La reforma del artículo 12a de la Ley Fundamental de Bonn a raíz de la sentencia <<Kreil>> del Tribunal de Justicia
2.-El caso «Kreil» y la decisión del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas.
Con fecha 11 de enero
de 2000 dictó el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante,
TJCE) la sentencia del caso «Tanja Kreil v. Bundesrepublik Deutschland» (asunto
C-285/98) (en adelante, sentencia «Kreil» o caso «Kreil»). El asunto le fue
planteado por el Verwaltungsgericht (Tribunal Administrativo) de
Hannover como cuestión prejudicial por la vía del actual artículo 234 (antiguo
art. 177) del Tratado de la Comunidad Europea (en adelante, TCE). Lo que en
líneas generales planteaba el Tribunal de Hannover es si las disposiciones de
Derecho alemán que excluían a las mujeres de los empleos militares que
impliquen el uso de armas eran compatibles o no con el Derecho comunitario, y,
en concreto, con la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, relativa al
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al
acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las
condiciones de trabajo (en adelante, Directiva 76/207).
El interés principal
de este asunto se centra fundamentalmente en la cuestión (que aquí se plantea,
al menos teóricamente, en toda su complejidad) del conflicto entre el Derecho
interno y el Derecho comunitario, particularmente cuando ese conflicto alcanza
a normas internas de rango constitucional. Al final se ha acabado produciendo
la reforma del artículo 12a IV in fine de la Ley Fundamental de Bonn (en
adelante, GG), en una decisión sobre cuya necesidad la doctrina alemana no es,
por diversas razones, en absoluto unánime, como habrá ocasión de comprobar. Al
hilo de esta sentencia y de la discutida interpretación del artículo 12a IV in
fine GG se harán asimismo diversas referencias al asunto de fondo, esto es,
a si puede estar de alguna manera justificada la prohibición de acceso de las
mujeres a los empleos militares que implican el uso de armas, y, por último, a
las consecuencias indirectas que la sentencia está teniendo en Alemania
respecto al servicio militar obligatorio sólo para los varones.
2.-El
caso «Kreil» y la decisión del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. 
La señora Tanja Kreil, especialista en
electrónica, presentó en 1996, cuando contaba diecinueve años de edad, una
solicitud de alistamiento voluntario en el Ejército alemán, en concreto para
ingresar en el servicio de mantenimiento electromecánico de sistemas
armamentísticos. Su solicitud fue rechazada, primero por el Centro de
reclutamiento y luego por la Administración Central de Personal del Ejército
alemán, con el argumento de que las mujeres no pueden prestar ningún tipo de
servicio en el Ejército alemán que implique el empleo de armas[1]. Esta decisión
tenía su fundamento normativo en el §1.II de la Gesetz über die Rechtsstellung
der Soldaten (Soldatengesetz, Ley de Personal Militar, en adelante
SG) ("1. Como soldado profesional podrá ser empleado quien se obligue
voluntariamente a prestar un servicio en el ejército de por vida. 2. Como
soldado temporal podrá ser empleado quien se obligue voluntariamente a servir
en el ejército por un tiempo limitado. 3. En cualquiera de los modelos de
servicio militar previstos en los puntos 1 y 2 podrán también ser empleadas
mujeres para prestar servicio en unidades sanitarias y en formaciones de música
militar"[2]), y en los §§3a y
5.3 del Soldatenlaufbahnverordnung (Reglamento sobre la Carrera Militar,
en adelante SLV) (§3a: "Las mujeres sólo pueden ser reclutadas sobre la
base de un alistamiento voluntario y sólo en unidades sanitarias y en
formaciones de música militar"[3]; §5.3: "Para
las mujeres que desarrollan su carrera en unidades sanitarias y en formaciones
de música militar se excluye el paso al servicio en [otros cuerpos de] las
Fuerzas Armadas o en las unidades del servicio geográfico militar"[4]), basados a su vez
ambos en el artículo 12a GG, que disponía en su apartado IV (antes de la
reforma de diciembre de 2000) que "si, durante el estado de defensa,
las necesidades fijas de servicios civiles en los establecimientos sanitarios
civiles y en los hospitales militares no pueden cubrirse sobre una base
voluntaria, las mujeres de edades comprendidas entre dieciocho años cumplidos y
cincuenta y cinco años cumplidos podrán ser destinadas a dichos servicios por
la Ley o en virtud de una Ley. En ningún caso podrán prestar un servicio con
armas"[5].
Ante el rechazo de
su solicitud, la señora Kreil recurrió ante el Tribunal Administrativo de
Hannover, alegando que había sido rechazada por motivos basados únicamente en
su condición de mujer, y que eso era contrario al Derecho comunitario y, en
concreto, a la Directiva 76/207. El Tribunal de Hannover planteó la cuestión
prejudicial al Tribunal de Luxemburgo, aunque sin hacer directamente referencia
a la norma del artículo 12a IV in fine GG como fundamento constitucional
último de los preceptos legales y reglamentarios directamente cuestionados.
