"ReDCE núm. 40. Julio-Diciembre de 2023"
"ReDCE núm. 40. Julio-Diciembre de 2023"
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La posición de las instancias europeas e internacionales, en lo que se refiere a la maternidad subrogada no ha sido clara ni terminante, en cuanto a su desautorización o aprobación, sino que de manera similar a los Estados, ha jugado a la ambivalencia y no ha apostado por una solución concreta.
Sobre todo, es importante considerar que en ningún momento han adoptado una perspectiva feminista en el abordaje del tema desde su centralidad, es decir, la instrumentalización de los cuerpos de las mujeres, sino que en todo momento la centralidad del problema ha girado en torno al interés del menor.
El Parlamento Europeo, en 2013, publicó un informe acerca de la situación de la gestación subrogada en los Estados miembros de la Unión, y concluyó que no era posible con la actual diversidad, aunar criterios que permitieran adoptar posiciones integradoras, dirigidas a tomar alguna medida de tipo legislativo. En medio de esa ambigüedad, emitió su informe tomando como eje fundamental del problema, la asistencia a los niños ya nacidos, y su necesidad de tener una identidad y paternidad con un status civilis claramente establecido.
Partiendo de ese análisis, el informe expresa dicha exigencia y supedita los derechos de las mujeres a una situación fáctica, creada en el limbo legal, pero cuyo resultado debe ser abordado para no estigmatizar a los niños así concebidos.
El documento, por lo tanto, se mueve en un terreno descriptivo, enumerando las diferentes formas de maternidad subrogada ––con o sin precio––, y detalla la situación concreta de cada estado respecto a la subrogación, mediante cuadros en los que se detallan los ítems relativos al grado de prohibición ––total o parcial ––, facilitada expresamente o solo tolerada, objeto de desarrollo legislativo o ausente de normativa.
Así que cualquier medida que se adopte adquiere cierta importancia, ya que ––al menos–– produce una toma de conciencia sobre este problema. En ese sentido, el Parlamento Europeo tomó una decisión, el 5 de octubre de 2023, que debe ser celebrada siquiera sea porque abre expectativas para el futuro.
El texto intenta dar pasos para la adopción de una Directiva para la interdicción de la gestación subrogada, ya que trata de “combatir y prevenir la trata y explotación sexual femenina en la gestación para terceras personas”. Es cierto que se trata solamente de una iniciativa, pero al menos se ha tomado conciencia de la importancia del problema que supone para una sociedad, la tolerancia con este tipo de conductas morales.
El texto literal, si breve, contiene en cambio una declaración muy certera: “La explotación incluirá como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, incluida la mendicidad, la esclavitud o prácticas análogas, la servidumbre o la explotación de actividades delictivas, la sustracción de órganos, el matrimonio forzado, la adopción ilegal, la maternidad subrogada con fines de explotación reproductiva, la explotación de niños en instituciones residenciales y de tipo cerrado, y el reclutamiento de niños para cometer o participar en actividades delictivas”.
A finales de 2022 se inició, por la Comisión Europea, el proceso evaluador para formular propuestas de revisión de la Directiva contra la trata de mujeres. La Comisión entendió la necesidad de revisar los criterios, y adaptar la Directiva relativa la Prevención y lucha contra la trata de seres humanos y la protección de las víctimas (2011/36/EU), cuya vigencia ya desde abril de 2011 estaba en cuestión.
Así, la Comisión Europea presentó La estrategia de la UE de lucha contra la trata de seres humanos (2021-2025) en la que, reconociendo el valor de la Directiva, consideraba necesaria su revisión. La pretensión es la de su actualización y avance en la situación de las víctimas, de manera que se evite por completo su enjuiciamiento moral, se les proteja en los procesos penales en los que se vean concernidas, se les preste asistencia y apoyo específicamente orientados a sus necesidades como víctimas, especialmente en los casos de vulnerabilidad, además del acceso a una compensación.
