NOTICIA DE LIBRO / BOOK REVIEW

Las fuentes del derecho treinta años después. Estudios con motivo de la nueva edición de fuentes del Derecho de Francisco Balaguer Callejón (CEPC, 2022), Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, 2024, 398 páginas

Daniel Jove Villares

Profesor Ayudante Doctor en la Universidad de Oviedo

SUMARIO

1.- Introducción.

2.- Las fuentes del derecho como realidad viva, el valor de los clásicos y la integración europea.

3.- Constitución, ley y democracia.

4.- Los ordenamientos autonómicos.

5.- La infralegalidad busca su espacio.

6.- Un libro que vale la pena leer.

1. INTRODUCCIÓN.

Hay recensiones que, además de cumplir con las exigencias propias de su género[1], contribuyen a enriquecer al libro original, ya sea intensificando sus luces, iluminando sus sombras o abriendo nuevas ventanas que doten al conjunto (obra primigenia y reseña crítica) de una riqueza y profundidad mayor. En buena medida, esa es la función que cumplen los dieciséis estudios (y el prefacio, aunque, lógicamente, con menor intensidad) del libro Las fuentes del derecho treinta años después. Estudios con motivo de la nueva edición de fuentes del Derecho de Francisco Balaguer Callejón, coordinado por Antonio D’Atena y cuidadosamente editado por la Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico.

Cada capítulo tiene una naturaleza dual: es un diálogo en la distancia con la obra del profesor Balaguer (Fuentes del Derecho), lo que constituye un reconocimiento a una de sus contribuciones más relevantes a la doctrina constitucional y, a la vez, con mayor o menor profundidad, cada uno de ellos es una aportación valiosa que proporciona algún(os) elemento(s) para la reflexión. Sin embargo, es en la suma donde emerge un valor adicional que los trabajos singularmente considerados no podrían lograr: ofrecer una visión (cuasi) de conjunto sobre el sistema de fuentes y, al ser éstas un elemento vertebrador del sistema constitucional, su estudio se convierte en una vía privilegiada para comprender como se distribuye y ejerce el poder. Volver la vista hacia ellas y hacerlo de la mano de diecisiete autores con perspectivas diferentes proporciona un resultado de indudable valía formativa e interés doctrinal.

Con todo, no puede dejar de consignarse que la obra aquí recensionada tiene dos particularidades (no alcanzan el grado de problema). La primera deriva de su origen, pues se trata de un conjunto de recensiones de un mismo libro, algunas de ellas previamente publicadas y luego incorporadas a la obra colectiva. Al tener una causalidad diversa y no ser un conjunto de capítulos creados exprofeso para formar un conjunto armónico, muchos de ellos dedican una parte de su contenido a ofrecer su visión del libro del profesor Balaguer; esto, tiene sentido para cada capítulo individual y le dota de consistencia, pero en el conjunto puede resultar un tanto reiterativo, aunque no molesto, pues no todos revisan los mismos aspectos ni con la misma perspectiva.

La segunda peculiaridad es la ausencia de una sistematicidad clara, lo que impacta en su coherencia interna. Este aspecto sí resulta un tanto más criticable (aunque se justifica por la génesis de la obra), pues obliga a un esfuerzo adicional al lector a la hora de sacar todo el provecho al conjunto. De haber realizado una agrupación temática quizá resultaría más evidente todo lo que el libro puede aportar, pues reduciría la sensación de agregación de trabajos y daría una mayor sensación de obra coral. En parte, el coordinador trata de solventar esta carencia en el prefacio, pero ni con esa aclaración y orientación desaparece la sensación de que, con una estructura interna mejor definida, el libro podría hacer brillar aún más el potencial de cada uno de sus capítulos.

A pesar de ello, hay un hilo invisible que conecta a la totalidad de los capítulos y, si se teje siguiendo el marco mental que la obra de Balaguer proporciona, se genera un conjunto perfectamente armónico que, con sus muchas diversidades: temática (todas las fuentes y también cuestiones metodológicas e históricas), de autoría (con tres nacionalidades representadas: española, brasileña e italiana) y de enfoque, (con aportaciones desde el derecho Constitucional, pero también el Administrativo y el Civil), lo que facilita la cognición del sistema nervioso del Estado constitucional, a la vez que permite diferentes niveles de lectura.

Debo advertir, como nota de descargo y como aviso a potenciales lectores, que no realizaré una aproximación a la obra recensionada siguiendo un orden secuencial, sino la recesión aquí presentada se apoya en una estructura temática con la que se irá dando cuenta de lo que en el libro se puede encontrar[2]. En este sentido, pido disculpas a los autores y autoras, pues no daré cuenta detallada de cada uno de sus trabajos, sino que tomaré algunas de sus aportaciones concretas para desarrollar ciertas ideas con las que tratar de incentivar la consulta de la obra completa.

2. LAS FUENTES DEL DERECHO COMO REALIDAD VIVA, EL VALOR DE LOS CLÁSICOS Y LA INTEGRACIÓN EUROPEA.

En Fuentes del Derecho Balaguer construye, define, redefine e innova a partir de un conocimiento profundo de la evolución de las fuentes, de sus orígenes y de los clásicos que le han ido dando forma y, a partir de ese conocimiento, crea y formula una metodología de estudio de las fuentes que permite su cognición en el marco de un Estado constitucional democrático en el que diversos ordenamientos conviven e interaccionan. La importancia de la reconstrucción del proceso histórico de construcción dogmática del sistema de fuentes es resaltada por muchos de los autores (D’Atena, Aguilar Calahorro, Fernandes Guimães, Medeiros de Andrade Bicalho, Galera Victoria, D’Amico o Troiano, entre otros) y, en algunos casos, es ese proceso evolutivo el que les sirve como referencia para abordar fenómenos actuales, como el proceso de integración europea. Resulta especialmente interesante constatar como el paso de los sistemas jurídicos medievales al sistema racionalista liberal le sirve a Aguilar Calahorro para hacer un paralelismo con el momento en que se encuentra la teoría de fuentes europea.