El 26 de octubre de
1999 había dictado el TJCE la sentencia del caso «Angela Maria Sirdar v. The
Army Board, Secretary of State for Defence» (asunto C-273/97, en adelante
sentencia «Sirdar» o caso «Sirdar»), en un supuesto muy similar. En la
sentencia «Sirdar» el Tribunal aceptó como no contraria a la Directiva 76/207
la negativa a contratar a una mujer como cocinera en los Royal Marines
del ejército británico, cuerpo de élite del que las mujeres están totalmente
excluidas debido a la norma de «interoperatividad» establecida con el fin de
garantizar la eficacia en combate, en el que los cocineros de los Royal
Marines también deben intervenir como soldados de primera línea[6]. Esas especiales
condiciones de servicio en una unidad de élite como los Royal Marines
justifican en opinión del Tribunal, en el marco de la excepción prevista por el
artículo 2.2 de la Directiva 76/207 y de manera acorde con el principio de
proporcionalidad, la exclusión de las mujeres de ese Cuerpo.
En el caso «Kreil»
el Tribunal llega a una solución sólo hasta cierto punto diferente. Lo primero
que se plantea el Tribunal de Luxemburgo, tanto en la sentencia «Sirdar» como
en la sentencia «Kreil», es si el Derecho comunitario en general, y la
Directiva 76/207 en particular son aplicables al caso. En principio, en la
sentencia «Sirdar» se había afirmado, y se repite también en esta decisión, que
"corresponde a los Estados miembros, que deben establecer las medidas
adecuadas para garantizar su seguridad interior y exterior, adoptar las
decisiones relativas a la organización de sus fuerzas armadas"
(apartados 15 de las sentencias «Sirdar» y «Kreil»). Las cuestiones de defensa,
que forman parte del ámbito de la política exterior, y, en concreto, las
decisiones sobre la organización y la capacidad de combate de las Fuerzas
Armadas, se mantienen en el ámbito de soberanía de los Estados miembros, pero
ello no implica, frente a lo alegado por los Gobiernos alemán, italiano y
británico en este proceso, que esté totalmente fuera del ámbito de aplicación
del Derecho comunitario. En palabras del propio Tribunal: si bien es cierto que
el Tratado prevé ciertas excepciones aplicables a situaciones que puedan poner
en peligro la seguridad pública[7], "no se
puede deducir la existencia de una reserva general inherente al Tratado, que
excluya del ámbito de aplicación del Derecho comunitario cualquier medida
adoptada por motivos de seguridad pública. Reconocer la existencia de tal
reserva, sin atender a las condiciones específicas de las disposiciones del
Tratado podría contravenir el carácter imperativo y la aplicación uniforme del
Derecho comunitario" (apartados 16 de las sentencias «Sirdar» y
«Kreil»). En concreto, no se prevén en el Tratado excepciones referidas a la
aplicación de los preceptos de contenido social, y entre ellos muy
particularmente, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres,
recogido en la Directiva 76/207, y desde la entrada en vigor del Tratado de
Amsterdam, principio director de toda la actividad de la Unión Europea[8]. El principio de
igualdad tiene alcance general y se aplica a todas las relaciones de empleo del
sector público, incluido por tanto el servicio en el ejército, como habían
alegado tanto la Comisión como la señora Kreil en el proceso. Por tanto, el
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres y la Directiva 76/207
son de aplicación al caso.
A continuación se
plantea el Tribunal si el principio de igualdad de trato podría dejar de ser
aplicado en la medida en que pueda entrar en juego alguna de las excepciones
previstas en la propia Directiva (art. 2.2 y art. 2.3).
En cuanto al apartado
2 del artículo 2 de la Directiva, disposición que en todo caso, en tanto que
limitadora de un derecho individual, ha de ser interpretada restrictivamente,
reconoce que los Estados miembros tienen la facultad de excluir de su ámbito de
aplicación las actividades profesionales para las cuales el sexo constituye una
condición determinante en razón de su naturaleza o de las condiciones de su
ejercicio, si bien ese listado ha de ser revisado periódicamente para
determinar, teniendo en cuenta la evolución social, si tiene sentido seguir
manteniendo tales exclusiones. Lo que se plantea el Tribunal en la sentencia
«Kreil» es si el supuesto concretamente analizado podría entrar dentro de la
excepción del apartado 2 del artículo 2 de la Directiva.
Cualquier excepción
a un derecho fundamental, dice el Tribunal, ha de respetar el principio de
proporcionalidad, que exige "que las excepciones no sobrepasen los
límites de lo adecuado y necesario para conseguir el objetivo propuesto y exige
conciliar, en la medida de lo posible, el principio de igualdad de trato con
las exigencias de seguridad pública determinantes de las condiciones de
ejercicio de la actividad de que se trate" (apartado 23 de la sentencia
«Kreil»). El Tribunal de Luxemburgo considera que la exclusión de las mujeres
de los empleos militares que impliquen el uso de armas (en definitiva, de
todos, menos de las unidades sanitarias y de las formaciones de música militar)
no está justificada, pues aunque en principio se reconozca a los Estados
miembros un amplio margen de apreciación a la hora de organizar sus Fuerzas
Armadas y de establecer las medidas adecuadas para garantizar su seguridad
interior y exterior, la exclusión de las mujeres se aplica con carácter
general, no como una excepción en función de la naturaleza específica de los
empleos de que se trate o por las condiciones especiales de su ejercicio,
lo cual vulnera el principio de proporcionalidad. El hecho de que quienes sirven
en las Fuerzas Armadas puedan tener que utilizar armas no es argumento que
justifique por sí solo que las mujeres sean excluidas de los empleos militares
que implican el uso de armas, más aún cuando ellas mismas son instruidas en su
utilización para que puedan usarlas en su autodefensa o para socorrer a otras
personas. En definitiva, la excepción prevista en el artículo 2 apartado 2 de
la Directiva sólo puede referirse a actividades específicas, y no aplicarse de
manera genérica, como en este caso[9].
