Niveles y técnicas internacionales e internas de realización de los derechos en Europa. Una perspectiva constitucional
4.-Los
Derechos Fundamentales en la Unión Europea.
6.-Las
garantías de los derechos en la Convención Europea de Derechos Humanos.
La protección internacional de
los derechos ha alcanzado un alto prestigio en el marco regional europeo, en
virtud del desarrollo experimentado por la Convención Europea
de Derechos Humanos (en adelante CEDH) de 1950. La previsión de mecanismos
específicos de garantía ha contribuido a que ese sistema haya servido de modelo
a otros instrumentos regionales. Mientras la realización de los derechos
fundamentales pugna inútilmente por imponerse en un gran número de países, en
el ámbito europeo tenemos una superposición de elementos de garantía que se
añade a los de carácter universal. Junto al reconocimiento constitucional, nos
encontramos con el nivel del CEDH, cuyos mecanismos se perfeccionaron con el
Protocolo 11, haciendo posible la configuración de una estructural judicial
permanente y el acceso directo de los ciudadanos al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH). Al mismo tiempo, la
progresiva tensión sobre el status de los derechos fundamentales en la
Unión Europea, nos acerca cada vez más a una tríada de niveles y técnicas de
garantía de los derechos generadora de un diálogo entre tribunales que se puede
caracterizar, en principio, como un fenómeno positivo para el desarrollo de los
derechos fundamentales. Se ha dicho, con razón que los derechos fundamentales
no son ya en Europa un asunto estrictamente interno de los Estados y muy
probablemente nunca más volverán a serlo (A. Rodríguez).
Frente a
tan abrumadora proliferación de instancias protectoras, cabría preguntarse por qué
es necesaria esta superposición de niveles. Realmente resulta curioso que sean
los países con un sistema constitucional más perfeccionado y protector de los
derechos los que se sometan a estas instancias supranacionales con capacidad
para supervisar la actuación de los órganos nacionales. Parece claro que esa
situación no responde a una necesidad de disponer de varias instancias de
control externo que sea consustancial a los sistemas constitucionales modernos.
Antes bien, la existencia de una diversidad de niveles sólo parece justificable
en cuanto que cada uno de ellos tenga su propia razón de ser.
No faltan,
desde luego, estas razones en el nivel supranacional, por cuanto que la
garantía internacional de los derechos encuentra al menos una doble
justificación: por un lado, podríamos decir que el proceso de
internacionalización y globalización no puede dejar de manifestarse también en
el ámbito jurídico. Desde esa perspectiva, la protección de los derechos se ve
afectada también por el proceso de producción y recepción que a nivel mundial
se produce en el ámbito del derecho constitucional (P. Häberle). Por otro lado,
ese proceso de globalización obliga necesariamente a extender los espacios
jurídicos y de protección de los derechos, conformando a los derechos como una
especie de <<moneda ideal>> única, con valor legal en gran parte de
los ordenamientos (G. Rolla). Si los conflictos jurídicos no son únicamente nacionales,
las respuestas tampoco pueden ser sólo nacionales. Como se puede ver, ambos
aspectos no son más que dos vertientes de una misma realidad. Pero de ellos se
deriva una, por así decirlo, necesidad <<estructural>> de
protección supranacional que, sin embargo, debería ir más allá del ámbito
europeo para ser plenamente congruente con los procesos antes enunciados.
Son
múltiples las perspectivas desde las que esta diversidad de niveles de
realización de los derechos puede ser analizada. La que aquí vamos a intentar
es una perspectiva constitucional que quiere poner el acento en las
interrogantes que plantea el entero sistema de protección europeo de los
derechos en relación con las técnicas constitucionales de garantía que se han
fraguado históricamente. Las cuestiones que se van a plantear traen causa de la
especial formulación que la garantía de los derechos adquiere en el ámbito
supranacional, al descansar de manera básica o exclusiva sobre el esfuerzo
desarrollado por los tribunales. Naturalmente que el desarrollo pretoriano de
los derechos es necesario. No obstante, el equilibrio constitucional entre
instancias que ha contribuido históricamente a la realización de los derechos
fundamentales se rompe, en mayor o menor medida, si en lugar de
<<realización>> de los derechos reducimos el debate a su
<<garantía>> jurisdiccional. Esa garantía jurisdiccional deja de
ser una instancia interactiva con los otros agentes de realización de los
derechos, para convertirse en una institución desligada de las condiciones prácticas
y jurídicas que se dan en cada ordenamiento concreto. Mientras los tribunales
constitucionales internos controlan a los otros agentes actuando sobre un marco
de competencias definidas y de responsabilidad política y jurídica, los
tribunales supranacionales tienen un margen de maniobra más amplio al
desvincularse de ese marco. Esta desvinculación puede operar como una gran
ventaja al sustraerse a las presiones de los otros agentes. Pero, al mismo
tiempo, puede presentar algunos inconvenientes.
Una vez que
establezcamos los términos generales del problema, analizaremos las cuestiones
que se plantean en relación con la Unión Europea, en la que el nivel de
constitucionalización es superior, pasando después a las relativas a la CEDH.
2.-Constitución, juez y
legislador en la prefiguración y configuración de los derechos fundamentales 
En el Estado
constitucional de Derecho, los derechos fundamentales son una pieza esencial
del orden constitucional. Su reconocimiento constitucional no tiene sólo una
función declarativa y garantizadora respecto de los derechos mismos sino que,
en un segundo plano, sirve también de instrumento básico potenciador del
equilibrio de poderes. Esto significa que la proclamación constitucional de los
derechos fundamentales desarrolla una función de retroalimentación del sistema
democrático que, en última instancia, favorece también la realización de los
derechos proclamados.
La
constitucionalización de los derechos sirve, ante todo, para establecer dos
niveles diferenciados en su realización: el nivel constitucional y el nivel
legislativo. El constituyente prefigura y el legislador configura los derechos
(P. Cruz Villalón). El constituyente, al prefigurar los derechos establece ya
límites al legislador. Límites que actúan directamente en relación con el
contenido esencial del derecho garantizado en constituciones como la alemana o
la española. De tal manera que la ausencia de desarrollo legislativo no impide
la realización esencial del derecho.