A su vez, se produce un fenómeno muy interesante, las claves del libro de Balaguer, su metodología científica (formalismo crítico), el establecimiento de un concepto de fuentes contemporáneo y de profundas raíces democráticas y el pluralismo constitucional operan, treinta años después, como sólo los clásicos pueden hacerlo, proveyendo a los estudiosos actuales de un andamiaje dogmático que sirve para comprender y ofrecer encaje a nuevas realidades, sean estas fruto del estudio de ordenamientos no considerados en su momento, como es el caso de la imbricación entre los ordenamientos estatales y el de la Unión Europea, o de la complejización de realidades preexistente (como sería el caso de las normas infralegales). Esta traslación solo es posible si hay una metodología subyacente y reproducible. Al respecto, resulta especialmente ilustrativa la primera parte del capítulo de Azpitarte Sánchez sobre la importancia del método en el libro de Balaguer, su ambición de cientificidad y el éxito en la (re)construcción del sistema de fuentes a partir del principio democrático. Clarificar de qué se está hablando, asegurar que nos entendemos es crucial, como apunta Medeiros de Andrade Bicalho, tal vez parte de la “insatisfacción con el orden político vigente [se deba a que] cuando se habla de democracia, Estado de Derecho y legalidad, muchas veces no se está hablando de la misma cosa”[3]. Un léxico y valores comunes es la premisa ineludible para poder comprenderse y, con ello, construir.

En este sentido, uno de los debates nominativos más interesantes es el planteado por Poggi respecto del concepto de norma jurídica. Para la autora, no se justifica su limitación a aquellas que produzcan efectos erga omnes, pues se estaría acotando la noción de fuente (ya que una categoría normativa solo sería fuente si produce normas con efectos erga omnes). Poggi plantea dos objeciones. La primera, parte de la necesidad de admitir que la categoría normativa que hace posible la aplicación de una norma con eficacia erga omnes es fuente del derecho, aunque tenga una eficacia acotada. La segunda conecta con la garantía de cumplimiento, pues también aquellas normas sin eficacia erga omnes tienen su cumplimiento asegurado por la coacción jurídica prevista en normas que sí tienen la mencionada eficacia. Estas precisiones tienen especial significación al afectar a la consideración la jurisprudencia como fuente, una interpretación más amplia permitiría extender tal condición a pronunciamientos que incorporasen al ordenamiento normas con un efecto más acotado. Aunque es una discrepancia limitada, pone de relevancia la necesidad de clarificar el marco en el que se inserta la reflexión. Del mismo modo, también es crucial fijar el espacio temporal, territorial y competencial.

No cabe duda de que una de las variables que ha alterado el sistema de fuentes en las últimas décadas ha sido la relación entre el derecho de la Unión Europea y los ordenamientos nacionales. Aunque el proceso de integración pudiera debilitar la Constitución, lo cierto es que, como apunta Sánchez Barrilao, esto “no contradice la sistematización constitucional de las fuentes del Derecho […] otra cosa es que, en este caso, se debiera entonces reconstruir dogmáticamente el Derecho europeo desde dicha hipotética Constitución europea”[4]. Que se pueda operar sin ella solo viene a confirmar la fuerza normativa de las constituciones de los Estados y ello, a pesar de que, como apunta Azpitarte, “la Constitución ha perdido parte de su potencialidad normativa [… Esa] reducción de su densidad normativa impacta en sus funciones […pasando] ahora a ser esencialmente una norma sobre aplicación del derecho”[5].

A su vez, el ordenamiento europeo es uno de los ámbitos (no el único) en los que mejor se evidencia que la jerarquía normativa no llega a explicar en toda su extensión la interacción entre los diversos centros de producción normativa. Por el contrario, es el pluralismo ordinamental el que proporciona ciertas claves que permiten comprender la traslación del “peso de la integración hacia el momento de la aplicación normativa”[6] y, con ello, la importancia alcanzada por el principio de primacía del derecho de la UE. Al respecto, debe reseñarse el importante esfuerzo clarificador realizado por Aguilar Calahorro en la diferenciación entre prevalencia y primacía. Esta última tendría “una doble dimensión. Por un lado, es un principio de efectividad del Derecho europeo, con el que se impone como ordenamiento válido […] Por otro lado, entraña todo un haz de facultades jurisdiccionales de tipo técnico-jurídico que contribuyen a hacer eficaz la norma europea cuando colisiona con normas nacionales”[7].

