ello, la Directiva se fundamentaría en el art. 31 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que prescribe el derecho a la limitación de la duración máxima de la jornada laboral, a los descansos diarios y semanales y a las vacaciones anuales retribuidas en todos los territorios de la Unión.
La fijación de mínimos pretendida por la Directiva que en su día se apruebe deberá tener en cuenta la definición de los siguientes los siguientes conceptos:
1. Tiempo de Guardias: se define como el tiempo de espera en el puesto de trabajo sin realizar ninguna actividad profesional. Este tiempo no se considera efectivo sino disponible. Y para calcular la incidencia en un cómputo real de la jornada laboral, habría que tener en cuenta la legislación nacional, los convenios colectivos o los pactos individuales.
2. Conciliación de la vida profesional y familiar. En este aspecto se recoge la obligación de las empresas de notificar con suficiente antelación las modificaciones en los horarios establecidos a fin de no obstaculizar esa conciliación.
Con esos condicionamientos, puede fijarse un tiempo medio de jornada semanal en 48 horas. Este horario no necesariamente se computará en el período semanal, sino en un promedio que puede llegar a abarcar hasta tres meses, de tal modo que, con un límite de 65 horas semanales, el tiempo medio semanal no exceda de esas 48 horas.
Esta flexibilidad horaria ha de contar además con el consentimiento expreso del trabajador que la hará constar necesariamente por escrito.
Una primera posición del Parlamento Europeo se define en la primera lectura de 11 de mayo de 2005, con vistas a la adopción de la futura Directiva del Parlamento y del Consejo, por la que se modifica la Directiva 2003/88/CE.
En esta primera lectura se parte de las Conclusiones del Consejo Europeo de Lisboa de 23 y 24 de marzo de 2000, en relación con el mandato del art. 137 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea que obliga a la Comunidad a apoyar y completar la acción de los Estados miembros, con vistas a mejorar el entorno de trabajo y a proteger la salud y la seguridad de los trabajadores.
La Directiva 2003/88/CE, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, ya contiene disposiciones respecto de la seguridad y salud, en relación con la ordenación de los tiempos de trabajo. Y dispone períodos de descanso semanal y anual, regulación del trabajo nocturno, a turnos y las pausas entre la jornada laboral. Supone un importante avance en la materia, pero la propia Directiva prevé su revisión por lo que es necesaria esa reforma.
En esta Directiva no se hace mención a la conciliación de la vida laboral y familiar, ni tampoco a la necesidad de incrementar la incorporación de la mujer al mercado de trabajo. Solamente se alude al equilibrio entre el objetivo principal de seguridad y salud de los trabajadores, y a las necesidades de una economía europea moderna.
Los criterios fundamentales de la Directiva son: el establecimiento de un período mínimo de descanso diario de 11 horas consecutivas cada 24 horas.
- un mínimo de 4 semanas de descanso anual retribuido.
- una duración máxima de 48 horas semanales, incluidas las horas extraordinarias.
- un día de descanso semanal.
Hechas estas afirmaciones de carácter general, el problema viene de la posibilidad de excepcionar esas jornadas, cuando la naturaleza de la prestación laboral lo requiera. Se permite al empresario alterar estos principios, con el consentimiento del trabajador, cuando se trata de actividades relacionadas con cierta movilidad del trabajador (transporte), en actividades de pesca y en medicina. En estos casos, la jornada laboral puede llegar a un cómputo semanal de hasta 72 horas en algunos casos. Para los médicos en periodo de formación hasta las 58 horas, que se irían reduciendo cada año hasta llegar a las 48 horas a la semana.
Una de las razones mas importantes que se invocan para esa reforma la constituye la exigencia de conciliación entre la vida profesional y familiar, que es un elemento esencial en el objetivo de incorporar a las mujeres al mercado laboral.
Parecería, desde esta posición, que la finalidad de la Directiva está en la necesidad de favorecer la igualdad de género, junto a la que también se invoca en esta lectura de evitar los abusos empresariales en materia de jornada laboral, impidiendo que se produzcan abusos en la seguridad y la salud de los trabajadores, y debiendo dejar de aplicarse la cláusula que permite la exclusión voluntaria del art. 22 de la Directiva 2003/88/CE.