Entre las propuestas para una nueva directiva consta alguna novedad, como la de la modificación del Código penal integrando un nuevo tipo en el art. 177 bis, que tipificaría una nueva modalidad en la explotación de la trata de seres humanos, la de aquellos que se cometan a través de las tecnologías de la información y de la comunicación, incluidos Internet y las plataformas mediáticas. Y ello en referencia a la captación, a la explotación y a aquellas conductas relacionadas con la dependencia y control de las víctimas por parte de quienes las explotaren.
Igualmente, en referencia a las personas jurídicas se intenta regular la responsabilidad penal, con sanciones pecuniarias que tendrían como efecto, la supresión de las ayudas públicas, las subvenciones o el cierre de los establecimientos relacionados con las actividades delictivas.
Se prevé la creación de una serie de mecanismos que se denominan mecanismos nacionales de derivación, cuyo objetivo es el de sostener el apoyo a las víctimas desde organismos estatales. Así, por ejemplo, se determinarían los organismos encargados de derivar a las víctimas a los puntos de apoyo locales.
El informe sobre la regulación de la prostitución en la Unión, sus repercusiones transfronterizas y consecuencias en la igualdad de género y los derechos de las mujeres, de 30 de agosto (A9-0240/2023) es elocuente, y constituye una Propuesta de resolución del Parlamento Europeo, que tendrá consecuencias importantes para los Estados, entre ellos ––naturalmente–– España.
La exposición de motivos parte del art. 8 del TFUE y su compromiso con la igualdad de género en todas las cocciones de la Unión, la CEDF, y todos los textos relacionados con la discriminación y la igualdad de la ciudadanía de la Unión. En ella ya se reconoce que es en el consentimiento donde reside la contingencia de que el sexo pueda considerarse libre, y sin sujeción a precio alguno, y sin posibilidad de tráfico o comercialización por terceros.
Además, la necesidad de asistencia sanitaria, no prevista en algunos Estados (se hace un señalamiento a Polonia) para casos de asistencia social, que eviten las enfermedades de transmisión sexual, exige hacer frente a la explotación sexual y plantear posiciones abolicionistas.
Las diferencias de hecho entre los diferentes Estados de la Unión, respecto a su legalización, determina la necesidad de que se produzca un consenso respecto a las opciones existentes y la legislación de los Estados.
Así Alemania, Austria y los Países Bajos, han tomado la opción de admitir esa situación de hecho, y regular los aspectos que requieran asistencia social, por parte del Estado; mientras otros como Suecia, España e Irlanda han despenalizado a las personas que la ejercen, criminalizando el tráfico y el comercio de la prostitución.
La prostitución no es una profesión libremente ejercida por las mujeres, sino una industria integrada en el sistema económico, basada en la explotación, la coacción y la manipulación de las mujeres con fines lucrativos, mediante al abuso y la violencia ejercida contra ellas.
En relación con el consentimiento establece que siendo la voluntad un elemento inherente a esa exigencia, el desequilibro del poder que se ejerce sobre las mujeres permite a las mafias bloquearlo como elemento válido, y crear situaciones de abuso, sobre todo en aquellas mujeres que no están regularizadas como ciudadanas.
En cuanto a los efectos que ha tenido la legalización en los Estados que la han llevado a cabo se señala que no ha producido un efecto positivo, ni ha mejorado la situación de las mujeres, por lo que se considera como mejor opción la prohibición, evitando la criminalización de las mujeres.
En ese sentido, dice que es necesario que los Estados miembros de la Unión asuman su responsabilidad haciendo frente a la prostitución con medidas eficaces, y adoptando medidas de prevención, de reducción de la demanda y de castigo a los clientes, avanzando hacia la integración social de las mujeres migrantes y con desarraigo social.
De la sola lectura del documento se desprende un intento de neutralidad que huye del más mínimo compromiso, no ya con el feminismo, sino con unos valores y principios como la dignidad de la persona en cuanto al derecho a su propio cuerpo, puesto que se ignora completamente que se está analizando un contrato, cuya licitud de su objeto ha sido puesta en cuestión por la materia de que se trata.