En consonancia con el libro de Balaguer, la mayoría de los capítulos se construyen en torno al pluralismo y el principio de competencia, determinante para la adecuada comprensión de las relaciones entre ordenamientos. En este sentido, destaca, por discrepante con la línea general sostenida tanto por Balaguer como la mayoría de los autores, el capítulo de Requena López. Para este autor, “el “principio de competencia” no es un principio estructural del sistema jurídico […] eso no significa que […] carezca de relevancia pues, como es obvio, ésta junto con el procedimiento son presupuestos para el ejercicio de la potestad normativa”, de modo, que opera como un criterio más adecuado que la jerarquía para comprender la relación entre ordenamientos. Esta línea argumental le lleva a afirmar que “competencia y jerarquía tienen una naturaleza y función totalmente distintas, pero por eso mismo no pueden entrar en colisión, sino que […] están al servicio una de la otra. La competencia, como cualquier otro contenido prescriptivo, necesita de la jerarquía para imponerse y un sistema jerarquizado se vale de la competencia (aunque no solo de ella) para articular disposiciones normativas de poderes diversos en un sistema coherente”[8]. Como apunta este autor, la discusión es en gran medida conceptual, sin embargo, no puede desconocerse la funcionalidad, la explicabilidad funcional que aporta el pluralismo al sistema y no puede obviarse que, como apunta Azpitarte Sánchez, el principio de competencia es el que posibilita el estudio jurídico del pluralismo.

Con todo, el libro aquí reseñado no solo amplía horizontes aplicando la metodología original a realidades no consideradas originalmente, sino que también sirve para actualizar estudio de algunas fuentes, especialmente de aquellas que en los últimos treinta años han encontrado nuevos senderos y vías de acción. Lo cierto es que ninguna de ellas ha sido completamente ajena al paso del tiempo y a la evolución de la sociedad y de la organización institucional. En este sentido, como apunta Sánchez Barrillao, existen retos que obligan a “plantearnos y a responder a cómo seguir garantizando una adecuada garantía de pluralismo político ante intereses políticos y jurídicos todavía no manifestados, aunque sí previsibles”[9]. La emergencia de una serie de “transformaciones que están por venir al amparo del desarrollo digital y la inteligencia artificial, de un lado, y el cambio climático y la protección de las generaciones futuras, de otro”[10] sitúan al constitucionalismo ante un reto crucial: “comprender la naturaleza de las nuevas reglas y de los nuevos sujetos de poder, construyendo un conjunto de principios que permitan a la democracia constitucional cambiar de forma sin perderse”[11]. Así, del mismo modo que la doctrina de las fuentes supo, en un determinado momento histórico, desprenderse de su origen privatístico (como Stefano Troiano recuerda en su capítulo) debemos ahora plantearnos qué hacer ante lo que parece una pretensión de vuelta a su seno.

En lo que a las fuentes se refiere (en los derechos está otro de los grandes retos), esas adaptaciones pasan por garantizar el pluralismo democrático y la seguridad jurídica. Tarea hercúlea que exigirá remar con la corriente en contra, pues las dinámicas son otras; la dilución del Derecho Público o, mejor dicho, su transmutación en otro derecho con otras lógicas parece imparable. Como afirma Azpitarte, “la libertad del postmodernismo es la libertad de los consumidores y de los proveedores de consumo. Todo es mercancía, por tanto, todo es derecho privado”[12]. La necesidad de “construir Derecho constitucional allí donde no hay Constitución”[13] se hace ineludible, ya sea en la UE o en esa esfera gobernada por poderes transnacionales. La vía natural sería la de reformar la Constitución y tratar de llevarla a esos espacios que parecen querer eludirla. No se trata ya de cambiar para mejorar, sino para sobrevivir. Como crudamente formula Guillén López, “los 169 artículos de la Constitución son potencia, pero corren un serio riesgo de ser, pronto, vestigio”[14]

En esa tarea, Fuentes del Derecho constituye una buena referencia, pues uno de sus grandes aciertos es que supo insertar el estudio de las fuentes en una teoría general del Estado constitucional democrático. No hay democracia constitucional si las fuentes mediante las que se materializa no responden a esa lógica. En este sentido, la revolución tecnológica y la consolidación de un mundo, el digital, que opera conforme a unas reglas que en muchas ocasiones se crean a espaldas e incluso en contra del sistema constitucional exige, como apunta D’Amico, construir un conjunto de principios democráticos capaces de integrar en el marco constitucional las nuevas reglas y sujetos de poder.

3. CONSTITUCIÓN, LEY Y DEMOCRACIA.

El tránsito de la centralidad de la ley a la centralidad de la Constitución y su correlato, el paso “de la homogeneidad social a la sociedad plural y el consenso”[15], son una de las temáticas más recurrentes en los trabajos compendiados en el libro que aquí se recensiona. Para Schillaci es precisamente el consenso de los diversos sectores sociales el que alimenta la normatividad de la Constitución y la convierte en “parámetro de validez”[16]. Este enfoque, en el que se establece un cordón umbilical entre Constitución y sociedad, no deja de ser un modo de fundamentar la posición jurídica de la Constitución. En este sentido, el trabajo de Schillaci resulta especialmente útil desde un punto de vista pedagógico, pues trae a colación los trabajos de García de Enterría y de Otto, lo que posibilita un contraste de visiones que viene a enriquecer el conjunto y proporciona una visión más completa de la problemática teórica que supone el determinar el origen de la fuerza normativa de la Constitución y los criterios de validez de las normas creadas a su amparo. En este punto es donde resalta la construcción de Balaguer, pues mientras los otros dos autores, a decir de Schillaci, “se mueven segundo una lógica de autonomía severa [estricta] de la dimensión jurídica respecto de la relevancia del contexto histórico-político”[17], Balaguer lo integra al comprender la transcendencia del factor democrático y del pluralismo.