Por su
parte, el legislador puede configurar los derechos a partir de los preceptos
constitucionales en un desarrollo que resulta necesario para la plena
efectividad de muchos de ellos. La función legislativa permite expresar los
objetivos que, dentro del marco constitucional, se marca la comunidad en
relación con los derechos constitucionales. Esos objetivos no son una mera
expresión de la voluntad mayoritaria porque tienden a expresar un consenso
básico, no necesariamente tan amplio como el pacto constituyente, pero
respetuoso con las minorías. Los límites materiales y, a veces, procedimentales
(la ley orgánica en el caso de nuestro ordenamiento) establecidos en la
Constitución, enmarcan esa capacidad de configuración del legislador. A través
de la función legislativa, articuladora del pluralismo dentro del marco
constitucional, se hace posible el desarrollo democrático de los derechos
constitucionales.
Además de
la Constitución y el legislador, la jurisdicción constitucional desarrolla una
importante función en relación con los derechos fundamentales en el Estado
constitucional de derecho. Se trata de una función interactiva con la del
legislador que conecta el nivel constituyente con el legislativo. La
jurisdicción constitucional produce derecho en ambos niveles. Pero la
jurisdicción constitucional está también sometida a límites estructurales que
impiden una orientación excesivamente jurisprudencial del desarrollo de los
derechos en perjuicio de la capacidad de configuración del legislador.
Así pues,
en el Estado constitucional de Derecho se intenta un equilibrio en la
realización de los derechos fundamentales entre tres agentes esenciales:
constituyente, legislativo y jurisdiccional, que interaccionan sobre un
contexto previamente definido: las disposiciones y normas constitucionales.
3.-Creación de Derecho y creación
de derechos. Características técnicas de la producción jurídica desarrollada
por los tribunales constitucionales nacionales.
La
singularidad de la función creativa desarrollada por el TJCE y el TEDH en
materia de derechos fundamentales, puede contrastarse adecuadamente si se
compara con el desarrollo de esa misma función por parte de los Tribunales
Constitucionales nacionales. A este respecto hay que decir que la jurisprudencia
constitucional nacional produce derecho bajo determinadas condiciones
estructurales que favorecen una limitación de su poder y, por tanto un
equilibrio en su inserción dentro del conjunto de los poderes públicos.
Respecto
del legislador, la producción de los tribunales constitucionales nacionales
carece de la plenitud propia de la producción legal. La ley sigue siendo el
instrumento de conformación del ordenamiento jurídico, que expresa el
funcionamiento normal de los mecanismos de producción jurídica. La
jurisprudencia tiene un potencial corrector, que surge sólo en el momento de la
resolución del conflicto.
Así pues,
la jurisprudencia es una fuente de producción complementaria del ordenamiento
jurídico. En el Código Civil español se expresa así respecto de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo (artículo 1.6 CC: <<la jurisprudencia
complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado,
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y
los principios generales del derecho>>). Se trata de una fuente que sólo
interviene cuando se produce el ejercicio de la función jurisdiccional. Desde
la tradicional consideración estática del ordenamiento jurídico podría decirse
que la jurisprudencia expresa la respuesta a la patología del sistema.
Desde la consideración de los mecanismos ordinarios de producción jurídica, la
jurisprudencia como fuente del Derecho sólo se expresa cuando se produce, por
los motivos que sean, algún <<fallo>> en esos mecanismos ordinarios,
al desarrollarse un conflicto jurídico que precisa de una solución judicial. Lo
que ocurre es que esa patología es tan común al ordenamiento como lo es la
enfermedad a cualquier sociedad. La jurisprudencia, en cuanto reacción frente a
esa <<patología>>, es justamente un mecanismo vital de desarrollo
del ordenamiento jurídico.
En todo
caso, pese a la mayor o menor extensión cuantitativa de la jurisprudencia como
fuente del Derecho y específicamente de la jurisprudencia constitucional, este
rasgo de su carácter complementario no puede considerarse irrelevante. Tiene
una gran incidencia tanto en el plano técnico del ajuste entre las diversas
fuentes del derecho cuanto en lo que se refiere a la modulación de la propia
actividad jurisprudencial.
Respecto de
esto último, el carácter complementario de la jurisprudencia obliga a la
jurisdicción constitucional a tener siempre presente que la función
jurisdiccional nunca puede pretender sustituir al legislador. La jurisprudencia
constitucional tiene una función correctora o reparadora, nunca conformadora de
la legalidad, en el plano de plenitud en que esa función conformadora le
corresponde al legislador. Esta limitación de la actividad jurisprudencial del
Tribunal Constitucional tiene una clara conexión con el sentido del principio
democrático en que la Constitución normativa se asienta. En cuanto expresión de
la voluntad democrática de la sociedad, producida siguiendo los mecanismos
formales de articulación del pluralismo establecidos en la Constitución, la ley
tiene una capacidad estructural de conformación del ordenamiento jurídico. Esa
capacidad de conformación puede ser corregida por el Tribunal Constitucional,
por ejemplo, cuando los mecanismos formales de expresión del pluralismo no han
servido para garantizar el respeto al orden constitucional. Cuando la
democracia legislativa choca con la democracia constitucional, cuando el
legislador vulnera los derechos constitucionales, entonces el TC puede reparar
la actuación legislativa. Esa reparación admite diversas formulaciones
concretas, de acuerdo con las exigencias que se derivan de la necesaria
conciliación de los principios constitucionales (entre los cuales el pluralismo
o incluso el principio de constitucionalidad es uno más a conciliar). En todo
caso, el propio TC deberá mantener abierto el cauce del pluralismo evitando
interpretaciones que pudieran reducirlo. La producción normativa del TC se
produce en sede de control y esta limitación nunca puede ser olvidada. Al
legislador le corresponde producir las normas, al TC controlar esas normas. La
producción normativa del TC sólo puede ser la que venga obligada por esa
función de control. El TC no es un órgano de creación de Derecho, sino un
órgano de control que crea Derecho como consecuencia de esa actividad de
control.
Respecto
del nivel de producción constitucional, el desarrollo del potencial creativo de
la jurisdicción constitucional se produce también en el ejercicio de su función
jurisdiccional. Sin embargo, la capacidad de acción del tribunal es más amplia
pues, siendo la función natural de la jurisdicción constitucional la
interpretación última de los preceptos constitucionales, sus posibilidades de
conformación del orden constitucional son muy notables.
En el plano
técnico, el carácter complementario de la jurisprudencia constitucional tiene
su manifestación en la manera en que se conforman las cadenas normativas que
finalmente serán aplicadas por los agentes jurídicos. El legislador puede,
partiendo del marco constitucional, establecer una cadena de enunciados
completa que resulte aplicable por los agentes jurídicos. Esta potestad es
inherente al principio democrático en que se inspira el ordenamiento
constitucional. Por el contrario, la producción jurisprudencial del derecho sólo
opera en la reparación o en la conformación de algunos enunciados de la cadena
normativa, aquellos que han resultado cuestionados o aquellos que requieren una
formulación propia (porque no existen y hay que acudir a los mecanismos de
integración del sistema) o un ajuste a los principios del sistema.