También se alude en esta lectura al contenido de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyos arts. 31 y 33 resultan concernidos. El art. 31 en cuanto dispone que todo trabajador tendrá derecho a la limitación de la jornada laboral, tiempos de descanso y vacaciones retribuidas, y a la conciliación de la vida familiar y profesional, y el art. 33 en cuanto a la protección de la vida personal y familiar, maternidad y paternidad.
Las modificaciones que se proponen en esta lectura afectan a la reformulación de conceptos básicos de derecho laboral como:
- tiempo de atención continuada, que es el periodo en que el trabajador debe estar disponible en su puesto de trabajo o lugar determinado por el empresario para las tareas relacionadas con su prestación de servicios.
- periodo inactivo, como aquel en el que se esta disponible pero no se realiza actividad alguna,
- tiempo de trabajo, como la totalidad del tiempo de trabajo, que incluye el de atención continuada y el inactivo.
Los cambios que se pretenden en la nueva Directiva afectan fundamentalmente a aspectos relacionados con la forma de distribución de la jornada laboral. Para ello se tienen en cuenta algunos factores:
1. la necesidad de facilitar con la debida antelación, los cuadrantes horarios para que el trabajador conozca su jornada laboral.
2. la necesidad de que por parte del empresario se pueda modificar el horario a petición del trabajador siempre con equidad, pudiendo rechazar esa solicitud solamente en función de que hay desventajas desproporcionadas en relación con esa petición.
3. el cómputo horario diferido a cuatro meses, de manera que la duración máxima de la jornada semanal esté en función de ese período de referencia.
A las normas de carácter general en relación con los cuadrantes horarios, se establecen una serie de excepciones que prevén que la jornada laboral máxima de 48 horas se pueda ampliar en estos supuestos: por el cambio en el volumen de los pedidos, con consentimiento escrito del trabajador, con un registro establecido y controlado por las autoridades laborales, y con un límite de 65 horas semanales.
Es este último aspecto de la cuestión el que ha hecho reaccionar a las organizaciones sindicales frente a esta propuesta de Directiva. La actualización de una jornada laboral superada en la mayoría de los países de la Unión por la negociación colectiva, consecuencia de la reivindicación laboral de las organizaciones sindicales de clase, que ha conseguido el techo histórico de las cuarenta horas en la legislación laboral, y de las 37 horas en la mayoría de los convenios colectivos laborales y de la Administración Pública.
Naturalmente que la Directiva deja a salvo esas mejoras. Lo estipulado en los colectivos o pactos individuales, e incluso disposiciones reglamentarias o legales, regirá con preferencia a lo regulado en esta Directiva. Pero esta salvedad no impide el asentamiento de un criterio horario ya muy superado en Europa en materia de jornada, y desde luego también en nuestro Estado.
La Propuesta modificada que se presenta por la Comisión el 31 de mayo de 2005, contiene ya una serie de enmiendas relativas sobre todo a la compatibilidad entre la vida laboral y familiar y los contratos de duración temporal.
Con todo, los problemas más importantes se refieren a dos aspectos de la jornada laboral que no tienen una solución fácil. El de la regulación de los tiempos de espera y los de atención continuada, que no pueden ser computados como tiempos efectivos de trabajo, pero tampoco como tiempos de descanso, en la medida en que no es un tiempo que en que se está realizando actividad alguna, pero tampoco el trabajador tiene disponibilidad de su tiempo.
Las modificaciones propuestas en este caso reducen el período de cómputo semanal de 65 horas a 55, y la evaluación de la Directiva de 5 años a 3.
La regresión que supone esta regulación en nuestro ordenamiento, ha movido a los agentes laborales a tomar parte activa en su modificación. Estos han instado al Estado español a que se pronuncie por la modificación de los planteamientos de que parte ese proyecto de Directiva. La contestación a esta Directiva ha partido sobre todo de las organizaciones sindicales, que han requerido a los poderes públicos una expresa manifestación contraria a la jornada laboral que se pretende implantar. En ese orden de cosas hay que situar la proposición no de ley formulada por el Congreso de los Diputados en la que se insta al Gobierno a oponerse y liderar en Europa esa oposición a la ampliación de la jornada laboral.