En cuanto al
apartado 3 del artículo 2 de la Directiva, éste justifica determinadas
excepciones a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y
mujeres cuando con ello lo que se pretende es proteger a las mujeres
especialmente en los supuestos de embarazo y maternidad. No ampararía, por
tanto, esta excepción al principio de igualdad de trato una protección de las
mujeres con carácter general frente a riesgos o peligros a los que ellas puedan
estar expuestas en igual medida que los varones[10] y, por tanto, no sería tampoco de
aplicación en este caso.
En definitiva, la
Directiva 76/207/CEE se opone a la aplicación de disposiciones nacionales como
las del Derecho alemán, que, de manera general, excluyen a las mujeres de los
empleos militares que impliquen el uso de armas y que sólo autorizan su acceso
a las unidades sanitarias y a las formaciones de música militar.
3.-La
aplicabilidad del Derecho comunitario en materia de organización de las fuerzas
armadas y los efectos de la sentencia «Kreil» en Derecho alemán: la reforma del
artículo 12a de la Ley Fundamental de Bonn.
La primera cuestión
polémica que plantea la lectura de esta sentencia, y que el Tribunal no parece
resolver con argumentos suficientemente convincentes[11], es la de la aplicabilidad del Derecho
comunitario en el ámbito la organización de las Fuerzas Armadas. Según el
artículo 5.1 TCE, la Comunidad sólo puede actuar en el marco de los fines establecidos
y de las competencias a ella asignadas por los Tratados. Desafortunadamente ni
en la sentencia «Sirdar» ni en la sentencia «Kreil» profundiza el Tribunal en
la cuestión competencial.
En el artículo 11
del Tratado de la Unión Europea, la cooperación interestatal en materia de
Política Exterior y de Seguridad Común aparece recogida como uno de los
objetivos de la Unión, pero es hoy por hoy una competencia que se mantiene en
el ámbito de soberanía de los Estados, como lo es todo lo relativo a la
organización de las Fuerzas Armadas (algo que, como hemos visto, admite
expresamente el TJCE tanto en la sentencia «Sirdar» como en la sentencia
«Kreil»). Sin embargo, también en estos ámbitos, reservados a la competencia
estatal, serían de aplicación, según el Tribunal de Luxemburgo (frente a lo
alegado por el Gobierno federal alemán en el proceso «Kreil»), las normas de
Derecho comunitario con contenido social y, en particular, el principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres y la Directiva 76/207. Eso parece que
supone asumir que las relaciones de empleo dentro de los Ejércitos
profesionales son relaciones laborales (en sentido amplio) de contenido
económico, relevantes por tanto a los efectos del establecimiento y correcto
funcionamiento del Mercado Común, y también por ello cubiertas, según parece
aceptar el TJCE, por una competencia general implícita de la Comunidad
orientada a defender los intereses de ese Mercado Común. Pero a la vez supone
negar en gran medida la competencia exclusiva de los Estados a la hora de
decidir cómo organizan sus Fuerzas Armadas, cuya operatividad va a venir en
alto grado determinada por el elemento personal que las integre. En esa
contradicción competencial no profundiza el Tribunal de Luxemburgo, como
hubiera sido deseable[12].
Con el modo de
razonar del TJCE no coincide el Bundesverwaltungsgericht (Tribunal
Administrativo Federal Alemán, en adelante BVerwG), según se deduce de dos
sentencias particularmente relevantes (una de 1996[13] y, sobre todo, la segunda, de 1999[14], a la que se
añadiría otra también de 1999[15]). En estas
sentencias, este órgano aplicó directamente el artículo 12a IV in fine GG
para rechazar que dos mujeres pudieran dejar su empleo en unidades sanitarias
del ejército para acceder a puestos de profesoras de conducción de vehículos
militares. En las dos primeras sentencias lo que tuvo el BVerwG que resolver en
el fondo fue si los preceptos legales y reglamentarios anteriormente citados
(§§1.II.3 SG y 3a y 5.3 SLV) son compatibles con los preceptos constitucionales.
En la última sentencia del año 1999, tuvo que pronunciarse expresamente,
además, acerca de su compatibilidad con los preceptos de la Directiva 76/207,
algo que rechazó: la Directiva (el Derecho comunitario, en general) sólo es de
aplicación en aquellos ámbitos sobre los cuales la Comunidad tiene asignada
competencia de manera concreta, y no en aquellos otros (por ejemplo, Política
Exterior y de Seguridad Común) sobre los que la competencia la mantienen, al
menos todavía, los Estados miembros[16]. Pero es que incluso aunque lo fuese,
se plantea el Tribunal, el supuesto concreto estaría amparado por la excepción
contemplada por la propia Directiva en su artículo 2.2.
Tiene razón el
BVerwG cuando pone el acento en el hecho de que estamos hablando de una
materia, «política de seguridad y defensa», sobre la cual la Comunidad no tiene
atribuida competencia en los Tratados. ¿Sería pese a ello posible aplicar en
este ámbito el Derecho comunitario y, en concreto, sus preceptos de contenido
social, y particularmente el principio general de igualdad y la Directiva, como
afirma el Tribunal de Luxemburgo?