En ese marco, la ley se presenta como “la forma de atender al interés general, de resolver pacíficamente los conflictos, de producir integración”[18]. Con esas características como punto de anclaje, Guillén López realiza un diagnóstico del momento constitucional actual y de la relación Constitución-ley. En el escenario dibujado, “la Norma fundamental o es territorio de disputa -si se la identifica con la norma que la desarrolla- o expresa un consenso inoperante -porque no ha conseguido erigirse en baluarte contra las políticas que se combaten”[19]. Apunta Guillén López que las leyes sobre el matrimonio homosexual, la interrupción voluntaria del embarazo y la eutanasia “han operado modificaciones muy sustanciales que han afectado de lleno al modo de entender el concepto de dignidad humana (nacer, morir, amar), que no es solo la quintaesencia de la Constitución […] sino [… que] representa como ella la necesaria coexistencia entre estabilidad y cambio”[20]. Esas leyes, en conjunción con las respectivas sentencias del Tribunal constitucional vinieron a hacer “de la facultad contenida en la ley (no de su regulación, que sí puede admitir variaciones) parte del derecho fundamental”[21]. De tal manera que, de acuerdo con el autor, ya no serían “plausibles reformas legislativas que solo permitieran el matrimonio a personas de diferente sexo; que condicionaran el aborto a un conjunto de supuestos; o que no permitieran que un enfermo aquejado por una enfermedad grave e incurable decidieran dejar de vivir [… pues] se verían como restricciones de derechos que para no ser consideradas lesiones de los mismos tendrían que acreditar perseguir otros derechos o bienes constitucionales”[22]. Es decir, el legislador y el Tribunal Constitucional habrían reelaborado las categorías de dignidad, libre desarrollo de la personalidad, igualdad y derecho a la vida confiriendo al marco constitucional unos bordes más acotados, aunque sea para poder ofrecer un horizonte más amplio, seguro y digno. Es una interpretación posible, y seguramente sea la que mejor responde al modo en que nuestro sistema aborda y entiende la configuración y garantía de los derechos; sin embargo, no estoy completamente persuadido de que la fortaleza de esas medidas provenga del cambio legislativo/interpretativo.

Cuando la Constitución establece un marco de convivencia lo hace desde la consciencia del cambio y del paso del tiempo, pero estos no son unidireccionales, el principio democrático sirve precisamente a esa función de acomodación y adaptación. La ley cumple un rol extraordinariamente relevante en ese esquema. Desarrolla, interpreta la Constitución, a veces de formas no imaginadas por quienes la aprobaron pues, como apunta Medeiros de Andrade Bicalho, ha adquirido “un nuevo valor fundamental [ser] fuente de garantía del pluralismo social”[23], pero no deberíamos pedirle que fuese más allá, ni el Tribunal Constitucional debería llevarla a ese punto.

La fuerza del elemento democrático, la apertura del texto constitucional serían los que han hecho factible la evolución, y será la propia naturaleza y efectos de lo logrado lo que le permita consolidarse y permanecer, no el acotar las posibilidades que el Texto constitucional ofrece. Si en un hipotético futuro la sociedad cambiase tanto como para que una mayoría continuada aceptase volver a paradigmas anteriores y considerados constitucionales estos debieran considerarse válidos. Aceptar el elemento democrático impone aceptar tal posibilidad. Es cierto que, difícilmente se producirá, pero no por una inconstitucionalidad fundada en una interpretación de una ley previa por el Tribunal Constitucional en un momento dado de la historia, sino por la capacidad performativa de las normas aprobadas. La mejor fórmula de no regresión es aquella que no es necesario activar porque la realidad ya haya cambiado de manera inexorable. Adicionalmente, la resistencia frente al cambio se podría ver reforzada por los compromisos internacionales ratificados por España, pero es solo un plus adicional. En todo caso, es muy debatible.

Estrechamente conectado con la evolución y adaptación está la función que el Tribunal Constitucional debiera cumplir. Marilisa D’Amico hace una crítica/advertencia muy pertinente, al apuntar que una interpretación única y monolítica de la Corte (serviría también para el Tribunal Constitucional español) introduciría una rigidez y podría cerrar en un sentido único la sociedad abierta y abriría el camino a la tiranía de los valores[24]. Es cierto que es una reflexión que, en buena medida, viene condicionada por un modelo de justicia constitucional sin votos particulares, que obliga al consenso; no obstante, la advertencia no deja de resultar pertinente, pues existe una tendencia creciente a considerar que la declaración de constitucionalidad de una determinada norma con rango y fuerza de ley, la convierte en la única interpretación constitucionalmente posible, cuando el legislador democrático futuro podría encontrar otras.

En la proyección de esta imagen el Tribunal Constitucional ha desempeñado un papel no menor, reforzado por “una defectuosa delimitación de los poderes normativos […que ha llevado a] trasladar los problemas estructurales […] por cauces jurisdiccionales”[25] y, seguramente, imbuido por un afán pedagógico y motivador, loable, pero que le ha llevado a, en buena medida, mutar en su cometido. Quiero decir, no es lo mismo que el Tribunal Constitucional tenga como objetivo declarar la inconstitucionalidad de una norma por no ser compatible con la Constitución, que el que centre sus esfuerzos en realizar un esfuerzo extraordinario por justificar por qué lo aprobado por el legislador democrático (o el Gobierno cuando aprueba normas con rango y fuerza de ley) es constitucional. El enfoque y las consecuencias son diferentes, la aproximación y el esfuerzo creativo de argumentar por qué algo no es constitucional difiere sustancialmente del que se realiza al dar las razones por las que sí lo es; especialmente cuando lo primero tiene como consecuencia la nulidad y lo segundo no afecta a la validez de la norma, pero sí va a condicionar su aplicabilidad y posibilidades interpretativas; parafraseando a Caamaño Domínguez, la deferencia al legislador parece olvidada en el ángulo oscuro[26].