La
intervención fragmentaria de la jurisdicción constitucional sobre las leyes,
puede suponer que determinadas disposiciones legales sean expulsadas del
ordenamiento porque las normas extraídas de ellas sean contrarias a la
Constitución. También puede suponer que de esas disposiciones se extraigan
normas congruentes con la Constitución distintas a aquéllas que fueron
impugnadas. Salvo en determinadas condiciones (por ejemplo, cuando se declaran
inconstitucionales disposiciones derogatorias o normas que atribuyen
competencias), la intervención de la jurisprudencia es limitada, operando sobre
disposiciones concretas que se insertan en un conjunto sistemático mucho más
amplio. Esto supone que su capacidad de incidir directamente en el ordenamiento
infraconstitucional es realmente muy reducida, aunque sus sentencias puedan
tener una repercusión política muy amplia. Esa repercusión es consecuencia del
carácter arbitral que tiene la jurisprudencia constitucional y de la tensión
política subyacente a los procesos constitucionales. Pero la función
legislativa que desarrolla la jurisdicción constitucional no es una
auténtica función legislativa como la que realiza el legislador, expresando una
voluntad de conformación que integra todos los elementos normativos necesarios
para regular una esfera social determinada.
En suma,
podríamos decir que mientras el legislador tiende a formulaciones normativas
completas, la jurisdicción constitucional tiende a enjuiciar disposiciones o
normas que sólo resultarán aplicables en contextos normativos previamente
definidos por el legislador. De ahí que no le corresponda a la jurisdicción
constitucional la conformación de los derechos constitucionales sino, tan sólo,
la corrección de las líneas desarrolladas por el legislador.
Una
valoración distinta se podría hacer respecto de la relación entre jurisdicción
constitucional y Constitución. La aportación de la jurisdicción constitucional
a la producción de derecho constitucional opera también sobre un contexto
normativo previo. Sin embargo, en este caso la capacidad de incidencia de la
jurisdicción constitucional es mayor y su intervención menos fragmentaria. En
efecto, la labor jurisdiccional se produce aquí sobre un contexto muy reducido
y sobre enunciados que se pueden configurar como normas directamente aplicables
para sus destinatarios. Cuando la jurisdicción constitucional interpreta esos
enunciados está condicionando la función legislativa y la actuación de los
tribunales ordinarios. Un cambio de sentido en la interpretación que realiza la
jurisdicción constitucional (esto es, la producción de nuevas normas a partir
de los mismos enunciados constitucionales) puede tener consecuencias imprevisibles.
Al mismo
tiempo, la capacidad de conformación del orden infraconstitucional que la
jurisdicción puede desplegar mediante la producción de derecho constitucional
en sus sentencias, es muy superior a la que posee mediante la fragmentaria producción
infraconstitucional.
4.-Los Derechos Fundamentales
en la Unión Europea.
La Unión
Europea es, técnicamente, un ordenamiento jurídico propio, diferenciado de los
ordenamientos estatales y dotado de autonomía respecto de los mismos. Quiere
ser también una Comunidad de Derecho en la expresión usada por el TJCE en su
Dictamen 1/91 sobre el acuerdo del Espacio Económico Europeo: <<El
tratado CEE, aunque haya sido celebrado en forma de convenio internacional, no
por ello deja de ser la carta constitucional de una Comunidad de Derecho.
Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los tratados
comunitarios han creado un nuevo ordenamiento jurídico en favor del cual los
Estados han limitado, en ámbitos cada vez más amplios, sus derechos de
soberanía y cuyos sujetos no son únicamente los Estados miembros, sino también
sus nacionales>>. La configuración de una Comunidad de Derecho que
responda a un orden constitucional propio, exige, sin embargo, la adecuación de
sus estructuras a los elementos básicos que han configurado tradicionalmente el
constitucionalismo. Con esto no se quiere decir que los órdenes
constitucionales tengan que ser uniformes o que no admitan innovaciones sobre
las fórmulas actualmente existentes. Antes al contrario, el constitucionalismo
no se expresa bajo un sólo modelo constitucional ni se puede cerrar a la
incorporación de técnicas y modelos nuevos. Sin embargo, la pretensión de
construir la Unión Europea sobre planteamientos <<innovadores>>
ajenos al constitucionalismo resulta contradictoria con la referencia constante
a las tradiciones constitucionales comunes en el proceso de integración
europea. En última instancia, la pretensión de consolidar nuevas fórmulas de
organización política deberá cohonestarse con el establecimiento de mecanismos
de control del poder que hagan posible un equilibrio constitucional.
Hay unas
referencias constantes en la conformación de los ordenes constitucionales que,
sin pretender ahora exponerlas de manera exhaustiva, nos permiten valorar
cuando nos encontramos ante un auténtico orden constitucional. El caudal
histórico del constitucionalismo surge de tres fuentes que han terminado por complementarse:
democracia, garantismo y normatividad (P. de Vega). Cada orden constitucional
orienta, de manera diferente, su configuración dentro del modelo del Estado
constitucional. En el caso de España como en Italia o en Alemania, ese modelo
se ha articulado en torno a determinados principios como son la democracia
constitucional (por tanto, la democracia entendida como preferencia a la
mayoría y respeto de las minorías), el pluralismo territorial y la garantía de
los derechos. Esos principios han conformado un Estado constitucional de
Derecho, superador en cuanto a capacidad de hacer frente a las exigencias de
organización de las sociedades de estos países, de las limitaciones del Estado
legal de Derecho. Este Estado constitucional de Derecho es congenial con el
proceso de integración europea. Esto es, el proceso de integración europea se
viene asentando sobre técnicas constitucionales del Estado constitucional de
Derecho y tiende a conformar sus estructuras al modelo de Estado constitucional
de Derecho. Ahora bien, en el Estado constitucional de Derecho, Derecho y
derechos son términos indisolubles: no puede haber una comunidad de Derecho que
no sea a la vez una comunidad de Derechos fundamentales.
La construcción de Europa exige una Constitución para Europa. Desde ese planteamiento, las técnicas constitucionales aplicadas al proceso de integración europea tendrán que hacer posible la armonización de los dos grandes proyectos que deberán afrontar los ciudadanos europeos del siglo XXI: la profundización en los derechos constitucionales (tan recientes si uno contempla la historia de Europa) y la formación de una auténtica comunidad europea que se configure en torno a valores culturales comunes, entre los cuales deberán desempeñar un papel esencial los valores constitucionales.
