La inescrutabilidad de los caminos del señor
Comentario de la Sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos “Leyla Sahin c. Turquía” (nº 44774/98) de
29/06/2004
Profesor Titular de Derecho
Constitucional de la Universidad de Granada
1. Planteamiento
general. El esencialismo en los entendimientos de la libertad religiosa.
2. Análisis de la
sentencia del TEDH “Leyla Sahin c. Turquía”.
1. Planteamiento general. El esencialismo en
los entendimientos de la libertad religiosa. 
La
primera de las libertades sigue dando que hablar en el panorama constitucional
actual. La religión (la forma en que se siente y se practica), el agnosticismo
y el ateismo (y sus manifestaciones) continúan teniendo un papel definitorio en
la conformación de nuestras sociedades. Tal presencia sería más que llamativa
si no se considerara un aspecto de la mayor importancia: a la caída del muro y
el desmoronamiento de la utopía marxista le ha sucedido una reordenación
identitaria de las sociedades conforme a los esquemas más tradicionales: Etnia,
Patria y Dios. El problema religioso, orillado durante un largo período por el
poder omnívoro de dicotomías como “Capitalismo vs. Comunismo”, ha reaparecido con toda su fuerza
esencialista. Con ello quiero decir que el debate jurídico-político acerca de
la religión no sólo produce multitud de conflictos (lo que estaría dentro de la
lógica de desenvolvimiento de las libertades en un mundo plural) sino que, y
como se podrá ver en la sentencia que comentamos, se concibe como pieza clave
en el entendimiento de un sistema constitucional. Así, cuando los Tribunales
constitucionales o europeos enjuician la conformidad de la actuación de los
poderes públicos en el ámbito del derecho a la intimidad no aprecian conexión
entre la eventual conducta lesiva y los fundamentos del modelo constitucional.
En cambio, no es inhabitual que los argumentos que los Tribunales manejan en
los casos en los que se alega la libertad religiosa lleguen a versar sobre la
misma defensa de la Constitución. Son conflictos, cada vez más, de
carácter esencialista, sustancialista, conflictos en los que se les solicita a
los Tribunales que definan el modelo conforme a las pretensiones opuestas de
los requirentes. La libertad religiosa sigue sin ser la libertad ideológica;
sigue moviéndose en el ámbito de lo sagrado y en éste hay pocas querellas que
puedan salvar Tribunales que razonen
sobre textos de carácter laico.
Contrariamente
a lo que podríamos pensar hace unos años, este panorama en el que la religión
forma parte de un eje de vanguardia en la definición política no es privativo
de ciertas sociedades no occidentales. Hoy, al contrario, es una evidencia
clara el papel fundante de la religión en la política interior y exterior norteamericana y en sus muñidores
intelectuales. El choque de civilizaciones de Huntington (o su reciente
exposición de los problemas de los EEUU para asimilar la población hispana) es,
en buena medida, el trasunto de un choque religioso (que también está detrás de
ciertas polémicas sobre el multiculturalismo) Por otra parte, hay total acuerdo
en atribuir parte de la reciente victoria de
Bush a la movilización de un discurso religioso. También es indiscutible
el modo en que lastra el conflicto israelo-palestino trabando así cualquier
solución pacífica en el entorno. Y en Europa, pretendidamente más ajena a la
cuestión religiosa, ocasiona un debate intenso sobre la definición de la Unión
en el Preámbulo del Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa; es uno de los ejes sobre los que
bascula la discusión en el Parlamento Europeo acerca de la idoneidad del
candidato a comisario Buttiglione y está tras la crucial cuestión de la
ampliación hacia Turquía. En los países de nuestro entorno vienen produciéndose
una serie de pronunciamientos normativos y jurisprudenciales
extraordinariamente relevantes en relación, sobre todo, con la admisibilidad de
signos religiosos como el crucifijo o el
velo en determinados contextos.
2. Análisis de la sentencia del TEDH “Leyla
Sahin c. Turquía”. 
Estos
son los mimbres de los que hay que partir para
analizar la sentencia del TEDH Leyla Sahin c. Turquía (nº 44774/98).