2.2. Las condiciones especiales del transporte por carretera.
Dada la situación de estancamiento de la Directiva de la Jornada Laboral europea, se ha intentado una Propuesta por parte del Parlamento europeo y el Consejo para modificar la Directiva 2002/15/CE relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera. Esta Directiva se considera una “lex specialis” respecto de la Directiva 2003, y por tanto puede ser modificada de forma independiente, si es posible su implantación con mayor facilidad que ésta.
En esta modificación, se aborda en primer lugar el asunto pendiente de los conductores autónomos. Sobre esto, no ha sido posible llegar a un consenso mínimo respecto de su integración, por lo que la Directiva opta por la no integración.
Otro asunto pendiente de reformular era el de la determinación del trabajo nocturno, y cuál es el período mínimo de actividad por el que se debe considerar que un trabajo se pueda calificar de nocturno. Se propone que sea dos horas el tiempo a partir del cual un trabajo pueda conceptuarse como nocturno.
Poco más contiene esta propuesta de revisión de la Directiva 2002/15/CE, como no sea la intención de garantizar los controles del cumplimiento correcto y coherente y la recomendación de una Inspección cualificada que vele por el cumplimiento, y la obligación de comunicar a la Comisión la información relativa al seguimiento y control de esta normativa.
Esta Directiva refiere su ámbito de aplicación, tal y como se denomina, a la actividad del transporte. Tampoco comprende las actividades del transporte de los trabajadores autónomos, que quedan regulados en la Directiva 93/104/CE. Si bien, se prevé la extensión a este colectivo para marzo de 2009, salvo que de los Informes que analicen la estructura del transporte en los Estados miembros de la Comunidad se deduzca una conclusión contraria.
La Directiva 2002/15/CE tiene como finalidad la regulación de una jornada laboral máxima que estaría justificada por el objetivo de vigilar la salud y la seguridad de las personas que comprenden a este colectivo laboral. Presta especial atención al trabajo nocturno, sobre cuyas repercusiones en materia de salud existe conocimiento científico que justifica tal regulación.
En esta Directiva se definen importantes conceptos relacionados con el tiempo de trabajo para la configuración de la jornada laboral máxima. En primer lugar el concepto de tiempo de trabajo, que se define como el periodo comprendido entre el inicio y el final del trabajo, durante el cual el trabajador móvil está en su lugar de trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de sus funciones y actividades. Comprende por tanto la acción de conducción del vehículo, de carga o descarga, de subida y bajada de pasajeros en su caso, limpieza y mantenimiento técnico del vehículo, trámites administrativos. Por tanto todo el tiempo en que el trabajador esté a disposición del empresario y no pueda disponer libremente de su tiempo.
El tiempo de disponibilidad es el que corresponde a las pausas o descansos. No es necesario permanecer en el lugar de trabajo pero se ha de estar disponible para la empresa.
Finalmente, el periodo nocturno de trabajo es el comprendido entre las doce horas de la noche y las siete de la mañana.
Con estas definiciones se estiman los criterios de duración máxima de la jornada laboral en el transporte, que no superará las 48 horas semanales. Ahora bien, podrá llegar a las 60 horas si la duración media calculada sobre un período de cuatro meses no excede de 48 horas.
Respecto de las pausas, cada 6 horas como máximo deberán descansar de su actividad, al menos durante 30 minutos o 45, en función de la duración total de la jornada diaria.
El trabajo nocturno exige que la duración de la jornada sea como máximo de 10 horas.
Esta Directiva ha sido transpuesta a nuestro derecho interno a través del RD 902/2007, de 6 de julio, por el que se modifica el anterior RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo.
Tampoco en este Real Decreto, pese a que han transcurrido cinco años desde la promulgación de la Directiva, se alude a la necesidad de conciliación de la vida familiar y laboral, sino exclusivamente a la salud laboral y a la seguridad.