La Directiva 76/207
se elaboró, junto con otras, para en cierta medida desarrollar el antiguo
artículo 119 TCE[17], un precepto
inspirado en el Convenio número 100 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), de 1951, relativo a la igual remuneración entre trabajadores y
trabajadoras por trabajo de igual valor[18], que establecía el principio de
igualdad de remuneración entre trabajadores masculinos y femeninos por un mismo
trabajo en los siguientes términos: "cada Estado miembro garantizará
durante la primera etapa, y mantendrá después, la aplicación del principio de
igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo
trabajo. Se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario
o sueldo normal de base o mínimo y cualesquiera otras gratificaciones
satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el
empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. La igualdad de
retribución, sin discriminación por razón de sexo, significa: a) que la
retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra
realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida; b) que la
retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es
igual para un mismo puesto de trabajo".
No quiere esto decir
que la eliminación de la discriminación por razón de sexo contase inicialmente
entre los objetivos prioritarios de la política social de la Comunidad. Al
contrario, la incorporación de este precepto se debió a motivos exclusivamente
económicos y de prevención del «dumping social»: la legislación social
francesa ya recogía el principio de igualdad de remuneración, y Francia temía
repercusiones negativas en la competitividad de sus empresas si este principio
no se incorporaba al TCE[19].
Durante los primeros
años, sin embargo, no se logró la aplicación efectiva del principio en los
Estados miembros de la Comunidad. Sólo a partir de una Resolución del Consejo
de 21 de enero de 1974, sobre la puesta en marcha de un Programa de Acción
Social[20], se inició una
activa política social comunitaria, uno de cuyos objetivos prioritarios sería
la implantación efectiva del principio de igualdad de trato por razón de sexo
en ámbitos que excedían incluso del previsto inicialmente en el texto del
Tratado.
De cara a la
consecución de este objetivo se aprobaron varias Directivas[21]. Estas Directivas y otros instrumentos
normativos comunitarios pero sin carácter vinculante han contribuido, junto con
la activa labor del Tribunal de Luxemburgo, a hacer efectiva la aplicación del
principio de igualdad de trato entre trabajadores y trabajadoras en el ámbito
comunitario.
Respecto a la Directiva
76/207 en concreto, la jurisprudencia del TJCE ha ido confirmando a lo largo
del tiempo su aplicabilidad no sólo a las relaciones de empleo dentro del
sector privado, sino también a las del sector público (como en principio sería
el caso del servicio profesional en las Fuerzas Armadas). Esta Directiva, según
se recoge en el Preámbulo, se fundamentó jurídicamente en el momento de su
elaboración sobre el antiguo artículo 235 (actual artículo 308, sobre las
«competencias implícitas de la Comunidad») TCE[22], que permite asignar a la Comunidad una
nueva competencia no prevista en el Tratado en la medida en que sea necesaria
para hacer realidad algunos de los objetivos previstos por el mismo en el marco
del funcionamiento del mercado común. Partiendo de esta base, ¿podría por esta
vía llegar la Directiva a ser aplicable al ámbito de las Fuerzas Armadas? En
opinión de una parte de la doctrina[23], en principio no: por un lado, el
objetivo perseguido ha de estar previsto en el Tratado, lo cual en este caso
concreto no está claro, pues el Tratado de la Comunidad, en la versión vigente
cuando se elaboró la Directiva, no contemplaba expresamente la igualdad entre
hombres y mujeres como un objetivo general de la Comunidad, y la cuestión de si
estaba implícito en esa versión es más que discutible[24]; por otro, aunque estuviese contemplado
de alguna manera en el Tratado, no bastaría con que se tratase de un objetivo
más o menos legítimo: habría de tratarse de un objetivo relacionado con el
correcto funcionamiento del mercado común. Eso no plantearía demasiados
problemas si estuviésemos hablando de relaciones de trabajo productivas en el
marco de un mercado competitivo, pero es más discutible hasta qué punto el
servicio en las Fuerzas Armadas puede compararse con cualquier otro empleo a
esos efectos[25].
Ahora bien, el
Tratado de Amsterdam ha incorporado una decisiva novedad en este punto. Ahora
sí que está expresamente afirmada en el Tratado de la Comunidad la igualdad de
trato entre hombres y mujeres no ya sólo en el campo de las relaciones
laborales sino como un principio director de toda la actividad de la Comunidad
(y ello además, y es muy importante, con el consentimiento expreso de cada
Estado, siguiendo el procedimiento de ratificación previsto por cada uno[26]): se contempla la
igualdad como una «misión» y un «objetivo» de la Comunidad y se impone a la
Unión y a los Estados miembros la obligación positiva de eliminar activamente
las desigualdades de trato y de «promover» este principio y este objetivo en
todas sus actividades (arts. 2 y 3.2 TCE en la redacción dada por Amsterdam)[27].
La conclusión de una
parte de la doctrina alemana es que el servicio en las Fuerzas Armadas sigue
quedando fuera del campo de actuación de la Comunidad, y que el ámbito
«política social» a que se refiere el artículo 3.1 del Tratado al enumerar las
competencias de la Comunidad ha de ser, a pesar de los nuevos preceptos en
materia de igualdad incorporados al Derecho originario por Amsterdam, objeto de
una interpretación restrictiva: si el objeto controvertido no tiene ninguna
relación con el funcionamiento del mercado interior y si falta la competencia
de la Comunidad, la Directiva no es de aplicación. En esa línea irían también
los razonamientos del BVerwG, que insiste en la necesidad de que se haya
atribuido a la Comunidad competencia sobre una determinada materia para que la
Directiva sobre igualdad de trato pueda ser de aplicación en ese ámbito, pero
como hemos visto, no los del Tribunal de Luxemburgo (a cuyas conclusiones al
respecto se suma otra parte importante de la doctrina alemana[28]).