Resumidamente, los hechos que dan lugar a la sentencia son los siguientes. La
Sra. Sahin es una estudiante turca matriculada en la Facultad de Medicina de la
Universidad de Estambul. En febrero de 1998 el Rectorado de esta Universidad
dicta una circular en la que establece que los estudiantes barbudos y las
estudiantes que lleven velo no pueden ser admitidos ni en los cursos ordinarios
ni en las prácticas. En marzo de 1998, la recurrente, procedente de una familia
tradicional que practica la religión musulmana, no pudo realizar un examen en
uno de los cursos por ir ataviada con el velo. Por la misma razón tampoco pudo
inscribirse en otros cursos ni realizar los exámenes de los que ya estaba
matriculada. Por otra parte, la Facultad le sancionó por no respetar las normas
de “vestimenta” y la excluyó durante un semestre por haber participado en una
concentración no autorizada para protestar contra las citadas reglas. A juicio
de la requirente, estas actuaciones han supuesto una violación de los derechos
a la libertad de pensamiento, conciencia y religión (art. 9 de la CEDH), del
derecho al respeto de la vida privada y familiar (art. 8 CEDH), de la libertad
de expresión (art. 10 CEDH), y del derecho a la interdicción de la
discriminación en relación con el derecho a la educación (artículo 14 combinado
con el artículo 9 CEDH y el artículo 2 del Protocolo nº1). Señalemos, por
último, que la entrada en vigor de una ley de amnistía anuló las sanciones
disciplinarias y que la requirente continuó sus estudios de medicina (es de
entender que con el velo) en la Facultad de Viena (Austria).
Antes
de que el TEDH se centre en la violación del artículo 9 del Convenio, relativo
a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, único al que va a conceder
crédito, realiza un tratamiento bastante completo de los hechos que han dado
lugar al recurso y del derecho y de la práctica interna pertinentes. En este
último apartado se destaca con toda su importancia como la República de Turquía
es definida por el artículo 2 de la Constitución como un Estado de Derecho,
democrático, laico y social. También se resalta que, a tenor del artículo 14.1
de la Constitución, “Los derechos y libertades mencionados en la Constitución
no pueden ser ejercidos con el objetivo de atentar contra la integridad
territorial del Estado y la unidad de la Nación; poner el peligro la existencia
del Estado turco y de la República;
suprimir los derechos y libertades fundamentales; confiar la dirección
del Estado a un individuo o grupo o permitir la hegemonía de una clase social
sobre otras; establecer una discriminación fundada en la lengua, la raza, la
religión o la pertenencia a una organización religiosa o instituir por
cualquier medio un orden estatal fundado en
tales concepciones y opiniones”.
El Tribunal pasa a continuación a hacer un extenso resumen del contexto general
en el que se ha desarrollado el conflicto. Los datos que de aquí se van a
extraer van a ser las auténticas coordenadas para la decisión final adoptada en
la sentencia, que es, en este sentido, y como volveremos a señalar en su
momento, una sentencia contextualizada, es decir, conocedora no ya del
contenido de los preceptos jurídicos internos aplicables, sino del auténtico telos
constitucional en el que estos se mueven. Si esta actuación es siempre loable,
se convierte en un imperativo categórico para juzgar hechos acaecidos en
Estados como Turquía en los que la llamada “constitución material” (desde
Mortati) puede diferir de la “constitución formal”. Así pues, de esta
descripción del contexto operativo se extrae que la República turca se
construye a partir de la laicidad (desde el mismo año de su fundación, 1923),
que la igualdad de sexos se reconoce desde 1926 y que sólo a partir de los años
80 comienzan a plantearse problemas como el del velo. En la discusión sobre la
admisibilidad de ciertas vestimentas en el ámbito público emergen visiones
político-religiosas antagónicas que alcanzan un punto álgido cuando en 1996
accede al poder el Partido de la Prosperidad
(Refah Partisi), de tendencia islamista. El TEDH nos recuerda aquí, como
lo hizo en las sentencias en las que consideró la disolución del Partido de la
Prosperidad, que “la ambigüedad en la vinculación a los valores democráticos
que resulta de las posiciones de los dirigentes del Refah Partisi, incluidas
las del Primer Ministro de la época (perteneciente a ese partido), y de los
discursos de sus dirigentes postulando un sistema multijurídico que funcione
según reglas diferentes para cada comunidad religiosa, fue percibida en la
sociedad como una amenaza real contra los valores republicanos y la paz civil”
(p. 7). El velo, es, pues, más que una expresión de una creencia religiosa en
Turquía; no parece el simple seguimiento de una doctrina religiosa a la que se
pliega una mujer en uso de su capacidad de autodeterminación. Es también, se
quiera o no, el alineamiento con una corriente de pensamiento que es percibida
como amenazadora para el sistema constitucional por una parte de la población.