La transposición no es más que un trasunto de la propia Directiva que no resulta en absoluto mejorada en las condiciones laborales. Lejos de constituir un mínimo del que puede partir una mejora en la negociación de los agentes sociales, no ha habido posibilidad de acuerdo entre las organizaciones sindicales y empresariales, y por tanto la transposición resulta ser una mera repetición de la normativa establecida en la Directiva. Lo que en modo alguno significa que no haya normas en el ordenamiento más beneficiosas de las allí establecidas y de naturaleza jerárquicamente superior. Incluso se intentó una negociación por parte del Estado entre sindicatos y empresarios que resultó fallida. Los empresarios consideraban que negociar condiciones por encima de las establecidas en la Directiva los dejaban en condiciones poco competitivas, sin perjuicio de que en los convenios colectivos se pudieran negociar cuestiones puntuales.
2.3. El derecho estatal español en materia de jornada laboral.
La regulación de la jornada laboral en nuestro ordenamiento data de 1918. La Ley de la Jornada de Dependencia Mercantil, de 4 de julio, a la que siguieron el Decreto-Ley de 15 de agosto de 1927, sobre descanso nocturno a la mujer trabajadora, una Ley de jornada máxima legal de 1 de julio de 1931, la Ley del descanso dominical de 13 de julio de 1940, el RD 860/1976, de 23 de abril sobre trabajos a turno, el RD 1095/1976, sobre régimen de horas extraordinarias en el sector del transporte, y el RD 22/1976, sobre jornada de trabajo en el mar, dan cuenta de la exhaustividad en la regulación de la jornada laboral. Ya en el art. 34 del Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su cap. II se regulan las condiciones de trabajo, y dentro de éstas, en la sección 5ª, la jornada laboral. Comienza por el art. 34 que establece la duración general de la jornada laboral en 40 horas, a excepción de lo pactado en convenios colectivos o contratos de trabajo.
Esa jornada de trabajo es susceptible de distribución anual, respetando los mínimos de descanso semanal y diarios. Las jornadas diarias no pueden ser superiores a 9 horas, con períodos de descanso cada 6 horas de 15 minutos, interrupciones de al menos 12 horas entre jornada y jornada de trabajo, y el resto de las horas trabajadas tendrán el carácter de horas extraordinarias.
La jornada de 40 horas que regula el Estatuto de los Trabajadores se consideró una aspiración histórica en nuestra transición política y una conquista de las organizaciones sindicales de clase. El párrafo 7 de éste artículo deja a salvo las peculiaridades de ciertas actividades, que deben regularse en función de sus peculiaridades. Estas se referían fundamentalmente a los trabajos con tiempo de espera, relaciones con ciertas prestaciones de servicios, como el transporte, los servicios sanitarios y otros servicios públicos. Aquí se determinó una jornada laboral de duración máxima que admitía un cómputo bisemanal o mensual y cuya determinación debía negociarse por convenio colectivo, teniendo en cuenta que el exceso de esa jornada se debía computar como horas extraordinarias, abonadas conforme a un incremento del 175 por ciento de la hora base. Esa hora base se determinaba de acuerdo con una compleja fórmula matemática que tenía en cuenta el salario anual con la suma de todos los complementos de carácter salarial, a excepción de los pluses de transporte o las dietas de manutención.
Además las horas extraordinarias eran limitadas en su número, debían ser declaradas a la autoridad laboral, y su exceso era severamente sancionado por la Inspección de Trabajo. Las razones de estas restricciones en aquellos momentos, no eran solamente las derivadas de la necesidad de descanso del trabajador y de la salud laboral, sino el principio de la solidaridad del reparto del trabajo en un mercado laboral escaso y con un alto nivel de desempleo.
La norma de referencia en materia de jornadas especiales ha sido el RD 2001/1983, de 28 de julio, sobre regulación de las jornadas de trabajo, jornadas especiales y descansos. Este Real Decreto vino a desarrollar, por una parte, las previsiones establecidas en la Disposición final de la 8/1980, por la que se aprobó el Estatuto de los Trabajadores, que habilitó al Gobierno para este desarrollo reglamentario, y de otra parte la propia ley 4/1983, por la que se fijó la jornada máxima laboral en 40 horas. Sistematizó toda la legislación vigente hasta ese momento derogando la anterior, y atendiendo a todas y cada una de las peculiaridades de las actividades de sistemas a turnos, con tiempos de espera y guardias, y descansos compensatorios en función de actividades especiales.