Esta crítica no obsta para reconocer que, como apunta Azpitarte, es probable que “la Constitución haya llegado a un punto en el que cumple primordialmente una función simbólica de integración [… funcionando] como un referente polisémico, del que la ciudadanía espera respuestas […] Sin embargo, esta comprensión tiene sentido solo si el poder que organiza la Constitución posee una capacidad real para transformar la realidad”[27]. Sobre la capacidad transformadora, pero también simbólica y de referente cultural de la Constitución, resulta de especial interés, el capítulo de Diego Fernandes Guimarães, en el que, además de analizarse la transición del Estado legal al Estado Constitucional en Brasil, se aborda la excepción (que no deja de ser la mejor forma de comprender la regla) del Derecho indígena, respecto del cuál, el ordenamiento estatal autoriza el ejercicio condicionado de prerrogativas, en un arreglo que significa alejar a las comunidades indígenas del referente cultural que la Constitución representa o, dicho de otro modo, es la manera de permitirles conservar el suyo.

4. LOS ORDENAMIENTOS AUTONÓMICOS.

Apunta Requena López que el pluralismo territorial no es consustancial al constitucionalismo, premisa de la que discrepo y que, en todo caso, solo se sostendría de manera general y abstracta, lo que poco aporta una vez se la somete al contraste con la realidad. Es en la configuración del sistema de fuentes del Estado concreto donde se puede determinar los rasgos del constitucionalismo que en él imperan. Esto, trasladado a la realidad española y al específico modelo territorial que establece la Constitución de 1978 lleva a confirmar, como apunta Galera Victoria, que el tiempo y el espacio importan y que, por más que la Constitución preconfigure “con deliberada ambigüedad [los] ámbitos de ejercicio de los poderes (estatales y autonómicos) […] el pluralismo territorial [termina por hacerse presente… y] se proyecta en la creación y desarrollo de ordenamientos jurídicos autonómicos [pasando a integrar …] el ordenamiento constitucional, único ordenamiento originario que define las condiciones de validez del derecho estatal y de los derechos autonómicos”[28], de ahí que “los conflictos normativos que se puedan producir entre estos últimos puedan resolverse a través de la suprelegalidad de la Constitución”[29].

La relación entre esos ordenamientos encuentra en el ejercicio de las facultades de cooperación uno de los ámbitos donde de manera más evidente se aprecia la relevancia de los títulos competenciales, pues “solo si existe título competencial es posible [su ejercicio por el…] Estado”[30]. Con todo, no debemos considerar que todas las relaciones entre el ordenamiento estatal y los ordenamientos autonómicos se sustanciarán a través del principio de competencia. Como minuciosamente apunta Matia Portilla dependiendo de las características de la controversia concreta puede ser necesario aplicar los principios de jerarquía y prevalencia[31]. También resulta interesante, e introduce una nueva variable a considerar, el capítulo de Stefano Troiano, en el que se analiza la incidencia de la cuestión territorial en el Derecho Privado y cómo éste puede incidir a la hora de definir los márgenes del proceso descentralizador.

Manifiesta Matia Portilla sus dudas (que comparto) (págs. 258 y 259) acerca de la irreversibilidad del modelo autonómico planteada por Balaguer[32], en primer lugar, porque es discutible que la voluntad autonómica pudiera oponerse al poder de reforma (ya no digamos a un poder constituyente) y, en segundo lugar, porque existe un obstáculo procesal evidente, no hay actualmente cauces adecuados para que las Comunidades Autónomas pudieran oponer su voluntad. Es este uno de esos silencios que de manera más atronadora evidencian las particulares circunstancias en que el estado autonómico se forjó, lo mucho que ha cambiado y la incapacidad o, mejor dicho, ausencia de voluntad para reflejarlo en el Texto constitucional.

Si eventualmente se quisiera reformar el marco constitucional y/o reforzar y mejorar el funcionamiento del sistema autonómico introduciendo cambios en las relaciones entre ordenamientos, las tres propuestas que Montilla Martos plantea[33] son un punto de partida interesante, pues incluso aquellas con las que se discrepe requerirían de debate y reflexión. En primer lugar, este autor formula la necesidad de transitar hacia un modelo en el que la relación entre las normas estatales y las autonómicas se base en la complementaridad y no en la subordinación, esta proposición le conduce a repensar la legislación básica, apostando por una participación más activa de los gobiernos autonómicos en su debate y aprobación, lo que requeriría, como puede suponerse, una modificación del Senado, tanto en sus funciones (para otorgarle un papel más relevante) como en su fisonomía, pues habría de ser una Cámara en la que aquellos estuviesen representados. Lo interesante de la propuesta es que se centra en la funcionalidad y en el fin político que el Senado como cámara de representación habría de cumplir. Repensar los órganos constitucionales desde las fuentes, especialmente aquellos con una función normativa tan significativa, permite vislumbrar, de un modo más natural, cuál podría ser la conformación más adecuada y eficiente para alcanzar los objetivos políticos que justifican su existencia.