En ese camino se avanza ahora en Europa especialmente desde la proclamación de la Carta de los Derechos Fundamentales y con el Tratado de Constitución para Europa que incorporará formalmente a la Carta en su Parte II. En la situación actual todavía podemos hablar (y esperemos que por poco tiempo) de la inexistencia de un catálogo, una declaración de derechos fundamentales incorporada formalmente a los Tratados, con las características con las que existe en los ordenamientos de los Estados constitucionales de Derecho. La Proclamación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea no varió sustancialmente esta situación. En primer lugar, porque no se ha incorporado a los Tratados, lo que reduce su valor jurídico y su posible equivalencia con el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales propio del Estado constitucional. Pero, de mayor importancia que lo anterior (en cuanto que puede afectar también a la futura Constitución Europea), porque esa equivalencia exigiría, además, la existencia de otras condiciones estructurales. Condiciones que no se dan todavía y que son necesarias para que la Carta se inserte en un contexto constitucional basado en una distribución competencial clara entre la Unión y los Estados y en una ordenación institucional plenamente democrática.
Hasta tanto se apruebe la Constitución Europea, sigue siendo de aplicación la remisión que se hace en el antiguo artículo F2 del TUE y actual 6.2 (desde el Tratado de Amsterdam) por el cual, <<La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario>>. Este precepto es, sobre todo, una mera confirmación convencional de la evolución de la jurisprudencia del TJCE en materia de derechos fundamentales (Monserrat Pi) que no viene a reconocer derechos fundamentales como tales sino a confirmar su status de principios generales del Derecho comunitario elaborados por el TJCE. El Tratado de Amsterdam vino a corregir la deficiencia inicial de este precepto tal y como fue incorporado al TUE (E. Pérez Vera), al incluirlo ahora dentro de las competencias del TJCE. Esto significa que el precepto supone, al menos, una vinculación para el TJCE que no podrá cambiar su línea jurisprudencial, pero, más allá de ese efecto limitador respecto del propio TJCE, el precepto carece de la fuerza jurídica que supondría que la CEDH se convirtiera en parte del derecho comunitario (Monserrat Pi) o que supondrá la futura aprobación de la Constitución con la incorporación de la Carta de Derechos Fundamentales.
De momento, por tanto, la conformación de los derechos fundamentales en la Unión Europea sigue descansando en la labor del TJCE, que formula esos derechos como principios generales del Derecho comunitario, extrayéndolos, más allá de los Tratados, de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y de la CEDH. Esta singularidad nos sitúa en el centro del debate a la función desarrollada por el TJCE para determinar si, por sí misma, esa función permite una conformación de los derechos y de su garantía que pueda ser aceptable desde la perspectiva del Estado constitucional de Derecho.
5.-La función creadora del
Tribunal de Justicia en materia de Derechos Fundamentales y sus limitaciones.
La
situación de la jurisdicción europea que ejercita el TJCE es muy diferente de
la que se ha descrito más arriba respecto de las jurisdicciones
constitucionales nacionales. Entre los déficits podemos señalar:
-No existe, pese a la
Proclamación de la Carta, un contexto normativo definido por medio de una
auténtica proclamación constitucional de derechos que se impongan sobre todos
los poderes públicos incluso cuando falta el desarrollo legislativo.
-No existe, por tanto, una
determinación previa de disposiciones sobre las cuales la jurisdicción
constitucional pueda precisar los posibles sentidos normativos.
-No existe una interacción
posible con el legislador democrático que desarrolle y configure los derechos a
partir del marco constitucional.
Estos
déficits suponen que el TJCE, ante la ausencia de contexto constitucional y de
desarrollo legislativo tiene que realizar una función constituyente propia para
incorporar derechos al ordenamiento, esencialmente mediante el recurso a
elementos externos al propio ordenamiento comunitario (tradiciones
constitucionales comunes de los Estados miembros o CEDH). La propia Carta de
Derechos Fundamentales se refiere en su Preámbulo a estos y otros elementos,
incluida la jurisprudencia del TJCE: <<La presente Carta reafirma,
respetando las competencias y misiones de la Comunidad y de la Unión, así como
el principio de subsidiariedad, los derechos reconocidos especialmente por las
tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales comunes de los
Estados miembros, el Tratado de la Unión Europea y los Tratados comunitarios,
el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, las Cartas Sociales adoptadas por la Comunidad y por
el Consejo de Europa, así como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos>>.
No obstante, el TJCE podría recurrir también, a esos efectos, a la Carta de
Derechos Fundamentales (aunque no se haya incorporado a los Tratados). Ahora
bien, que la Carta pueda adquirir valor jurídico a través de su posible
aplicación por el TJCE es algo que no hace sino reafirmar la ausencia de valor
constitucional de la Carta, cuyos enunciados tendrán que adquirir virtualidad
jurídica a través de esa función constituyente propia que seguirá desarrollando
el TJCE (y siempre con los límites competenciales inherentes a la actuación de
este órgano).
Esa función
constituyente tiene una vocación legislativa, necesaria para la realización del
derecho fundamental, por lo que el TJCE tiene que actuar simultáneamente en el
ámbito legislativo y en el constituyente. Ello lo hace mediante la
configuración de los derechos como principios, lo que equivale, en cierta
medida, a la garantía del contenido esencial de los derechos, de las facultades
esenciales que pueden objetivarse en los derechos más allá de las facultades
específicas que el legislador quiera incorporar en uso de su capacidad de
configuración (garantía que, por cierto, recoge la Carta en su artículo 52.1).
En
realidad, el legislador europeo no puede configurar los derechos fundamentales
en muchos ámbitos por la ausencia de competencias específicas y ello con
independencia de la existencia de cláusulas abiertas en los Tratados que hacen
posible una intervención más amplia en materia de Derechos fundamentales. La
propia Carta viene a reconocer esta limitación, cuando en su artículo 51
determina en apartado 1 que <<Las disposiciones de la presente Carta
están dirigidas a las instituciones y órganos de la Unión, respetando el
principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando
apliquen el Derecho de la Unión. Por consiguiente, éstos respetarán los
derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación, con arreglo a
sus respectivas competencias>>, mientras que en su apartado 2 indica que
<<La presente Carta no crea ninguna competencia ni ninguna misión nuevas
para la Comunidad ni para la Unión y no modifica las competencias y misiones
definidas por los Tratados>>. ¿Por qué, entonces, el TJCE puede actuar en
ámbitos relativos a derechos en los que el legislador europeo no puede
intervenir? La explicación quizás sea que el TJCE tiene que determinar
los límites de la aplicación del derecho comunitario cuando éste colisiona con
derechos fundamentales de los ciudadanos comunitarios. De ese modo, el TJCE se
acerca necesariamente a los derechos fundamentales sin que pueda dejar la
función de definir los límites del derecho comunitario a las instancias
jurisdiccionales nacionales (para garantizar el desarrollo unitario del
ordenamiento comunitario que exige una interpretación unitaria realizada por el
TJCE). Esos límites operan también respecto de los derechos reconocidos en el
Derecho europeo en el ámbito de sus competencias, como se reconoce en el
artículo 52.2 de la Carta de Derechos Fundamentales que especifica que
<<Los derechos reconocidos por la presente Carta que tienen su fundamento
en los Tratados comunitarios o en el Tratado de la Unión Europea se ejercerán
en las condiciones y dentro de los límites determinados por éstos>>.