En esta normativa se contiene fundamentalmente todo lo que se refiere a la jornada de trabajo. No obstante, esta materia aparece muy mejorada en la negociación colectiva. De una parte, porque las organizaciones sindicales han concedido una extraordinaria importancia a la jornada de trabajo, en la clásica diferenciación de tercio de descanso, tercio de trabajo, tercio de ocio, y de otra parte por la referida relación con la distribución solidaria del trabajo, que lo ha relacionado con el reparto social, paliativo del desempleo.
Volver ahora a considerar que puede ampliarse la jornada laboral hasta los extremos que se pretende en la reforma de la Directiva, es una regresión en los derechos sociales, que una sociedad de democracia avanzada no debe permitir.
De ahí la deriva que finalmente lleva esta Directiva. Recientemente, el día 17 de diciembre de 2008, el Parlamento se ha opuesto a la propuesta del Consejo de esta extensión de la jornada laboral que califica de regresiva. Se han presentado varias enmiendas a la propuesta de directiva. Las más importantes son: en primer lugar la eliminación sin paliativos de la jornada de 65 horas, que no se considera en ningún caso. En segundo lugar, la reformulación de algunos conceptos importantes en materia de jornada laboral, como la consideración de las guardias como tiempo de trabajo y no de espera. La primera de las enmiendas fue aprobada por 421 votos a favor, 273 en contra y 11 abstenciones. La segunda por una mayoría todavía más amplia, 576 votos a favor, 122 en contra y 13 abstenciones.
La situación en que ahora se encuentra esta normativa es de obligada negociación entre el Consejo y el Parlamento europeo para conseguir un acuerdo que desbloquee el procedimiento de aprobación en el Parlamento. El plazo es de 24 semanas, y en el caso de no conseguir ese acuerdo, decaerá la propuesta de directiva y seguirá en vigor la actual.
Es deseable que se produzca ese acuerdo, pero no al precio de ceder espacio al avance de los derechos sociales. La mejor prueba de la regresión que representaba este intento de legislación europea, es como se observa la masiva votación en contra, que ha movido el voto incluso de las posiciones más conservadoras de partidos políticos claramente a la derecha del arco parlamentario europeo. Con la actual composición parlamentaria no hubiera sido posible la aprobación de las enmiendas, que requiere mayoría absoluta de la Cámara. Sin embargo, la abrumadora mayoría que han obtenido estas enmiendas dan cuenta del consenso en los países de origen, en relación con el rechazo a ese tipo de normas laborales tan superadas por la mayoría de los Estados parte.
Otra importante modificación en materia laboral la constituye la Directiva 2008/94/CE, por la que se modifica la Directiva 80/987/CEE del Consejo que regulaba la protección de los trabajadores asalariados en casos de insolvencia del empresario.
La regulación de los derechos de los trabajadores en los supuestos de insolvencia empresarial está en nuestro ordenamiento en la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Obedece esta regulación a la necesidad de que los trabajadores no queden totalmente desasistidos en los casos de insolvencia empresarial o situaciones equivalentes como son los procedimientos concursales de suspensión de pagos o de quiebra. El hecho de la insolvencia empresarial que deja sin solventar las deudas frente a terceros acreedores, no puede dejar a los trabajadores totalmente indefensos, porque sus circunstancias no son las mismas que las del resto de los acreedores, por lo general empresarios también, que asumen los riesgos inherentes a la actividad comercial. El trabajador depende del salario para su subsistencia y por lo tanto este estatus demanda una previsión para las situaciones en las que algunas empresas cierran su actividad dejando pendientes algunas veces bastantes atrasos salariales o varias mensualidades pendientes de abono, así como las indemnizaciones por despido.
La Directiva como se verá, no resuelve ahora mucho sobre estos temas, que se reiteran en cierto modo respecto de la anterior regulación, sino que introduce la regulación de una nueva situación, que es la que produce el propio mercado intercomunitario. Las prestaciones laborales que se producen en los países de la Unión Europea, cada vez son mas interestatales, y de lo que se trata es de dar validez a la insolvencia dictada en los procedimientos de un Estado miembro, en otros Estados.