En segundo lugar, aunque de nuevo con una incidencia en la legislación básica y en la búsqueda de lograr una estructura más federal en la organización del poder, Montilla Martos señala la necesidad de reforzar los instrumentos y técnicas de colaboración, al punto de afirmar que la cooperación y la coordinación podrían llegar a ser una alternativa al modelo bases-desarrollo, pues hay en ellas una lógica de actuación conjunta que permitiría superar la unilateralidad de las bases. Finalmente, la tercera de las propuestas es un cambio destinado a reducir la conflictividad y a reducir la asimetría entre ordenamientos, para lo que plantea prescindir de la suspensión automática de las disposiciones automáticas impugnadas por el Gobierno. Los cambios que Montilla propone requieren, principalmente de voluntad política (incluso solo de ella en el caso de la apuesta por la cooperación y la coordinación), si esta existiese quizá se podría generar la cultura federal que requiere la equiparación de ordenamientos y la reforma del Senado. Ayunos de esa cultura federal, sin una voluntad política que la pueda impulsar (o generar), difícilmente se podrá llegar más lejos del punto alcanzado hasta ahora, pero siempre vale la pena intentarlo.

5. LA INFRALEGALIDAD BUSCA SU ESPACIO.

Las normas infralegales no son, o no deberían ser, las hermanas pobres de la ley. El trabajo de Arzoz resulta especialmente oportuno en este punto, pues pone de manifiesto como el libro de Balaguer, visto desde la perspectiva de un administrativista, ofrece claves específicas para repensar los reglamentos a la luz de las funciones que hoy desempeña en el sistema. No resulta extraño, por tanto, que Arzoz comience por poner de manifiesto la existencia de un ecosistema infralegal mucho más rico y diverso de lo que tradicionalmente se acostumbra a estudiar. La general consideración de reglamento como norma infralegal dictada “por los órganos de gobierno de las entidades políticas superiores”[34] es insuficiente para abarcar los subtipos de normas infralegales existentes; las normas forales, las ordenanzas municipales, los estatutos de universidades y colegios profesiones tienen particularidades de procedimiento, función y relación con el resto del ordenamiento que exigen una mirada propia, distinta de la tradicional relación ley- reglamento. Frente a esta realidad poliédrica, para Arzoz no basta con “constatar el dato empírico de la pluralidad […sino] también […] aceptar las implicaciones que conlleva”[35], lo que le lleva a señalar que estamos ante normas que definen ordenamientos jurídicos con características propias.

Esa premisa tendría como consecuencia más relevante que esos “ordenamientos locales, forales, universitarios, forales y sectoriales confiados a autoridades independientes [habrían de relacionarse con el resto de ordenamientos (europeo, estatal, autonómico) mediante] relaciones regidas esencialmente por el principio de competencia”[36]. El pluralismo ordinamental y la competencia en detrimento de la jerarquía como criterio relacional formulados por Balaguer encuentran, en la propuesta de Arzoz una nueva aplicación. Adicionalmente, Arzoz plantea la necesidad de contar con una teoría de las normas de valor reglamentario que sea acorde a la Constitución, que tenga en cuenta su pluralidad y su evolución, pues “ya no puede afirmarse que los reglamentos gubernativos se aprueban sin una preparación más o menos concienzuda”[37].

No obstante, la fuerza del principio democrático pervive y las constituciones así lo siguen reflejando. Aunque se haya producido una inversión en la división de poderes y el Gobierno sea titular de un poder normativo (legal y reglamentario), “ese valor democrático que expresan las fuentes gubernamentales no hace posible su equiparación con la ley. De ahí que la Constitución establezca límites materiales específicos un control más intenso del Parlamento”[38].

Un supuesto singular es el de los Reales Decretos de declaración del Estado de alarma, estos, de acuerdo con de la Quadra Salcedo Janini, que en esto concuerda con Balaguer, deberían ser calificados como reglamentos de necesidad. No pareció interpretarlo de ese modo el Tribunal Constitucional en la STC 83/2016, de 28 de abril (FJ 10), en la que señala que “la declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese periodo la aplicabilidad de determinadas normas […] Y, en consecuencia, queda revestida de un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas asimilables cuya aplicación puede excepcionar, suspender o modificar”. Esta fundamentación del Alto Tribunal le resulta a de la Quadra poco satisfactoria y le lleva a desarrollar toda una serie de argumentos destinados a clarificar la naturaleza de la declaración del estado de alarma. Al respecto, señala que estamos ante un acto de voluntad del Gobierno perfeccionado sin la concurrencia del Parlamento, lo que permite diferenciarlo de la autorización de la prórroga realizada por el Congreso. Aunque, desde mi punto de vista, el argumento más relevante, que viene a conectar con el papel que ocasionalmente termina adoptando la jurisprudencia, es que, en tanto “la determinación constitucional de los actos gubernamentales que disponen de rango y valor de ley debe considerarse exhaustiva […] no debe ampliarse por vía interpretativa”[39]. Por lo tanto, estaríamos (respecto de la declaración) ante una disposición infralegal a la que la Constitución habilita, temporalmente y bajo ciertas circunstancias constitucional y legalmente establecidas (arts. 9 y 11 LOEAES), para afectar la aplicabilidad general de ciertas normas de rango legal.

De un modo diferente y con un objeto de estudio distinto, aunque ambos reflexionen respecto de normas infralegales, tanto el capítulo de Arzoz como el de la Quadra Salcedo Janini vienen a poner de manifiesto que la naturaleza de las fuentes no debe verse en exclusiva desde una perspectiva jerárquica, sino también en su relación con la Constitución y en la función que cumplen en el sistema democrático. En definitiva, no solo la ley se relaciona con la Constitución, aunque esta sigue ocupando un lugar preferente, precisamente por su rol en la “articulación del pluralismo [… lo que] explica su posición en el ordenamiento, mediante el rango, la fuerza y el monopolio de control del Tribunal Constitucional”[40].