Lo que cabe
plantearse, enlazando con esta cuestión, es qué efectos jurídicos genera
teóricamente y cuales ha provocado en la práctica la sentencia del caso
«Kreil».
En principio, la
decisión adoptada por el Tribunal de Luxemburgo tiene efectos vinculantes
directos sólo para el órgano jurisdiccional que planteó la cuestión
prejudicial, que tendría que resolver el litigio principal de acuerdo con el
contenido de la decisión del TJCE[29]. Por lo demás, los
Estados miembros quedan obligados a ajustar su ordenamiento y su producción
jurídica a lo decidido por el Tribunal[30].
Para el Tribunal de Luxemburgo es incuestionable
la primacía del Derecho comunitario, originario y derivado, sobre el Derecho de
los Estados miembros, tanto de rango constitucional como infraconstitucional,
con lo cual, en caso de conflicto o contradicción, éste último quedaría
inaplicado. Para el Tribunal Constitucional alemán, sin embargo, aunque
naturalmente no niega la primacía del Derecho comunitario sobre el Derecho
interno, esa primacía tiene su anclaje en la Constitución alemana (actual
artículo 23 GG), y ahí está también su límite: cuando un acto jurídico o una
decisión de una institución o de un órgano comunitario supere ese límite, esto
es, contradiga al Derecho constitucional, los órganos nacionales no pueden
aplicar el acto comunitario. Quién controlaría eventualmente a la luz del
Derecho constitucional esos actos ultra vires de la Comunidad y qué
consecuencias tendrían las respuestas posibles a esta pregunta es algo en lo
que no es posible profundizar en este momento. El que el Tribunal
Constitucional Federal alemán se haya autoatribuido (véase la famosa sentencia
«Maastricht», de 12 de octubre de 1993) el control de estos excesos ultra
vires tiene el riesgo de que puede poner en peligro la deseable
homogeneidad que debe darse en todos estos asuntos a nivel comunitario. Parece
más razonable pensar por ello que sea el TJCE y no los Tribunales
Constitucionales de cada Estado (o instituciones similares estatales) el que
lleve a cabo estos controles. En último caso, y si se quiere mantener el
carácter de advertencia al Tribunal de Luxemburgo que parecen conllevar las
afirmaciones del Tribunal de Karlsruhe en la sentencia «Maastricht», podría
aceptarse una eventual intervención subsidiaria del Tribunal Constitucional
para el caso de que el TJCE no actúe correctamente, algo que ya afirmó el
Tribunal Constitucional Federal alemán respecto a la protección de los derechos
fundamentales en la sentencia «Solange II». Esa intervención habría que
entenderla limitada sólo a los supuestos en que se vean afectados determinados
principios constitucionales básicos (los de la cláusula de intangibilidad del
artículo 79 III GG). Es decir, se le daría al Tribunal de Luxemburgo (que, hoy
por hoy, no es todavía un «Tribunal Constitucional Comunitario») la posibilidad
de intervenir en primer lugar cuando se trate de controlar tales excesos ultra
vires, pero con la advertencia de que si su intervención no es adecuada y
afecta a principios constitucionales básicos (aunque eso corresponde decidirlo
al Tribunal Constitucional de que se trate), intervendrá el Tribunal
Constitucional correspondiente, allí donde exista, como garante último de la
Constitución en el respectivo Estado.
La mayoría de la doctrina alemana que ha
analizado la cuestión desde esta perspectiva concluye que la norma del artículo
12a IV in fine GG, incluso aunque efectivamente se haya producido un
exceso ultra vires, no entraría dentro de esos principios
constitucionales básicos del artículo 79 III GG que el Tribunal Constitucional
tiene como misión proteger, ni hay una limitación excesiva de un derecho
fundamental[31] (al contrario,
aparte de que el artículo 12a IV GG no recoge ningún derecho fundamental, el
TJCE está estimulando la aplicación del principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en un ámbito, como el castrense, en el que hasta ahora ese
principio encontraba una aplicación más que limitada). Entender otra cosa
supondría, por ejemplo, que si no se hubiese procedido a la reforma de la
Constitución (reforma que priva a esta discusión en gran medida de virtualidad
práctica) y de los preceptos que en su momento se cuestionaron ante el TJCE,
los órganos jurisdiccionales alemanes tendrían que negarse a seguir la
jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo cuando en el futuro otra mujer
solicitase acceder a un empleo militar que implique la utilización de armas[32]. Por supuesto,
desde el punto de vista comunitario, esto no sería aceptable.
Desde esa
perspectiva, por tanto, o desde la perspectiva de quienes afirman que no
estamos ante un acto ultra vires[33] y que efectivamente la Directiva es
aplicable a la cuestión de si las mujeres pueden o no ser excluidas del acceso
a empleos militares que impliquen el uso de armas, la sentencia «Kreil» dejaría
sin posibilidad de aplicación las normas de Derecho alemán que contradicen el
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a los
puestos mencionados, y alcanzaría también al artículo 12a IV in fine GG.