Las condiciones mínimas que establece el Fondo de Garantía Salarial para el conjunto de los Estados miembros son:
- la aportación por parte de las propias empresas de una cuota de aportación al Fondo.
- el reconocimiento de tres meses como mínimo de salarios por insolvencia.
- la cuantía por mes de al menos el equivalente a un umbral socialmente compatible.
- el reconocimiento del derecho con independencia de la duración de la relación laboral. Tanto si esta es temporal como indefinida el trabajador tendrá derecho al abono de estas cantidades en los casos de insolvencia de la empresa.
- la exclusión de las relaciones de servicio doméstico cuando se presten a una persona física, y de los pescadores remunerados a la parte.
Esta regulación está muy mejorada en la legislación española en materia de Fondo de Garantía Salarial. Reconocido en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, el Fondo se constituye como un organismo dependiente del Ministerio de Trabajo, con personalidad jurídica propia y para subvenir a supuestos de insolvencia empresarial.
Posteriormente el RD 505/1985, de 6 de marzo, regula su funcionamiento, y establece los mecanismos de recuperación de las cantidades que se abonen a los trabajadores por insolvencia, subrogándose en la posición de éstos, y personándose en los procedimientos de cualquier orden jurisdiccional, con el fin de indagar bienes, trabarlos y cobrar las cantidades adelantadas.
Los derechos que se reconocen a los trabajadores son de 4 mensualidades de salarios, y hasta una anualidad de la indemnización reconocida al trabajador, en función de su antigüedad laboral. El límite de la cuantía para cada mensualidad de salario o indemnización es la del doble del salario mínimo interprofesional vigente al momento del reconocimiento del derecho por el Fondo de Garantía, (no de la determinación de la indemnización o salario por el juez o Administración), lo que teniendo en cuenta el tiempo que puede transcurrir desde la fijación de esas cantidades hasta su reconocimiento por el organismo del Fondo de Garantía, tiene bastante importancia.
La importancia de la Directiva en nuestro ordenamiento jurídico solamente afectará en cuanto a la coordinación entre los Estados de la tramitación y reconocimiento de la insolvencia empresarial, para tener el título que permita con mayor rapidez la tramitación por parte de los trabajadores, de esa solicitud de abono de las cantidades pendientes de salarios e indemnizaciones.
Finalmente, la publicación reciente de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, pone de manifiesto nuevamente la relación entre ambos ordenamientos, estatal y comunitario.
La finalidad de la Directiva es garantizar la igualdad de trato entre las personas que trabajan en una empresa con puesto fijo o temporal, y las que acceden a prestar sus servicios a través de una empresa de trabajo temporal. En principio esa igualdad de trato aparece proclamada en el art. 5.1, pero la posibilidad de excepcionar la igualdad en una materia tan importante como el salario, priva de eficacia ex initio a esa pretendida igualdad de trato. Prevé el párrafo 4 del mismo artículo 5 que se podrá en determinadas circunstancias, aplicar diferente normativa a la del Convenio de la actividad, si bien es cierto, que se tenderá a fijar un plazo para conseguir la igualdad de trato.
Pretende también la Directiva en su art. 6 que por parte de las personas que trabajan en una empresa temporal, se pueda acceder a un puesto fijo en la empresa en la que prestan sus servicios. Para ello mandata a los Estados a que faciliten esta opción, que se informe mediante tablones de anuncios en la empresa sobre los puestos de trabajo disponibles, y que se promueva el diálogo social tendente a ese fin.
También se reconoce el derecho al uso de las instalaciones sociales de estos trabajadores en relación con las personas fijas en la empresa. Comedores, salones, sociales, taquillas, derechos a guarderías y transporte, y hasta formación, en un intento de homologar las condiciones entre trabajadores de las empresas de trabajo temporal y sus compañeros.
En materia de derecho sindical, se reconoce el derecho a elegir a sus órganos de representación en los términos legislados por cada Estado.