En nuestro ordenamiento constitucional, la prohibición de la trata de mujeres en el ejercicio de la prostitución derivaría del art. 10, que reconoce como principio constitucional la dignidad de la persona; así como del art. 15, que prohíbe los tratos humanos y degradantes.
Igualmente, se pretende integrar en la nueva Directiva un registro nacional de impacto de la trata en cada Estado.
Mientras tanto, la legislación que se propone desde los Estados, tampoco acomete definitivamente la abolición de la prostitución mediante una norma de rango legal que penalice y desarrolle las políticas de apoyo a las víctimas. Con todo, el documento importante en el ámbito nacional es el Plan estratégico nacional contra la trata y la explotación de seres humanos (2021-2023), que analiza la posición en la que se encuentra el Estado español, y se alinea con los organismos internaciones y las medidas de la UE para su erradicación. Además prevé algunas medidas que podrían cuanto menos abrir futuras posibilidades dirigidas a la abolición de la prostitución, a través de una ley integral de erradicación de la prostitución.
El Plan lo presenta el Ministerio del Interior y tiene varias líneas de acción sobre las que debe operar la erradicación: la Ley integral de prevención y lucha contra la trata de seres humanos, los mecanismos de identificación de las víctimas, y garantizar la protección y recuperación de todas las víctimas de la trata.
La Directiva 2008, que reguló los créditos al consumo, supuso en su momento una importante garantía para los derechos de los consumidores, pero desde hace algunos años mostraba cierta obsolescencia, en relación sobre todo a las características de una sociedad digital, en la que domina la compraventa por medios tecnológicos. De ahí que en 2014, la Comisión Europea presentara un informe junto con un documento de trabajo, donde se evaluaba su efectividad y la conveniencia de proceder a su revisión. En él se muestran algunas deficiencias en el texto de la Directiva de 2008 y, fundamentalmente, la insuficiencia que esta mostraba para la tramitación digital.
El incremento de las actividades crediticias aconsejaba también tener en cuenta esta revisión, lo que exigía reforzar la seguridad jurídica ––tan importante en materia de consumo––, y para ello se hacía necesario actualizar aquellos textos jurídicos que han quedado obsoletos con el advenimiento de las nuevas técnicas de compraventa. La protección de los consumidores, que está en el centro de los textos europeos como el del art. 169 apartado 1 y apartado 2, letra a), en relación con el 114 del TFJU y el art. 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, exigen estas modificaciones.
El articulado de la Directiva define en su primer artículo el establecimiento de un marco común para la armonización de determinados aspectos de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros, relativas a los créditos al consumo.
En su art. 2 se excluyen de su aplicación los créditos hipotecarios; los referidos a inmuebles; los superiores a 100.000 euros; los sujetos a relaciones laborales de empleados, órganos jurisdiccionales, arrendamientos y otros que no muestren el perfil propio de los contratos de crédito al consumo.
El art. 3 define a los principales sujetos del comercio electrónico como son el consumidor y la persona prestamista; el contrato de crédito; los posibles servicios accesorios; el importe total; la tasa anual; los intermediarios; prestamistas; y otros conceptos relacionados con la actividad. El art. 4 prevé la posibilidad de conversión en euros, y establece el tipo de conversión a fecha de 19 de noviembre de 2023.
El art. 5 obliga a los Estados miembros a que la información que se proporcione por parte de las empresas a los consumidores, no les suponga coste alguno; el art.6 impone que ningún ciudadano de la Unión sea discriminado; y los siguientes artículos hasta el art. 10 definen todas las garantías exigibles en el contrato de servicios.
Respecto de la información precontractual al consumidor, esta ha de ser clara, comprensible, y con la antelación debida, a fin de que este pueda tener un periodo de reflexión para desistir del contrato. El documento deberá contener toda la información referente a cantidades, importe total, duración del crédito, costes de pago atrasados periodicidad de estos, consecuencias del impago, costes de notaría y otros, y, en fin, cuanta información adicional exija el conocimiento de la operación.