La reforma de este precepto se produjo con fecha 20 de diciembre de 2000[34]. En concreto donde
antes decía "sie dürfen auf keinen Fall zum Dienst mit der Waffe
leisten" ("en ningún caso podrán prestar un servicio con
armas") ahora se dice "sie dürfen auf keinen Fall zum Dienst mit
der Waffe verpflichtet werden ("en ningún caso podrán ser obligadas a
prestar un servicio con armas"), después de que en el Bundestag el
27 de octubre y en el Bundesrat el 1 de diciembre se alcanzase la mayoría
de dos tercios de cada Cámara requerida para esa reforma. ¿Era en realidad
materialmente imprescindible esa reforma constitucional (al margen de la
cuestión ya comentada de cómo se plantea el conflicto entre Derecho comunitario
y Derecho interno) si se quería o se debía adaptar este precepto a la decisión
del Tribunal de Luxemburgo en el caso «Kreil»?
Hay un sector
importante pero minoritario de la doctrina[35], y también de la clase política alemana[36], que considera que
cabía una interpretación del artículo 12a IV in fine GG conforme con el
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres y con los preceptos de
la Directiva, lo que habría hecho innecesaria la reforma, si bien es cierto que
la misma aporta, aunque sólo hasta cierto punto, una deseable claridad
jurídica. La cuestión se planteaba en los siguientes términos: el artículo 12a
GG (introducido en la Ley Fundamental con su redacción anterior a la reforma en
1968) se refiere en su apartado I al servicio militar obligatorio, que alcanza
solamente a los varones; en su apartado II, al servicio civil sustitutorio,
también obligatorio sólo para los varones; y en los apartados III a VI se
refiere a otros servicios obligatorios que habrían de ser prestados en estado
de emergencia. Entre ellos se incluye la referencia a la posible movilización
obligatoria por ley de las mujeres (no sólo alemanas, también extranjeras y
apátridas[37]) entre dieciocho y
cincuenta y cinco años en caso de guerra, para prestar servicios de carácter
sanitario que no puedan ser cubiertos por voluntarios y voluntarias. Y se
añadía entonces (apartado IV in fine) que "en ningún caso podrán
prestar un servicio con armas". La duda interpretativa era básicamente
la siguiente: ¿esta prohibición se refiere a cualquier servicio prestado por
las mujeres dentro del ejército, sea voluntario u obligatorio, o sólo al que
prestarían con carácter obligatorio en el supuesto del artículo 12a IV GG?
La opinión dominante
entre la doctrina considera que este precepto se opondría a un servicio voluntario
(u obligatorio, naturalmente) de las mujeres en el Ejército alemán, salvo en la
medida en que ese servicio consistiese en un servicio sin armas[38]. La prohibición
del servicio con armas entraría en juego, pues, en todo caso cuando una mujer
sirve, voluntaria u obligatoriamente, en el ejército, pero no se opondría, por
ejemplo, a que las mujeres pudieran emplear armas para su autodefensa o el
auxilio a terceros (los enfermos a los que atienden en virtud del servicio
obligatorio del artículo 12a IV GG, por ejemplo). Incluso se consideraría
admisible el que las mujeres fuesen voluntariamente instruidas en el manejo de
las armas.
La opinión
mayoritaria de que el artículo 12a IV GG prohíbe que las mujeres puedan acceder
en todo caso (tal es el tenor literal del precepto) a empleos militares
que impliquen el uso de armas es también la acogida por el BVerwG[39]. En opinión del
BVerwG, el artículo 12a IV GG opera dentro de la Constitución alemana como
norma especial que se aplica con carácter preferente frente al principio
general de igualdad del artículo 3 GG, incluso cuando son las propias mujeres
las que deciden voluntariamente que desean servir con las armas (con lo cual a
la limitación de la igualdad a la que se ven sometidas, habría que añadir una
limitación, que el Tribunal considera también constitucionalmente legítima, de
su libertad). Este modo de entender el precepto constitucional se sustenta en
una interpretación puramente gramatical e histórica del mismo (recordemos,
incorporado a la GG en 1968). Se afirma, por ejemplo, que, desde el punto de
vista gramatical, la expresión "en ningún caso" excluye el
empleo de armas tanto si el servicio que prestan las mujeres en el ejército
tiene carácter obligatorio como si es voluntario. Se dice además que la frase
sería superflua si no fuese precisamente para referirse al servicio voluntario,
puesto que el servicio obligatorio sólo puede ser prestado por las mujeres en
las unidades sanitarias, las cuales, por su propia naturaleza, implican la no
utilización de armas[40]. Desde el punto de
vista histórico, por otra parte, se dice que si el constituyente o el
reformador de la Ley Fundamental hubiesen querido en su momento excluir sólo el
servicio obligatorio de las mujeres con armas, podían haberlo indicado
expresamente en ese precepto, y no lo hicieron. Sin embargo, una interpretación
sistemática, y teleológica-sociológica puede llevarnos a otra conclusión.