Entrando
ya en el análisis de la violación alegada del artículo 9 del Convenio, el
Tribunal se presta a considerar la posición de la libertad religiosa en el seno
de un sistema democrático. Después considerará si ha habido o no violación de la
misma a partir de la metodología a la que obliga el artículo 9. A saber: 1) si
se ha producido una injerencia en el derecho; 2) en caso afirmativo, si la
injerencia está prevista por la ley; 3) si persigue un interés legítimo y, 4)
si es necesaria en una sociedad democrática. El planteamiento de partida es, a
mi juicio, extraordinariamente estimulante ya que, después de ponderar la
importancia de la libertad religiosa en el seno de una sociedad democrática la
emplaza “entre los elementos más esenciales de la identidad de los creyentes y
de su concepción de la vida siendo también un bien precioso para los ateos, los
agnósticos, los escépticos o los indiferentes” (p. 66). Esta inclusión en el
seno de la libertad religiosa de las opciones no fideistas, introduce un elemento de control en las
manifestaciones externas de la libertad religiosa con lo que no se puede
entender protegido “cualquier acto motivado o inspirado por una convicción
religiosa”, ni “amparado siempre el derecho al comportarse en el espacio
público conforme a una fé” (p. 66).
A
la pregunta de si existe una injerencia en el ámbito de la libertad religiosa
de la requirente, el Tribunal contesta sin ambages que sí. La Corte asume que
llevar un velo constituye una conducta motivada o inspirada por una religión
sin cuestionarse si este acto, en todos los casos, constituye el cumplimiento
de un deber religioso. Con ello admite centrarse exclusivamente en el ámbito de
la libertad religiosa orillando el debate bien diferente que podría haberse abierto
si se considerara el velo, además, como la expresión de una determinada
identidad cultural (p. 71).
En
la búsqueda de base legal para la injerencia, el Tribunal recuerda su doctrina
en la que a la expresión ley se le da un contenido material y no formal, de
modo que se concibe como “texto normativo vigente tal y como las jurisdicciones
competentes lo han interpretado” (p. 77). Desde este punto de vista concluye
que la Circular del Rector de la Universidad de Estambul que prohíbe ciertos
atuendos es un texto de carácter reglamentario, plenamente coherente tanto con
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional turco como con la de su Consejo
de Estado. Un argumento de peso que maneja también el TEDH es que la requirente podía prever, desde su
ingreso en la Universidad de Estambul, que llevar el velo comportaba unas
consecuencias jurídicas y que desde el 23 de febrero de 1998 se arriesgaba a
ver negado su acceso a las clases si persistía en su actitud (p. 79 y 81). En
el razonamiento del Tribunal cobran gran importancia argumentos de este tenor
con el objeto de medir, realmente, la voluntad lesiva del Estado. La libertad y
el antiformalismo de la que suele hacer gala el TEDH han vuelto a dar buenos
resultados.
Despejadas
las dudas anteriores el problema a resolver ahora es si la injerencia en
cuestión responde o no a objetivos legítimos. Ninguna duda se presenta a este
respecto. Incluso la requirente coincide con el Gobierno turco en que las
medidas enjuiciadas responden formalmente a la salvaguarda del principio de
laicidad y a la protección de los derechos y libertades del resto (p. 82-84).