El art. 14 y siguientes regula las prácticas de venta vinculada y combinada, estableciendo la prohibición de las ventas vinculadas. Permite la exigencia al prestamista de una póliza de seguros que asegure un nivel de garantía suficiente para responder del impago y, en caso de que el consumidor elija una aseguradora distinta a la ofertada por el prestamista, que se equipare igualmente el nivel de garantía.
Sobre los datos sensibles que puedan ser obtenidos para denegar préstamos, en función del conocimiento de enfermedades que pudieran hacer suponer un impago futuro, se prevé que, a los quince años de tratamiento de la enfermedad, dicha información deje de surtir efectos.
El consentimiento no podrá ser tácito o presunto sino libremente expresado, según el art. 15 de esta Directiva, y este será un acto afirmativo claro, con manifestación de la aceptación libre, concreta, inequívoca, e informada respecto del contenido y la materia objeto de la contratación. Para ello, el prestamista estará obligado a facilitar en papel u otro soporte duradero, toda la información que haga referencia a las obligaciones del contrato. De este modo, el art. 17 prohíbe que se pueda conceder un crédito que no haya sido solicitado previamente, y no se haya consentido expresamente.
Sobre la solvencia del deudor, la obligación de su constatación corresponde al prestamista, que deberá evaluarla para prever sus expectativas de cumplimiento, comprobando los ingresos y gastos del solicitante, así como la información bancaria de activos y pasivos que esté a su alcance; por su parte, el Estado procurará las bases de datos que legalmente puedan utilizarse para facilitar esa información.
El contenido del contrato se efectuará en papel o soporte duradero, y cada una de las partes conservará una copia. En él constarán todos los elementos necesarios como garantía de cumplimiento: el tipo de crédito, la identidad de los contratantes con dirección geográfica, teléfono, correo electrónico, importe del crédito, duración, circunstancias detalladas de la periodicidad del pago, y cualquier otra circunstancia que incida en el contrato.
Sobre la posibilidad de la modificación de las condiciones del contrato, el art. 22 exige que se informe al consumidor de las condiciones de la modificación, calendario en su caso, plazos y posibilidad de reclamación si no es conforme.
En cuanto al descubierto, se estará a las condiciones pactadas y, en su caso, el prestamista tendrá la obligación de advertir del descubierto con información clara y comprensible, en su domicilio o en su aplicación móvil o página web.
El art. 26 regula el derecho de desistimiento del consumidor por su propia voluntad y sin motivo alguno, con un plazo de 14 días naturales, y prevé las condiciones en las que debe formularse y sus efectos, en el caso de que existan intereses u otras cantidades pendientes.
Finalmente, el art. 40 y siguientes están orientados a actuaciones de los Estados miembros, favoreciendo determinados aspectos como la resolución extrajudicial de los conflictos, con medios eficaces, adecuados, rápidos y aplicables a cada litigo concreto, con remisión a las exigencias de la Directiva 2013/11/UE, y un capítulo sancionador para las entidades que incumplan esta normativa, así como la posibilidad de establecer sanciones administrativas.
Como fecha límite de transposición de esta Directiva se señala la de 20 de noviembre de 2025; la aplicación efectiva de las medidas tendrá lugar a partir del 20 de noviembre de 2026.
Esta Directiva modifica la Directiva 2011/16/UE relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad. Las razones que justifican esta reforma están en el incremento del fraude, la evasión y la elusión de capitales, que podrían atenuarse mediante el intercambio de información entre las diferentes instancias comprometidas en la lucha contra la delincuencia que genera. En particular, la industria criptoactiva presenta hoy una peculiaridad significativa en su tratamiento jurídico, por el enmascaramiento y oscurantismo con que se suelen conducir este tipo de negocios.