En efecto, una
interpretación gramatical-sistemática nos conduce por una parte a considerar
que la frase discutida ("en ningún caso podrán prestar servicio con las
armas") está situada en el párrafo IV del artículo 12a GG, referido al
alistamiento obligatorio de las mujeres en caso de guerra para prestar servicios
sanitarios, y que, por tanto, la taxativa prohibición se referiría a estas
mujeres alistadas con carácter obligatorio, pero no a las que se incorporan
voluntariamente al ejército (de hecho no se dice "en ningún caso podrán
las mujeres prestar servicios con las armas", sino "en
ningún caso podrán ellas prestar servicio con las armas"). Es
más, todo el artículo 12a regula servicios militares o civiles obligatorios,
por lo cual desde esta perspectiva parece que tendría poco sentido incluir un
precepto referido a prestaciones voluntarias[41]. Por otra parte, el artículo 12a ha de
ser puesto en relación con el artículo 3 GG, que recoge el principio general de
igualdad de trato entre hombres y mujeres (art. 3.2: "hombres y mujeres
gozan de los mismos derechos. El Estado favorecerá la realización efectiva de
la igualdad entre hombres y mujeres y actuará con el fin de eliminar las
desigualdades existentes") y la prohibición de discriminación por
razón de sexo (art. 3.3: "nadie puede ser discriminado o privilegiado
por razón de su sexo"), con el artículo 12.1 GG (libertad de elección
de profesión u oficio), y con el artículo 33.2 GG (derecho de acceso a la
función pública, que se reconoce por igual a todos los alemanes y todas las
alemanas, en función únicamente de su aptitud, capacidad y méritos), preceptos
todos ellos que abogan más bien por una interpretación del artículo 12a IV que
limite en la menor medida posible el acceso de las mujeres (más aún si es
voluntario) a todo tipo de servicio dentro del ejército, implique o no el
empleo de armas. Añadamos a eso el artículo 1.1 GG, que se pronuncia claramente
en favor de un modelo de ser humano libre, susceptible de desarrollar
responsablemente su personalidad, y capaz de decidir personalmente qué quiere
hacer con su vida[42].
En cuanto a la
interpretación teleólogica, el fin perseguido por la norma sería, directamente,
evitar que las mujeres tomen parte en enfrentamientos armados en las guerras, e
indirectamente, protegerlas de amenazas armadas enemigas en caso de
confrontación: teniendo en cuenta el especial status de que gozan los miembros
del personal sanitario en supuesto de guerra según el Derecho internacional
(art. 43 II del Primer Protocolo Adicional -de 1977, sobre Protección de las
Víctimas de Conflictos Armados Internacionales- a los Convenios de Ginebra de
1949), que no podrían ser tratados como combatientes por el enemigo, sino como
población civil, se asume que las mujeres quedan protegidas de convertirse en
prisioneras de guerra o en objetivo de ataques enemigos (prácticamente como la
población civil) si sólo se les permite servir dentro del ejército como
personal sanitario[43]. De acuerdo con el
principio de unidad de la Constitución, el precepto constitucional cuestionable
no incorporaría una norma contraria al principio general de igualdad del
artículo 3 GG, sino una norma protectora de las mujeres, razonable para un
sector de la doctrina según el canon de valoración constitucional[44].
Cabe hacerse, en
cualquier caso, varias preguntas a raíz de dichas reflexiones; por ejemplo, si
los varones no necesitan asimismo ser protegidos, en igual medida que las
mujeres, de tales peligros; o si la prohibición de que las mujeres empleen
armas las excluye realmente de esos peligros o les ahorra algunos de los sufrimientos
que la guerra y los conflictos armados conllevan[45]; y, en definitiva, si eso es una razón
consistente para justificar tal diferencia de trato. Para justificar la
exclusión de las mujeres de la carrera militar o de los empleos en el ejército
que implican el uso de armas (incluso para criticar el fondo de esta sentencia
y las consecuencias organizativas dentro del ejército a las que conducirá) se
han utilizado argumentos jurídica y políticamente inadmisibles, y que tampoco
tienen una justificación empírica, sino que lo que hacen es reflejar
determinadas asignaciones de roles tradicionales por género o ciertos
estereotipos (asociados con la consideración del empleo de armas como algo
«poco femenino» o «contranatura»[46]). Se dice, por
ejemplo, que las mujeres no pueden ocupar puestos de mando dentro del ejército
porque no tienen autoridad suficiente para imponerse a sus subordinados
varones. Se alude al peligro más elevado de que sean objeto de agresiones
sexuales[47], y no sólo por
parte del enemigo (lo cual, aun siendo cierto, no justificaría por sí su
exclusión de las Fuerzas Armadas; es más, ese peligro alcanza también,
particular pero no exclusivamente en caso de conflicto armado, a las civiles o
a las mujeres miembros del personal sanitario, y por otra parte precisamente la
posibilidad de emplear armas o la instrucción en el uso de ellas lo disminuye).
Se dice también que la composición mixta de las unidades de combate del
ejército debilitaría su homogeneidad y, con ello, la fuerza de ataque de las
mismas[48]. Tales
razonamientos, y eso es innegable desde el punto de vista sociológico, siguen
teniendo su peso en el contexto de ejércitos compuestos por varones y
organizados según cánones masculinos, y es por ello que el TJCE ha aceptado que
puedan seguir siendo tenidos en cuenta por los Estados a la hora de organizar
sus unidades militares, por supuesto, con las limitaciones existentes respecto
a la operatividad de la excepción del artículo 2.2 de la Directiva 76/207, y
mientras se van produciendo las transformaciones sociales necesarias para
desmontarlos, aunque no es posible perder de vista en el caso concreto de
Alemania la existencia de un mandato constitucional incorporado al artículo 3.2
GG en 1994 que obliga al Estado a adoptar las medidas necesarias para fomentar
la realización fáctica de la igualdad de trato entre hombres y mujeres.