Ciertamente se trata de una Directiva que intenta reducir la distancia entre las personas que trabajen en una empresa directamente, y las que presten sus servicios mediadas por una empresa de trabajo temporal, pero lo cierto es que de la propia regulación de las empresas temporales, se deducen ya pocas posibilidades de homologación. Muy al contrario, la razón de ser de las empresas temporales de colocación está en la desigualdad que las empleadoras pretenden de esa mano obra respecto de sus puestos de trabajo fijos o temporales. Verdaderamente, la normativa de contratación actual permite a las empresas una forma variada y posible de contratación, que no pone en riesgo ni la temporalidad ni la duración de la jornada laboral. Las empresas tienen actualmente una amplia posibilidad de contratación laboral. El recurso por tanto a la contratación interpuesta no tiene más sentido que la desvinculación de esos puestos de trabajo en el organigrama de funcionamiento de una empresa, lo que no es precisamente un dato que favorezca la integración de esa mano de obra en las empresas que contratan con empresa interpuesta.
En nuestro ordenamiento estatal, la regulación de las empresas de trabajo temporal vino ligada desde el principio a ese concepto de lejanía organizativa de una empresa. La Ley 4/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, en su Exposición de Motivos, liga justamente esta contratación a “necesidades coyunturales”.
En la actualidad, estas empresas están sometidas a rígidos controles administrativos, por los que el Estado pretende evitar los fraudes en la contratación de estos servicios, cuando se está en realidad ante un puesto de trabajo de carácter fijo, pero lo cierto es que pese a los controles administrativos, en la realidad funcionan en muchos casos en fraude de ley, porque no es fácil justificar en el orden jurisdiccional cuándo un puesto de trabajo es permanente o no, dado que esa calificación corresponde a la empresa usuaria, que concentra ese poder dentro de sus facultades organizativas.
Ciertamente, los niveles de protección europeos en materia social son imprescindibles para la homogeneidad de las condiciones de trabajo en todas las personas de la Unión. Esto es comprensible a la luz del tráfico jurídico de mano de obra que se pretende, y de la libre circulación de las personas trabajadoras en el seno de la Unión. Sabido es también que este nivel debe partir en algunos supuestos de muy bajos presupuestos, con la reciente incorporación de algunos Estados que intentan regular condiciones de trabajo muy por debajo de las nuestras. Pero el análisis de estos factores no puede evitar la preocupación de que muchas conquistas sociales conseguidas con evidentes esfuerzos sindicales puedan verse en peligro so pretexto de esa homologación.
Para conjurar ese peligro es necesario reafirmar desde el Estado, la naturaleza de mínimos de las Directivas, y no como parece estar ocurriendo algunas veces, de máximos para cada Estado.
Resumen: Esta crónica de legislación europea se centra en el análisis de la regulación en materia laboral, ámbito donde se aprecia ciertas dificultades en la articulación de las normas de derecho comunitario y las normas estatales derivadas de las diferencias en la estructura social, política y económico existentes entre los Estados miembros y las consiguientes diferencias en la regulación de las condiciones laborales. Recientemente el derecho europeo se ha concentrado en la regulación de la jornada laboral, normativa que si bien es de mínimos, evidencia cómo su adopción en Estados miembros como el nuestro con un desarrollo social mucho más avanzado supondría una importante regresión en materia social. Parecidas conclusiones pueden extraerse de la normativa europea en materia de protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario y la relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, según queda expuesto en el presente trabajo.
Palabras clave: Derecho europeo y derecho nacional, derechos sociales, regulación de la jornada laboral, condiciones laborales del transporte por carretera, protección de trabajadores asalariados.
Abstract: This chronicle of legislations is focus on the analysis of the labour regulation. In the labour field we can see some difficulties of the articulation between national norms and European norms. These articulation problems derive from the social, political and economical differences among the Member States, and they cause the existence of a different regulation of the labour conditions in each country. Recently, the European Law concentrates on the regulation of the working time. Although it is a regulation of minimums, if it is adopted, this fact will suppose an important regression within social right, because our State and others in Europe have got nowadays a much more advanced social development. Similar conclusions, that are included in this paper, provide the analysis of the European normative on protection of salaried workers in case of business insolvency, and also the study of the regulation of work realized through temporary agencies.
Key words:
European Law and National Law, Social Rights, Regulation of the working time,
labour conditions of road transport, protection of the salaried workers.