Al TJCE se
le han dado excesivos poderes pero también se le ha exigido demasiado. Ningún
orden jurisdiccional puede suplir las deficiencias de aquellos agentes
políticos que tienen la responsabilidad de determinar los fines a perseguir por
la comunidad y los medios que deben utilizarse para conseguir esos fines.
Tradicionalmente, sin embargo, se ha confiado al TJCE la función de impulsar el
ordenamiento comunitario, algo que ha hecho con gran eficacia. El desarrollo de
principios tales como el efecto directo o la primacía del derecho comunitario,
de articulación de los ordenamientos internos con el orden europeo ha sido obra
esencial del TJCE. A través de esos principios se ha adquirido una progresiva
conciencia de la irreversibilidad del proceso de integración europea y de la
necesidad de avanzar en él mismo. Sin embargo, mientras principios de esa
naturaleza los ha formulado el TJCE en el ámbito de sus competencias, no se
puede decir lo mismo de la pretensión de que el tribunal vaya formulando una
declaración de derechos más allá del ámbito de las competencias naturales del
derecho comunitario.
El margen
de acción del TJCE en relación con los derechos fundamentales es muy limitado
porque sólo se puede mover dentro de los límites de la aplicación del derecho
comunitario y de los conflictos que esa aplicación pueda provocar. Progresar
más allá de ese ámbito requiere de una decisión política de carácter
constituyente. Pero esa decisión no puede recaer sólo sobre los derechos
fundamentales sino que tiene que extenderse a aquellos otros aspectos en los
que una declaración de derechos pueda adquirir sentido. Así, la clarificación
de los ámbitos competenciales de la Unión Europea y de los Estados es un
requisito previo para que pueda determinarse la capacidad de acción de los
órganos comunitarios sobre los derechos fundamentales. Igualmente lo es la
profundización democrática mediante las correspondientes reformas
institucionales.
A este
respecto convendría que se realizara una clarificación previa sobre cuales son
los objetivos a perseguir con una declaración de derechos. La adhesión a la
CEDH, por ejemplo, habría permitido establecer límites concretos a la actuación
de los poderes comunitarios (por cierto, que la Carta de Derechos Fundamentales
contiene una remisión en su artículo 52.3 a la CEDH a efectos de interpretación
de sus preceptos, mientras que en su artículo 53 establece que <<Ninguna
de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse como limitativa o
lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su
respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho
Internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión, la
Comunidad o los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como
por las constituciones de los Estados miembros>>). Sin embargo, esos
límites a los poderes comunitarios puede decirse que existen ya hoy, en parte,
a través de los Estados miembros (como podemos ver en la condena a Gran Bretaña
en relación con el no reconocimiento a los ciudadanos gibraltareños de derecho
de sufragio en las elecciones al Parlamento Europeo). Pero un reconocimiento de
derechos orientado únicamente a su configuración como límite de los poderes
públicos nos sitúa nuevamente en el campo de la actividad jurisdiccional del
TJCE. Un planteamiento de esta naturaleza no conduce a la formulación, a través
de los derechos, de un proyecto de comunidad político-constitucional. Sólo
conduce a la definición de los límites de esa comunidad, pero no de su
potencialidad en positivo. Para que el Derecho europeo incorpore también los
derechos de los europeos una declaración de derechos es necesaria, pero no como
paso previo, sino como conclusión de un proceso de reflexión profunda sobre la
Unión Europea, un proceso de esa naturaleza tiene un nombre en la historia
hasta ahora conocida: proceso constituyente.
6.-Las
garantías de los derechos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Las
características del sistema de protección de los derechos establecido por el CEDH
son muy distintas a las de la Unión Europea. Para empezar, existe ya una
auténtica Carta de derechos, el Convenio, ampliado progresivamente desde su
formulación, en 1950 (entró en vigor en 1953) por medio de Protocolos
adicionales y desarrollada jurisprudencialmente por el TEDH (desde 1959 año en
que se instituye). Es justamente la existencia de una jurisdicción específica
encargada de la aplicación del CEDH lo que va a dar consistencia al Convenio y
va a hacer posible que funcione realmente como un convenio de protección de los
derechos. Al mismo tiempo, el éxito obtenido por el TEDH y la legitimación
democrática que da a los Estados su inserción dentro de las instituciones de
salvaguarda de los Derechos del Consejo de Europa, ha determinado un aumento
considerable del número de Estados contratantes hasta llegar a los 45 actuales.
Esta
ampliación, motivada esencialmente por la afluencia de los países europeos de
la antigua órbita soviética, ha dado lugar a la necesidad de transformaciones que
permitan adecuar la estructura del sistema de garantía a las nuevas necesidades
derivadas de un crecimiento excesivo producido en muy pocos años (ante la
Comisión Europea de Derechos Humanos pasó el número de asuntos de 404 en 1981 a
4750 en 1997 y ante el TEDH de 7 en 1981 a 119 en 1997). Esta es la razón de la
formulación del Protocolo nº 11, abierto
a la firma en 1994, que entró en vigor en 1998 y que contemplaba una
reestructuración orgánica esencial con la supresión de la Comisión Europea de
Derechos Humanos y la configuración del nuevo Tribunal Europeo de Derechos
Humanos como un tribunal permanente con una organización compleja. Se puede
decir (Fernando Alvarez-Ossorio) que con el Protocolo 11, el sistema de
protección europeo de los derechos completa su ciclo de crecimiento mediante la
plena judicialización del sistema y el reconocimiento del acceso directo de las
personas físicas y jurídicas al nuevo y único TEDH.