6. UN LIBRO QUE VALE LA PENA LEER.

Con las páginas que preceden se ha buscado suscitar interés en la lectura de la obra recensionada, pues el principal cometido de este trabajo es invitar a la lectura de cada uno de los capítulos y ver desarrollados argumentos e ideas que aquí solo se han apuntado y, en algunos casos, utilizado para desarrollar ciertas reflexiones personales. Más allá del acierto en materializar esta intención, lo cierto es que el lector o lectora que se anime a aproximarse a esta obra encontrará en ella un pluralismo metodológico y temático que la convierten en referencial, especialmente porque, a pesar de ser las fuentes el medio para “ordenar jurídicamente la política”[41], siguen siendo escasos los trabajos que abordan el estudio de las mismas como algo más que “el lugar donde el derecho se hace visible”[42]; en general, sigue preocupando más lo que se hace con las normas y quien las hace que lo que estas son, de ahí que libros como este o las Fuentes del Derecho cobren un valor adicional.

RESUMEN

Esta noticia de libro reseña la obra colectiva Las fuentes del derecho treinta años después. Estudios con motivo de la nueva edición de fuentes del Derecho de Francisco Balaguer Callejón (Fundación Manuel Giménez Abad, 2024), coordinada por Antonio D’Atena, que reúne dieciséis estudios de autoría española, italiana y brasileña en torno a la teoría de las fuentes del derecho en el Estado constitucional democrático, abordando cuestiones como el pluralismo ordinamental, la relación Constitución-ley, los ordenamientos autonómicos y los retos planteados por la integración europea y la transformación digital.

PALABRAS CLAVE

Fuentes del derecho, pluralismo constitucional, Estado autonómico

ABSTRACT

This book review presents the collective work Las fuentes del derecho treinta años después. Estudios con motivo de la nueva edición de fuentes del Derecho de Francisco Balaguer Callejón (Fundación Manuel Giménez Abad, 2024), coordinated by Antonio D’Atena, which brings together sixteen studies by Spanish, Italian, and Brazilian scholars on the theory of sources of law in the democratic constitutional state, addressing issues such as legal pluralism, the Constitution-statute relationship, regional legal orders, and the challenges posed by European integration and digital transformation.

KEYWORDS

Sources of law; Constitutional pluralism; Regional state

Recibido: 22 de junio de 2026

Aceptado: 26 de junio de 2026

Notas

1. “El género de la recensión debe servir para justificar la lectura de un libro. En aras de cumplir con esa tarea se han de exponer sus argumentos principales, qué novedades ofrece en relación con la bibliografía previa y marcar aquellos puntos que avivan el debate”. En M. AZPITARTE SÁNCHEZ, “El sistema de fuentes y su fundamento democrático”, en A. D’ATENA (coordinador), Las fuentes del derecho treinta años después. Estudios con motivo de la nueva edición de fuentes del Derecho de Francisco Balaguer Callejón (CEPC, 2022), Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, 2024, p. 94. ↩︎

2. Debe advertirse también que todas las citas de autores extranjeros son traducciones propias de los textos originales en portugués o italiano. ↩︎

3. L. MEDEIROS DE ANDRADE BICALHO, “O papel das leis no sistema de fontes do Estado constitucional de Direito”, en A. D’ATENA (coordinador), Las fuentes del derecho treinta años después. Estudios con motivo de la nueva edición de fuentes del Derecho de Francisco Balaguer Callejón (CEPC, 2022), Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, 2024, p. 121. ↩︎

4. J. F. SÁNCHEZ BARRILAO, “Las fuentes del Derecho en el siglo XXI”, en A. D’ATENA (coordinador), Las fuentes del derecho treinta años después. Estudios con motivo de la nueva edición de fuentes del Derecho de Francisco Balaguer Callejón (CEPC, 2022), Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, 2024, p. 345. ↩︎

5. M. AZPITARTE SÁNCHEZ, “El sistema de fuentes y…”, cit., pp. 109 a 111. ↩︎

6. A. AGUILAR CALAHORRO, “La primacía y la prevalencia en el sistema constitucional de fuentes del Derecho Español”, en A. D’ATENA (coordinador), Las fuentes del derecho treinta años después. Estudios con motivo de la nueva edición de fuentes del Derecho de Francisco Balaguer Callejón (CEPC, 2022), Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, 2024, p. 33. ↩︎

7. Ibidem, p. 54. ↩︎

8. T. REQUENA LÓPEZ, “Marginalia sobre las fuentes del Derecho y digresiones varias”, en A. D’ATENA (coordinador), Las fuentes del derecho treinta años después. Estudios con motivo de la nueva edición de fuentes del Derecho de Francisco Balaguer Callejón (CEPC, 2022), Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, 2024, p. 314 Y 316. ↩︎

9. J. F. SÁNCHEZ BARRILAO, “Las fuentes del Derecho en…”, cit., p. 354. ↩︎

10. Ibidem, p. 348. ↩︎

11. M. D’AMICO, “Le fonti del Diritto e il ruolo della dottrina, fra ieri e oggi”, en A. D’ATENA (coordinador), Las fuentes del derecho treinta años después. Estudios con motivo de la nueva edición de fuentes del Derecho de Francisco Balaguer Callejón (CEPC, 2022), Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, 2024, p. 160. ↩︎