Por otra parte, si
volvemos la vista al origen de la norma y a su proceso de elaboración,
comprobamos que el 19 de marzo de 1956 se introdujo en la Ley Fundamental de Bonn
el entonces artículo 12.3, que decía: "las mujeres no pueden ser
obligadas por ley a prestar servicios en unidades de las Fuerzas Armadas. En
ningún caso podrán ser empleadas en servicios con armas"[49], frase con la cual
se excluía a las mujeres también de cualquier servicio militar voluntario con
las armas, aunque esto de hecho nunca fue objeto de discusión. En 1968 se
procedió de nuevo a modificar la Ley Fundamental en este punto, para incorporar
el artículo 12a con el tenor con el que ha estado vigente hasta el año 2000. En
realidad, según se deduce de los documentos de trabajo manejados por el
legislador de entonces, se pretendía seguir excluyendo a las mujeres con
carácter general del servicio con las armas, dando al precepto una nueva
redacción pero sin modificarlo en lo sustancial. Existía el consenso de que las
mujeres tenían que ser excluidas del servicio con las armas, y empleadas sólo
en el ámbito asistencial y sanitario, pero en ningún momento se trató de
justificar el porqué de tal decisión[50], que lo que hacía simplemente era
reflejar normativamente, como muchos otros preceptos de la época, determinados
roles tradicionalmente asociados a hombres y a mujeres, que en los años
cincuenta y sesenta estaban plenamente vigentes y que no eran objeto apenas de
discusión, salvo por parte de los más activos movimientos feministas. Y hay que
tener esto presente a la hora de valorar en su justa medida los resultados que
puede brindar la interpretación histórica de preceptos como éste, resultados
que habrían de ser completados con los que ofrece la interpretación
sociológica, dados los notables cambios que en la valoración de los roles de
hombres y mujeres se han producido en las últimas décadas[51]. En palabras de Laskowski, "una
interpretación actual del artículo 12a IV.2 GG debería haber tomado en
consideración que una aplicación del pensamiento sexista sobre los roles de
hombres y mujeres de los años cincuenta y sesenta ya no es válido, a la vista
de la transformación producida, con justo motivo, en las relaciones entre los
sexos en el modelo actual de sociedad. Dado que las mujeres son hoy miembros de
pleno valor en el ordenamiento jurídico y social de la República Federal de
Alemania, tienen que tener como tales también el derecho de defender el orden
democrático y el Estado de Derecho, incluso, llegado el caso, con las
armas"[52].
Por tanto, cabe
admitir que la reforma del último inciso del artículo 12a IV in fine GG
no era imprescindible, toda vez que el citado precepto podía ser interpretado
en el sentido de que sólo las mujeres que prestasen un servicio obligatorio
dentro del ejército debían ser excluidas del servicio con las armas, no así las
que prestasen un servicio voluntario, a las cuales sería posible entender que
no se refería el precepto reformado. Entiendo, sin embargo, que aunque sea
razonable pensar, y creo que los argumentos para ello son suficientemente
consistentes, que la reforma no era imprescindible, sí que parecía hasta cierto
punto altamente conveniente, aunque quizá no haya acabado de aportar toda la
claridad necesaria[53].
La polémica empieza
a girar ahora en Alemania, en gran medida porque se están aprovechando la sentencia
«Kreil» y los debates que la misma ha originado para poner sobre la mesa la
cuestión del carácter obligatorio del servicio militar sólo para los varones y
su admisibilidad desde el punto de vista jurídico[54]. Lo cierto es que la Ley Fundamental de
Bonn dice en su artículo 3.2 que "los hombres y las mujeres gozan de
los mismos derechos", pero también se refiere expresamente en su
artículo 12a I al servicio militar obligatorio sólo para los varones.
El Verfassungsgericht
(Tribunal Administrativo) de Stuttgart ha planteado, con fecha 18 de enero
de 2001, una cuestión prejudicial al respecto ante el TJCE. El Tribunal de
Stuttgart es consciente de que la cuestión del servicio militar obligatorio
sólo para los varones no se ve afectada por las sentencias «Sirdar» o «Kreil»,
y que al estar expresamente previsto en el artículo 12a I GG operaría como una
norma especial frente al principio general de igualdad y prohibición de
discriminación por razón de sexo del artículo 3 GG. Pero el Tribunal tiene sus
dudas, sobre todo después de las opiniones emitidas por el Tribunal de
Luxemburgo respecto a la aplicabilidad del Derecho comunitario al ámbito de la
organización de los ejércitos de los Estados miembros, al menos respecto a la
no discriminación por razón de sexo, acerca de si ese servicio militar
obligatorio sólo para varones (art. 12a I GG) no vulneraría el principio
general de igualdad de trato entre ambos sexos consagrado ahora expresamente en
el Derecho comunitario originario, que prohibiría tratar situaciones iguales de
manera desigual, sin que exista una razón objetiva que lo justifique, y los
preceptos de la Directiva 76/207.
En el ámbito del
servicio militar obligatorio parece en principio evidente que no sería de
aplicación el Derecho comunitario y su principio de igualdad de trato para
hombres y mujeres, pues no hablamos de empleos (relaciones de carácter laboral
o funcionarial). Y el hecho de que la carrera militar haya de quedar abierta a
las mujeres, salvo excepciones puntuales (en la línea de la sentencia «Sirdar»)
no presupone nada respecto a la decisión de cada Estado de mantener o no un
servicio militar obligatorio o de establecer un ejército profesional[55]. Sin embargo,
pensemos en las consecuencias indirectas que un servicio militar obligatorio
sólo para varones puede tener en perjuicio de éstos, como el retraso medio
respecto a las mujeres con que los varones accederían a la formación
profesional, o al primer empleo, y que sí podrían llegar a ser relevantes a la
luz de la Directiva[56].