Esta
plenitud del sistema viene a superar un periodo en el que se mantenía un cierto
equilibrio entre los aspectos políticos y jurídicos de la garantía de los
derechos. Sin embargo, uno de los grandes problemas (entre otros) que planteaba
ese periodo en los últimos tiempos era el retraso que la obligada intervención
de la Comisión Europea de Derechos Humanos provocaba en los procesos. El
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas quedaba en entredicho ante la
propia jurisdicción del TEDH (por más que las necesidades de reforma persistan
a tenor del progresivo aumento del número de asuntos: de 5979 en 1998 a 13858
en 2001). Por otra parte, la judicialización del sistema abre nuevas
perspectivas a la protección de los derechos en el ámbito europeo. Pero, al
mismo tiempo, obliga a plantear con mayor rigor el papel que le corresponde al
TEDH en el nuevo escenario de plena garantía jurisdiccional de los derechos que
el protocolo 11 crea. El carácter pretoriano del sistema se acentúa y ello
conlleva ventajas y riesgos. En ellos nos detenemos seguidamente.
7.-La función creadora del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de Derechos Fundamentales y sus
limitaciones.
Las
cuestiones que se plantean en relación con el nivel de protección europea de
los derechos vía CEDH son en parte similares a las propias de la UE y en parte
distintas. Para empezar, sí hay un previo contexto normativo. Ciertamente, no
estamos ante una definición realizada por medio de una proclamación de derechos
que se impongan sobre todos los poderes públicos incluso cuando falta el
desarrollo legislativo, en el sentido en que esto ocurre en los ordenamientos
internos. No lo hay porque no está previsto en modo alguno el desarrollo
legislativo de esos derechos, de tal manera que el CEDH actúa sólo en el nivel
que podríamos considerar <<constitucional>> por medio de la
interpretación y aplicación pretoriana sin que el desarrollo de los derechos
exceda de ese nivel. No hay, propiamente, un sistema de derechos con vocación
de realizarse por sí mismo a través de procedimientos normativos y
administrativos. El sistema de derechos se sitúa en un nivel distinto, aislado
de la realidad concreta de cada uno de los ordenamientos a los que viene a
regir parcialmente (en el ámbito de los derechos que figuran en el Convenio).
Existe, en
todo caso, una determinación previa de disposiciones sobre las cuales la
jurisdicción pueda precisar los posibles sentidos normativos. Desde esa
perspectiva podríamos decir que la jurisdicción actúa sobre la base de una
normativa <<constitucional>> preexistente que tiene que interpretar
y aplicar. Ahora bien, los derechos fundamentales no son categorías
autosuficientes que permitan dar satisfacción, con su simple enunciación
constitucional, de todas las necesidades de regulación de las sociedades. Por
el contrario, los preceptos constitucionales sólo son un punto de partida,
necesario incluso para el propio equilibrio de poderes, que necesita del
desarrollo democrático impulsado por el legislador con los límites establecidos
por la jurisdicción. Los derechos fundamentales expresan en cada momento el
proyecto de comunidad que se desarrolla mediante la interacción entre
Constitución, ley y jurisdicción. Sería incorrecto decir que esos derechos sólo
pueden ser activados por el legislador. Por el contrario, la percepción del
constitucionalismo del Estado constitucional de Derecho es la de que los
poderes del legislador deben ser limitados para garantizar los derechos de
todos los sectores sociales. Pero tampoco puede confiarse a la jurisdicción en
exclusiva la conformación de esos derechos. En primer lugar porque la
jurisdicción carece de las condiciones estructurales que le permitan formular
el proyecto político-constitucional que la sociedad requiere. En segundo lugar,
porque aunque las tuviera, asignar ese papel a la jurisdicción en exclusiva
rompería el delicado equilibrio de poderes en el que debe basarse todo sistema
de protección de derechos fundamentales.
A
diferencia de lo que ocurre en el sistema de la UE (y también en las
jurisdicciones constitucionales internas), las garantías convencionales de los
derechos no están unidas al ejercicio competencial por parte de poderes no
jurisdiccionales propios en relación con los cuales se produce la realización y
la posible lesión de los derechos. Antes al contrario, la rama jurisdiccional
es la única existente en el marco del CEDH. Esto significa que el
enjuiciamiento de las actuaciones lesivas de los derechos se produce siempre
mediante el control de los poderes públicos nacionales y, por tanto, aplicando
una lógica a veces distinta (la del CEDH) a la del propio ordenamiento
enjuiciado (de ahí que el TEDH haya reconocido al principio de subsidiariedad
como un principio esencial que debe respetar a la hora de enjuiciar la
actividad de los poderes públicos nacionales).
Este rasgo
presenta, sin duda, una faceta positiva: la lejanía implica ausencia de
compromisos, capacidad de sustraerse a la opinión pública nacional, mayor
independencia, podríamos decir. Pero, al mismo tiempo puede presentar otras
facetas negativas: el TEDH puede intervenir sobre los ordenamientos nacionales
de una manera fragmentaria, no sistemática, afrontando los problemas de manera
parcial y aportando soluciones que pueden resultar comprometidas cuando no
difíciles de realizar desde la perspectiva de esos ordenamientos nacionales. El
TEDH nos puede ofrecer así una visión en negativo fotográfico, por así decirlo,
de las jurisdicciones constitucionales nacionales: por un lado el TEDH no
tendrá, seguramente las contemplaciones ni los miedos que puedan tener las
jurisdicciones nacionales ante la repercusión de sus sentencias. Por otro lado,
esa mayor independencia puede dar lugar también a la incomprensión del problema
jurídico que se está abordando o a una solución que resulte más lesiva para el
ordenamiento en su conjunto aunque garantice de manera más eficaz el derecho
lesionado. Estos riesgos se acrecientan, necesariamente con la ampliación del
número de Estados que han ratificado el CEDH y del número de miembros (de muy
diverso origen nacional) del TEDH. La labor de enjuiciamiento de una medida
estatal lesiva de los derechos no se puede realizar desligada del contexto
ordinamental en que esa lesión se ha producido. Hay siempre dos términos en el
control que se realiza: por un lado el parámetro de control y por el otro el
objeto de control. El juez no sólo debe conocer muy bien el parámetro sino que
también debe conocer muy bien el objeto, pues en caso contrario el control que
se realiza no será correcto. La desvinculación entre el parámetro y el objeto
de enjuiciamiento puede ser un elemento distorsionador.
La
actuación del TJCE puede situarse en una posición intermedia en este punto
entre las jurisdicciones nacionales y el TEDH. El control que realiza va unido
al ejercicio competencial propio de la UE y, desde esa perspectiva, la
desvinculación entre el parámetro y el objeto de enjuiciamiento (cuando
existe), es menor.
