"ReDCE núm. 39. Enero-Junio de 2023"
"ReDCE núm. 39. Enero-Junio de 2023"
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Querido profesor, para comenzar nuestra charla, le pregunto ¿cuál es (o debería ser), a su juicio, el papel de los juristas (y, en concreto, de los constitucionalistas) en esta compleja etapa histórica?
Desde mi punto de vista, deben realizar la misma función que les ha correspondido siempre: favorecer la solución pacífica de los conflictos sociales y el desarrollo civilizatorio de las sociedades. Esta función se realiza en el siglo XXI en circunstancias cada vez más difíciles debido a las condiciones de la globalización y a las grandes transformaciones que la sociedad tecnológica está generando.
¿Cuál es el contexto en el que opera hoy el jurista?
El jurista, y específicamente el constitucionalista, trabaja hoy en un entorno hostil porque los grandes factores de legitimación de nuestro tiempo son la economía y la tecnología y, por primera vez en el mundo moderno, ya no caminan de la mano con el constitucionalismo sino que, por diversas razones (entre las que la dimensión estatal de las constituciones, frente a agentes que son globales, destaca de manera relevante) ahora se manifiestan como factores autónomos, y en parte contradictorios con el constitucionalismo y con el mundo jurídico en general. La economía y la tecnología se muestran como dotadas de una racionalidad propia, que ahora pretende imponerse sobre cualquier ámbito de la vida y también sobre el mundo jurídico.
En su opinión, ¿somos conscientes de la importancia del Derecho y de su carácter esencial para la convivencia?
Las grandes crisis del siglo XXI se han situado fuera del contexto cultural del Derecho y, por tanto, fuera de los instrumentos conceptuales con los que hemos trabajado siempre juristas y constitucionalistas. A esa dificultad debemos sobreponernos, haciendo ver a la sociedad la importancia del Derecho y la imposibilidad de dar respuesta a las necesidades de nuestro tiempo sin instrumentos jurídicos. Yo se lo explico siempre a mis alumnos en el primer día de clase: hacen falta ingenieros para construir puentes o autopistas, pero detrás del trabajo de los ingenieros hay una planificación urbanística regida por el Derecho, unas condiciones de contratación sometidas al Derecho, unas valoraciones de impacto ambiental articuladas a través del Derecho y muchas otras regulaciones jurídicas sin las que esos puentes o esas autovías no se podrían construir.
En este tiempo, ¿cuál es el rol de las redes sociales en el espacio público?
De momento, estamos asistiendo a una configuración muy negativa de los procesos comunicativos y del espacio público, a través de las redes sociales y de las aplicaciones de Internet desarrolladas por las grandes compañías tecnológicas. El motivo es que esas compañías tecnológicas tienen unos intereses económicos y un modelo de negocio que es incompatible con las condiciones de la democracia pluralista y con la configuración de un espacio público en el que se genere un debate productivo y respetuoso con los derechos fundamentales, orientado a la formación de una opinión pública informada y reflexiva. El modelo de negocio de esas compañías tecnológicas está basado en la publicidad (Facebook, por ejemplo, obtiene de la publicidad el 98% de sus ingresos) y necesitan atraer la atención del público para mantener ese modelo de negocio. Por eso, programan sus algoritmos para favorecer los discursos más radicales, porque así promueven la discusión y el enfrentamiento y, con ello, el incremento de la utilización por parte del público de sus aplicaciones.
Usted no niega que Internet (Web 2.0) pueda tener algunos aspectos positivos para la democracia, pero señala que hasta ahora los negativos parecen haber sido mayores. ¿Cómo invertir el curso?