12. M. AZPITARTE SÁNCHEZ, “El sistema de fuentes y…”, cit., p. 113. ↩︎

13. Ibdem, p. 116. ↩︎

14. E. GUILLÉN LÓPEZ, “Constitución y Ley. De la Constitución como marco de la ley a la ley como definitoria de la constitucionalidad”, en A. D’ATENA (coordinador), Las fuentes del derecho treinta años después. Estudios con motivo de la nueva edición de fuentes del Derecho de Francisco Balaguer Callejón (CEPC, 2022), Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, 2024, p. 219. ↩︎

15. F. BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho, Centros de Estudios Políticos y Constitucionales, 2022, p. 43. ↩︎

16. A. SCHILLACI, “Forza normativa della Costituzione, consenso e democracia nella riflessione di Franciso Balaguer Callejón sulle Fonte del Diritto”, en A. D’ATENA (coordinador), Las fuentes del derecho treinta años después. Estudios con motivo de la nueva edición de fuentes del Derecho de Francisco Balaguer Callejón (CEPC, 2022), Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, 2024, p . 362. ↩︎

17. A. SCHILLACI, “Forza normativa della Costituzione…”, cit., p. 373. ↩︎

18. E. GUILLÉN LÓPEZ, “Constitución y Ley…”, cit., p. 214. ↩︎

19. Ibidem, p. 234. ↩︎

20. Ibidem, p. 223. ↩︎

21. Ibidem, p. 224. ↩︎

22. Ibidem, p. 224. ↩︎

23. L. MEDEIROS DE ANDRADE BICALHO, “O papel das leis no sistema de fontes do Estado Constitucional de Direito”, en A. D’ATENA (coordinador), Las fuentes del derecho treinta años después. Estudios con motivo de la nueva edición de fuentes del Derecho de Francisco Balaguer Callejón (CEPC, 2022), Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, 2024, p. 130. ↩︎

24. M. D’AMICO, “Le fonti del Diritto e il ruolo…”, cit., p. 159. ↩︎

25. A. GALERA VICTORIA, “Fuentes del Derecho, ordenación del poder y pluralismo territorial”, en A. D’ATENA (coordinador), Las fuentes del derecho treinta años después. Estudios con motivo de la nueva edición de fuentes del Derecho de Francisco Balaguer Callejón (CEPC, 2022), Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, 2024, p. 206. ↩︎

26. El trabajo del profesor Caamaño realiza un análisis especialmente crítico de la función del juez de la ley. En F. CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, “Olvidada en el ángulo oscuro…¿qué fue de la deferencia al legislador?”, en M. ARAGÓN REYES, J. J. SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA y J. L. REQUEJO PAGÉS, (dirs.), El Estado constitucional democrático: Libro en homenaje a Javier Jiménez Campo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pp. 193 a 209. ↩︎

27. M. AZPITARTE SÁNCHEZ, “El sistema de fuentes y…”, cit., p. 111. ↩︎

28. A. GALERA VICTORIA, “Fuentes del Derecho, ordenación del poder…”, cit., p. 198. ↩︎

29. F. J. MATIA PORTILLA, “Las reglas del juego”, en A. D’ATENA (coordinador), Las fuentes del derecho treinta años después. Estudios con motivo de la nueva edición de fuentes del Derecho de Francisco Balaguer Callejón (CEPC, 2022), Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, 2024, p. 257. ↩︎

30. A. GALERA VICTORIA, “Fuentes del Derecho, ordenación del poder…”, cit., p. 205. ↩︎

31. Para la clarificación de las circunstancias que llevarían a la aplicación de uno u otro, me remito a lo señalado por MATIA PORTILLA en las páginas 268 y 269 de la obra recensionada. ↩︎

32. F. BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho, cit., p. 459. ↩︎

33. J. A. MONTILLA MARTOS, “La relación entre el ordenamiento general del Estado y los ordenamientos autonómicos”, en A. D’ATENA (coordinador), Las fuentes del derecho treinta años después. Estudios con motivo de la nueva edición de fuentes del Derecho de Francisco Balaguer Callejón (CEPC, 2022), Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, 2024, pp. 294 a 297. ↩︎

34. X. ARZOZ SANTISTEBAN, “La norma con valor reglamentario en su hora”, en A. D’ATENA (coordinador), Las fuentes del derecho treinta años después. Estudios con motivo de la nueva edición de fuentes del Derecho de Francisco Balaguer Callejón (CEPC, 2022), Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, 2024, p. 90. ↩︎

35. Ibidem, p. 70. ↩︎

36. Ibidem, p. 91. ↩︎

37. Ibidem, P. 91. ↩︎

38. M. AZPITARTE SÁNCHEZ, “El sistema de fuentes y…”, cit., p. 104. ↩︎

39. T. DE LA QUADRA SALCEDO JANINI, “Sobre el rango de los Reales Decretos de declaración y prórroga del Estado de alarma”, en A. D’ATENA (coordinador), Las fuentes del derecho treinta años después. Estudios con motivo de la nueva edición de fuentes del Derecho de Francisco Balaguer Callejón (CEPC, 2022), Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, 2024, p. 169. ↩︎

40. M. AZPITARTE SÁNCHEZ, “El sistema de fuentes y…”, cit., p. 104. ↩︎

41. Ibidem, p. 97. ↩︎

42. F. BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho, cit., p. 82. ↩︎