Por lo
demás, el sistema del CEDH presenta algún rasgo común con el de la UE. Así, no
existe una interacción posible con el legislador democrático que desarrolle y
configure los derechos a partir del marco constitucional. La definición de los
derechos es exclusivamente pretoriana. La cuestión es, sin embargo, que este
rasgo aparece mucho más acentuado en el TEDH que en el TJCE. Este último
existen agentes con capacidad para servir de contrapeso. No sólo agentes
institucionales sino también un incipiente espacio público común (P. Häberle)
con capacidad para incidir sobre la jurisprudencia del TJCE y de contribuir a
su control. Control que puede realizarse, entre otros medios, con la adopción
de medidas normativas que corrijan las líneas jurisprudenciales cuando se
considere necesario (caso Kalanke, por ejemplo). En la interacción con el
legislador, el TJCE se sitúa nuevamente en un lugar intermedio entre los
ordenamientos nacionales y el TEDH.
Atendiendo
a las características enunciadas de la labor que realiza el TEDH cabe
plantearse por la conveniencia de promover la eficacia directa de sus
sentencias en los ordenamientos nacionales. El carácter declarativo de sus
decisiones requiere de medidas internas para hacer posible el cumplimiento de
esas decisiones. Ahora bien, cabe plantearse si la eficacia directa de las
sentencias es estrictamente necesaria, incluso si es aconsejable desde la
perspectiva de la armonía interna del ordenamiento nacional. Mientras el juez
constitucional al proteger los derechos tiene en cuenta principios y valores
que necesariamente deben ser compatibilizados con los derechos (por ejemplo, la
seguridad jurídica) en beneficio del entero sistema de protección, el TEDH
actúa con mayor independencia y, por tanto, con menor vinculación al
ordenamiento interno.
1.-Las cuestiones que se
plantean en este trabajo traen causa de la especial formulación que la garantía
de los derechos adquiere en el ámbito supranacional, al descansar de manera
básica o exclusiva sobre el esfuerzo desarrollado por los tribunales.
Naturalmente que el desarrollo pretoriano de los derechos es necesario. No
obstante, el equilibrio constitucional entre instancias que ha contribuido
históricamente a la realización de los derechos fundamentales se rompe, en
mayor o menor medida, si en lugar de <<realización>> de los
derechos reducimos el debate a su <<garantía>> jurisdiccional. Esa
garantía jurisdiccional deja de ser una instancia interactiva con los otros
agentes de realización de los derechos, para convertirse en una institución
desligada de las condiciones prácticas y jurídicas que se dan en cada
ordenamiento concreto. Mientras los tribunales constitucionales internos
controlan a los otros agentes actuando sobre un marco de competencias definidas
y de responsabilidad política y jurídica, los tribunales supranacionales tienen
un margen de maniobra más amplio al desvincularse de ese marco. Esta
desvinculación puede operar como una gran ventaja al sustraerse a las presiones
de los otros agentes. Pero, al mismo tiempo, puede presentar algunos
inconvenientes.
2.-En el Estado constitucional
de Derecho, los derechos fundamentales son una pieza esencial del orden
constitucional. Su reconocimiento constitucional no tiene sólo una función
declarativa y garantizadora respecto de los derechos mismos sino que, en un
segundo nivel, sirve también de instrumento básico potenciador del equilibrio
de poderes. Esto significa que la proclamación constitucional de los derechos
fundamentales desarrolla una función de retroalimentación del sistema
democrático que, en última instancia, favorece también la realización de los
derechos proclamados. En el Estado constitucional de Derecho se intenta un
equilibrio en la realización de los derechos fundamentales entre tres agentes
esenciales: constituyente, legislativo y jurisdiccional que interaccionan sobre
un contexto previamente definido: las disposiciones y normas constitucionales.
3.-La singularidad de la
función creativa desarrollada por el TJCE y el TEDH en materia de derechos
fundamentales, puede contrastarse adecuadamente si se compara con el desarrollo
de esa misma función por parte de los Tribunales Constitucionales nacionales. A
este respecto hay que decir que la jurisprudencia constitucional nacional
produce derecho bajo determinadas condiciones estructurales que favorecen una
limitación de su poder y, por tanto un equilibrio en su inserción dentro del
conjunto de los poderes públicos. Respecto del legislador, la producción de los
tribunales constitucionales nacionales carece de la plenitud propia de la
producción legal. La ley sigue siendo el instrumento de conformación del
ordenamiento jurídico, que expresa el funcionamiento normal de los mecanismos
de producción jurídica. La jurisprudencia tiene un potencial corrector, que
surge sólo en el momento de la resolución del conflicto. Así pues, la
jurisprudencia es una fuente de producción complementaria del ordenamiento
jurídico.
4.-Los déficits
constitucionales que se dan en el ámbito de la Unión Europea, suponen que el
TJCE, ante la ausencia de pleno contexto constitucional y de desarrollo
legislativo tiene que realizar una función constituyente propia para incorporar
derechos al ordenamiento, esencialmente mediante el recurso a elementos
externos al propio ordenamiento comunitario (tradiciones constitucionales
comunes de los Estados miembros o CEDH). Pero a la vez, esa función
constituyente tiene una vocación legislativa necesaria para la realización del
derecho fundamental, por lo que el TJCE tiene que actuar simultáneamente en el
ámbito legislativo y en el constituyente. Ello lo hace mediante la
configuración de los derechos como principios, lo que equivale, en cierta
medida, a la garantía del contenido esencial de los derechos, de las facultades
esenciales que pueden objetivarse en los derechos más allá de las facultades
específicas que el legislador quiera incorporar en uso de su capacidad de
configuración.
5.-A pesar de que la ausencia
de determinadas condiciones estructurales le da al TJCE una gran capacidad de
actuación (en el ejercicio de su función jurisdiccional), el margen de acción
del TJCE en relación con los derechos fundamentales es muy limitado porque sólo
se puede mover dentro de los límites de la aplicación del derecho comunitario y
de los conflictos que esa aplicación pueda provocar. Progresar más allá de ese
ámbito requiere de una decisión política de carácter constituyente. Pero esa
decisión no puede recaer sólo sobre los derechos fundamentales sino que tiene
que extenderse a aquellos otros aspectos en los que una declaración de derechos
pueda adquirir sentido. Así, la clarificación de los ámbitos competenciales de
la Unión Europea y de los Estados es un requisito previo para que pueda
determinarse la capacidad de acción de los órganos comunitarios sobre los
derechos fundamentales. Igualmente lo es la profundización democrática mediante
las correspondientes reformas institucionales. Hay que tener en cuenta que un
reconocimiento de derechos orientado únicamente a su configuración como límite
de los poderes públicos nos sitúa nuevamente en el campo de la actividad
jurisdiccional del TJCE. Un planteamiento de esta naturaleza no conduce a la
formulación, a través de los derechos, de un proyecto de comunidad
político-constitucional. Sólo conduce a la definición de los límites de esa
comunidad, pero no de su potencialidad en positivo. Para que el Derecho europeo
incorpore también los derechos fundamentales de los europeos, una declaración
de derechos es necesaria, pero no como paso previo, sino como conclusión de un
proceso de reflexión profunda sobre la Unión Europea, un proceso de esa
naturaleza tiene un nombre en la historia hasta ahora conocida: proceso
constituyente.