Así, el 26 de enero de 2012 se presentó un informe, por parte del Tribunal de Cuentas, en el que se examinaba el marco jurídico general de la Directiva 2011/16/UE, en el que se expresaba la necesidad de reforzar algunas disposiciones para garantizar el aprovechamiento del intercambio de información entre los Estados de la UE, y ampliar la anterior Directiva con nuevas categorías de ingresos y activos como los criptoactivos.
El mercado de criptoactivos es definido como la representación digital de un valor o un derecho, que puede transferirse y almacenarse electrónicamente, mediante una tecnología de registro distribuido o similar.
La importancia de este sistema de intercambio ha aumentado en los últimos años, e incluso ha sido objeto de legislación, si bien de manera diferente por los Estados de la Unión, lo que hace aconsejable la unificación de los criterios con los que se ha afrontado la misma.
Por su parte, el Reglamento Europeo (UE) 2023/1114 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo, por el que se regulan los mercados de criptoactivos se aplicará en lo que se refiere a las definiciones que contiene. Además, la Directiva, en su séptimo considerando prevé tener en cuenta el requisito de autorización para los proveedores de servicios de criptoactivos previstos en el Reglamento, a fin de minimizar la carga administrativa para los proveedores de servicios de criptoactivos. Por último, señala que el carácter intrínsecamente transfronterizo de los criptoactivos requiere una estrecha cooperación administrativa a escala nacional, para garantizar la eficacia de la regulación.
La Directiva de 2011/16/UE intentaba regular las obligaciones de las instituciones financieras de comunicar información sobre las cuentas financieras a la administración tributaria, pero no reguló la obligación de notificar los criptoactivos, porque no constituyen propiamente dinero en cuentas, ni depósito de activos financieros; de ahí la necesidad de la reforma de ese texto que ahora se completa con esta Directiva.
El marco internacional de la nueva Directiva se referencia al Marco de Intercambio de Información sobre criptoactivos de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (de la OCDE). Este marco se considera (aunque no hay una decisión formal) como una norma de mínimos, por lo que la Directiva deberá aplicarse en todo cuanto no esté expresamente previsto en ese texto; si bien, en previsión del desarrollo que pueda tener en un futuro esta norma u otra, la Directiva señala que “no sustituye otras obligaciones más amplias que se puedan derivar del Reglamento (UE) 2023/1114”. La Directiva, genera una correspondencia entre ambos textos (la propia Directiva y el Reglamento) de manera que las autoridades competentes deberán colaborar con otras instituciones nacionales, y compartir la información de la que dispongan.
Como medidas concretas de intercambio de información entre los Estados, se señalan las referentes a los datos bancarios que el contribuyente haya proporcionado en su información, en particular el NIF, para lo que determinadas formalidades han de ser adoptadas por las entidades bancarias, como la conservación de los datos sensibles por un período de cinco años, y mantener las exigencias del tratamiento de los datos.
Otra modificación importante de la Directiva anterior, se hace como consecuencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de diciembre de 2022, acerca del secreto profesional de los abogados, que actúan como intermediarios de sus clientes, y que por encontrarse bajo el secreto profesional no se verían obligados a facilitar datos de sus clientes.
Resumen: Los textos que se reseñan en este semestre hacen referencia a dos documentos que tienen que ver con los derechos de las mujeres en referencia a la utilización objetal e instrumentalización de sus cuerpos; un tercero que analiza la Directiva de contratos de crédito al consumo; y, en cuarto lugar, una Directiva relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad.
Palabras claves: Derechos de las mujeres, créditos al consumo, fiscalidad.
Abstract: The texts reviewed in this half-year period refer to two documents concerning women's rights in relation to the objectification and instrumentalisation of their bodies; a third document analysing the directive on consumer credit agreements; and, fourthly, a directive on administrative cooperation in the field of taxation.
Key words: Women’s rights, consumer credit, taxation.
Recibido: 11 de diciembre de 2023
Aceptado: 22 de diciembre de 2023
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