Ahora
bien, esta injerencia en la libertad religiosa, que cuenta con base legal y que
se apresta al cumplimiento de objetivos legítimos, ¿es necesaria en una sociedad
democrática? Aquí encontramos el grueso de la argumentación del TEDH. Resulta
interesante volver a las tesis de la requirente quien articula a mi juicio de
manera muy convincente su demanda. La señora Sahin trata de desvincular su conducta de cualquier
actividad grupal; trata, en definitiva, de convertirlo en un “callado” (en
expresión que me atribuyo) acto de coherencia con su religión que no pone en
cuestión ninguno de los postulados jurídico-políticos de su Estado. Llevar
velo, para ella, “no tiene carácter ostentatorio o reivindicativo y no
constituye un acto de presión, de provocación o de proselitismo” (p. 85). A
partir de aquí se desarrolla un planteamiento que deriva a la necesaria
capacidad de una sociedad democrática para gestionar el pluralismo (sin llegar
a alegarse el disenso en coherencia con el carácter no “político” de su actitud
del que había partido) (p. 88). Además sostiene en su alegato que la
restricción sobre los símbolos religiosos no se aplica de modo uniforme ya que
la kippa de los estudiantes judíos o el crucifijo de los cristianos no se
prohíben (p. 88). La conclusión de la requirente es, pues, que la medida no
respondía a una necesidad social imperiosa y que no es necesaria en una sociedad democrática. Algunos de los
argumentos que opone el Gobierno turco deben también ser resaltados. En
especial cuando señala que “ el hecho de que Turquía sea el único país musulmán
que cuente con una democracia liberal en el sentido de los países occidentales
se explica por la aplicación estricta del principio de laicidad. Se añade,
además, que la protección del Estado laico es una condición sine qua non
de la aplicación del Convenio en Turquía” (p. 91). El Gobierno turco pretende
comunicar las dificultades de una democracia cuando el poder efectivo de una
confesión es tan notable como el Islam en Turquía. De ahí observaciones como
“el deber religioso y la libertad son dos conceptos diferentes y difícilmente
conciliables” (p. 92) y emplaza como justificación “las presiones ejercidas por los estudiantes
miembros de movimientos fundamentalistas religiosos” (p. 96) en el seno de las
Universidades. En cualquier caso, mantiene el Gobierno turco, el principio de
laicidad se aplica sólo en el seno de los servicios públicos por lo que puede
llevarse velo tanto en los espacios privados como en los comunes. La posición
de la República turca muestra, pues, una situación en la que el principio de
laicidad no es tanto una conquista sino un baluarte permanentemente alerta
frente a quienes no distinguen entre Sociedad civil y Estado. Los términos
enfrentados no son los propios de la discrepancia en la delimitación de los
derechos en un Estado del que se comparten sus valores fundamentales expresados
en la Constitución. Antes al contrario, el problema parece ser la defensa de la
Constitución; la separación entre los privado y lo público; la misma democracia
en cuanto proyecto de emancipación de seres humanos plenamente capaces de
formar autónomamente su opinión y de comportarse con arreglo a la misma en el
respeto de los derechos ajenos.
El TEDH comparte en lo sustancial estos
argumentos. Se remite a sentencias anteriores en las que ha manifestado
(Karaduman c. Turquía) que “en una sociedad democrática, el Estado puede
limitar el uso del foulard islámico si éste perjudica el objetivo de protección
de los derechos y libertades y del orden y de la seguridad pública” (p.98). De
nuevo podemos comprobar la alianza entre las injerencias en este campo y la
democracia (de lo que deberíamos cabalmente suponer que la solución sería
diferente para el caso de que la democracia no estuviera en modo alguno
comprometida). A continuación esgrime con gran corrección la misma idea de
derecho como protección de las minorías. Se afirma que en una sociedad en la
que la gran mayoría de la población practica una religión el Estado democrático
tiene una función de protección de los no practicantes o practicantes de otras
confesiones (p. 99). A mi juicio, la cuestión puede plantearse en los
siguientes términos: ¿qué es más lesivo para la libertad religiosa (y para la
libertad en general): que alguien que quiera llevar el velo en un
establecimiento público no lo lleve o que alguien que no quiera llevarlo se vea
obligado a hacerlo? ¿Qué es más soportable desde en punto de vista democrático:
la presión social o la estatal? El veredicto es claro, en mi opinión: la
democracia no puede admitir la presión social insoportable y ha de combatirla
dictando normas (que suponen injerencias, qué duda cabe) elaboradas según
procedimientos democráticos y por los órganos previstos al efecto. En el
parágrafo 100 el TEDH apela a su principio de subsidiariedad, recordando que
son las autoridades nacionales las mejor situadas para apreciar los contextos
locales, dando carta de naturaleza a la posición del Gobierno turco de
encontrarse ante un “momento constitucional” (por utilizar la terminología de
B. en El diálogo de la política constitucional, Gedisa, Barcelona, 1999, passim). Concretamente señala
“cuando cuestiones como las relaciones entre el Estado y las religiones están
en liza, cuestiones que razonablemente pueden concitar profundos desacuerdos en
un Estado democrático, hay que conceder una importancia particular al papel de
los órganos decisores nacionales” (p. 101). El TEDH admite, por tanto, un
margen de apreciación en su favor, habida cuenta, además, de lo variado de las
soluciones jurídicas que los diferentes sistemas nacionales aportan. De acuerdo
con estos principios, la Corte entra en la recta final de su argumentación
señalando que la necesidad de la injerencia se funda en dos principios que se
refuerzan y se complementan mutuamente: la laicidad y la igualdad (p.104). La
laicidad como seña de identidad de la democracia turca ha sido entendida por
los jueces constitucionales turcos como protectora de los individuos frente a
las presiones exteriores, de modo que puede ser también habilitante para
restringir la libertad de manifestar la religión en determinados contextos.
Esta concepción de la laicidad, señala el TEDH, es respetuosa con los valores
de la CEDH, constatando, además, que la salvaguarda de este principio puede
considerarse necesaria para la protección del sistema democrático en Turquía
(p. 106). La Corte recuerda como el sistema constitucional turco está
formalmente comprometido con la protección de los derechos de las mujeres y como en el contexto turco el velo aparece
como una obligación religiosa que ejerce presión sobre quienes no lo llevan
(p.108). La Circular enjuiciada se debe entender en este contexto y constituye
una medida destinada a perseguir los objetivos legítimos enunciados y a
proteger el pluralismo en un centro universitario (p. 109). Antes de emitir su
veredicto, el TEDH no deja de advertir que “las autoridades universitarias han
pretendido adaptar su actitud a la evolución del contexto para no cerrar las
puertas de la universidad a las estudiantes que lleven velo, manteniendo un
diálogo con ellas y velando por le mantenimiento del orden público en sus centros”
(p.113). De todo lo que precede, se deriva que para la Corte no haya habido una
violación del artículo 9 de la CEDH provocada por las normas de la Universidad
de Estambul que restringían el uso del velo islámico por ser medidas
justificadas y proporcionadas en función de los objetivos perseguidos, pudiendo
considerarse a la vista del contexto como necesarias en una sociedad
democrática (p. 114 y 115).
La sentencia comentada resuelve
correctamente el problema que se plantea y aborda con tino sus coordenadas. Nos
recuerda algunas de las disfunciones que siguen presentándose en los sistemas
constitucionales a consecuencia de ciertos entendimientos de la libertad
religiosa. Sustancialmente la solución consiste en inhibirse una vez que la
zanja Estado-Religión se reabre pero, en su inhibición, están también los
fundamentos del constitucionalismo como democracia, pluralismo y protección de
los derechos de las minorías. La decisión está muy fuertemente contextualizada,
muy vinculada a la realidad turca y a las dificultades para que arribe a una
auténtica democracia. Su respuesta es al problema concreto que surge en Turquía
en torno a la compatibilidad de una cierta comprensión del Islam y la democracia
(algo sobre lo que se han vertido ríos de tinta); responde a la compatibilidad
entre el discurso político y el religioso. Turquía es uno de esos puntos
álgidos para centrar la discusión y es decisivo ver el curso que toman los
acontecimientos de cara a su eventual adhesión (a mi juicio sumamente deseable)
a la UE. Aquí la discusión sobre la libertad religiosa es, como hemos visto,
esencialista, pero ¿no comienza a serlo en nuestras sociedades? ¿No empezamos a
tener problemas en situar el discurso religioso en el ámbito de lo privado
frente al discurso político como reino de lo público?