6.-En lo que al ámbito del
CEDH se refieren, la plena judicialización del sistema operada por medio del
Protocolo nº 11, abre nuevas perspectivas a la protección de los derechos en el
ámbito europeo. Pero, al mismo tiempo, obliga a plantear con mayor rigor el
papel que le corresponde al TEDH en el nuevo escenario de plena garantía
jurisdiccional de los derechos que el protocolo 11 crea. El carácter pretoriano
del sistema se acentúa y ello conlleva ventajas y riesgos.
7.-Las cuestiones que se
plantean en relación con el nivel de protección europea de los derechos vía
CEDH son en parte similares a las propias de la UE y en parte distintas. Para
empezar, sí hay un previo contexto normativo. Ciertamente, no estamos ante una
definición realizada por medio de una proclamación de derechos que se impongan
sobre todos los poderes públicos incluso cuando falta el desarrollo
legislativo, en el sentido en que esto ocurre en los ordenamientos internos. No
lo hay porque no está previsto en modo alguno el desarrollo legislativo de esos
derechos, de tal manera que el CEDH actúa sólo en el nivel que podríamos
considerar <<constitucional>> por medio de la interpretación y
aplicación pretoriana sin que el desarrollo de los derechos exceda de ese
nivel. No hay, propiamente, un sistema de derechos con vocación de realizarse
por sí mismo a través de procedimientos normativos y administrativos. El
sistema de derechos se sitúa en un nivel distinto, aislado de la realidad
concreta de cada uno de los ordenamientos a los que viene a regir parcialmente
(en el ámbito de los derechos que figuran en el convenio) y con carácter
subsidiario. Por otra parte, a diferencia de lo que ocurre en el sistema de la
UE (y también en las jurisdicciones constitucionales internas), las garantías
convencionales de los derechos no están unidas al ejercicio competencial por
parte de poderes no jurisdiccionales propios en relación con los cuales se
produce la realización y la posible lesión de los derechos. Antes al contrario,
la rama jurisdiccional es la única existente en el marco del CEDH. Esto
significa que el enjuiciamiento de las actuaciones lesivas de los derechos se
produce siempre mediante el control de los poderes públicos nacionales y, por
tanto, aplicando una lógica a veces distinta (la del CEDH) a la del propio
ordenamiento enjuiciado. La separación del contexto ordinamental puede provocar
una desvinculación entre el parámetro de control y el objeto de enjuiciamiento
en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Las
referencias contenidas en el texto se corresponden con los siguientes autores y
obras: A. Rodríguez, <<Ordenamiento comunitario y Convención Europea de
Derechos Humanos>>,
en Javier Corcuera Atienza (Coord.), La protección
de los Derechos Fundamentales en la Unión Europea, Dykinson, 2002; G.
Rolla, <<Le prospettive dei diritti della persona alla luce delle recenti
tendenze costituzionali>>, QC, dicembre 1997; M. Pi LLorens, Los
Derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario, Ariel, Barcelona,
1999; E. Pérez Vera, <<El Tratado de la Unión Europea y los derechos
humanos>>, RIE, 2, 1993; P. De Vega, <<Constitución y
democracia>>, en AA.VV. La Constitución de la Monarquía Parlamentaria,
FCE, Madrid, 1983; P. Cruz Villalón, <<El legislador de los derechos
fundamentales>>, en A. López Pina (ed.), La garantía constitucional de
los derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 1991; F. Alvarez-Ossorio
Micheo, <<Perfecciones e imperfecciones en el protocolo 11 al Convenio
Europeo de Derechos Humanos y otros comentarios a propósito de su entrada en
vigor (1-XI-1998)>>, REDC, n. 56, 1999. Las referencias a P. Häberle
proceden de sus trabajos <<Textstufen als Entwicklungswege des Verfassungsstates>>,
1989, ahora en la recopilación del mismo autor Rechtsvergleichung im
Kraftfeld des Verfassungsstaates. Methoden und Inhalte, Kleinstaaten und Entwicklungsländer,
Duncker & Humblot, Berlín, 1992 y <<Gibt es eine europäische
Öffentlichkeit?>>, en Der Verfassungsstaat vor neuen
Herausforderungen, Festschrift für Yvo Hangartner, Dike Verlag, St.
Gallen/Lachen, 1998. Se puede confrontar también, de este autor
<<Gemeineuropäisches Verfassungsrecht>> en EuGRZ, 1991 y
<<Die europäische Verfassungsstaatlichkeit>>, en Kritische
Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Heft 3/1995.
Por otra parte, he tratado cuestiones relacionadas con la temática abordada en
este trabajo en F. Balaguer, <<La constitucionalización de la Unión
Europea y la articulación de los ordenamientos europeo y estatal>>, en
Miguel Angel García Herrera (Dir.), El constitucionalismo en la crisis del
Estado social, Universidad del País Vasco, Bilbao, 1997. También en
<<Tribunal Constitucional y creación del Derecho>>, en La justicia
constitucional en el Estado democrático, Eduardo Espin Templado y Francisco
Javier Díaz Revorio (coords.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. Igualmente en
F. Balaguer, <<Capacidad creativa y límites del legislador en relación
con los derechos fundamentales. La garantía del contenido esencial de los
derechos>>, en Miguel Angel Aparicio Pérez (Coord.) Derechos
Constitucionales y pluralidad de ordenamientos, CEDECS, Barcelona, 2001 y
en <<Derecho y Derechos en la Unión Europea>>, en Javier Corcuera
Atienza (Coord.), La protección de los Derechos Fundamentales en la Unión
Europea, Dykinson, 2002. Por último, en F. Balaguer <<El status
constitucional de la reforma y la fragmentación del Poder
Constituyente>>, en La democracia constitucional. Estudios en homenaje
al Profesor Francisco Rubio Llorente, Congreso de los Diputados/Tribunal
Constitucional, Madrid, 2002.