Habría que desandar el camino que se comenzó a andar con Facebook y otras aplicaciones de Internet cuando, frente al modelo abierto de la Web 2.0, se crearon aplicaciones cerradas en las que se generan entornos jerarquizados a través de algoritmos que son controlados por las grandes compañías tecnológicas. Habría que romper la estructura cerrada de las aplicaciones y hacerlas intercomunicables, como ocurre con el uso de la telefonía, la mensajería telefónica o el correo electrónico. Cualquier persona puede enviar un mensaje de email, a través de una aplicación específica de una compañía, que llega mediante un protocolo común a cualquier otra persona que utiliza otra aplicación de otra compañía. Lo mismo ocurre con la comunicación telefónica mediante voz o mediante mensajes de texto. La comparación entre estos últimos y aplicaciones como WhatsApp o Telegram nos define ya la diferencia entre los primeros desarrollos de Internet, que eran abiertos, y estos últimos que son totalmente cerrados. Debo aclarar que he defendido esta solución desde que publiqué en 2021, precisamente en Italia, un trabajo sobre los nuevos mediadores de la era digital, que después sería publicado en inglés a principios de 2022, entre otros idiomas. Posteriormente he visto que este planteamiento ha sido defendido por personalidades relevantes del mundo tecnológico (que, naturalmente, no han leído mis trabajos) lo que me hace pensar que no es una propuesta técnicamente irrealizable.
También haciendo una comparación con los medios de comunicación "tradicionales", ¿cuál es el impacto de los "mediadores digitales", como usted los define, en la libertad de expresión (que se ha convertido en un "producto comercial") que, como sabemos, es la base de los sistemas democráticos? Como usted señala, los únicos intereses que tienen estos intermediarios son de carácter económico, ya que no tienen ningún interés por la democracia (ni a favor ni en contra). Sin embargo, tienen un efecto obvio sobre ella ¿Cómo se puede luchar entonces contra la supremacía del poder económico sobre el político, que socava la democracia?
Esta es una cuestión que nos causa gran perplejidad. Estábamos acostumbrados a medios de comunicación con líneas ideológicas más o menos definidas, que obtenían sus ingresos por la correspondencia de esas líneas editoriales con determinados sectores sociales que los sustentaban directa o indirectamente. Se vendían periódicos o se obtenía audiencia en la radio y en las televisiones, en función de esa capacidad de los medios para conectar con sectores concretos de la opinión pública. A esos ingresos se unían los de la publicidad, derivada igualmente del acceso al público al que llegaban estos medios. Pero los medios de comunicación se han debilitado mucho en los últimos años, porque gran parte de su audiencia y de los mercados publicitarios han sido reemplazados en gran medida por las redes sociales, los nuevos mediadores de los procesos comunicativos. Estos mediadores no siguen una línea ideológica definida, ni tienen interés alguno en contribuir al debate democrático. No les interesa la democracia, entre otras cosas porque están presentes en Estados de todo tipo, incluidos muchos que no son democráticos. Como máximo, aspiran a bloquear la política estatal para evitar que se les controle. El problema no es tanto de supremacía del poder económico sobre el político, porque estas compañías no actúan con las claves de los poderes económicos tradicionales que quieren influir en la política y condicionarla. Más bien, se podría decir que lo que quieren hacer estas compañías con la política es bloquearla o inutilizarla.
… y, entonces, ¿cuáles son los aspectos más destacados de la transición de los medios de comunicación tradicionales a los nuevos intermediarios digitales?
A diferencia de los medios de comunicación tradicionales, los nuevos mediadores desarrollan auténticos ecosistemas, que representan prácticamente a la totalidad del público que participa en los procesos comunicativos. La transformación es enorme porque en esos ecosistemas hay que dar voz no a un sector concreto, como los que representan los medios de comunicación tradicionales, sino al conjunto de los usuarios ¿Cómo lo hacen? A través de los algoritmos. Vertebran la comunicación de una manera perversa, porque sus algoritmos impiden que los usuarios tengan una visión completa del mundo (como tenían y tienen los lectores de prensa impresa, por ejemplo) al ofrecer una información desagregada y orientada exclusivamente a retroalimentar las preferencias ideológicas de los usuarios de redes sociales. Como dice Pariser, encierran a la gente en burbujas, en las que solamente reciben las informaciones y las opiniones congruentes con sus propios planteamientos previos. De ese modo, fragmentan artificialmente el espacio público y contribuyen a radicalizar cada vez más a los distintos sectores sociales. La diferencia entre los medios de comunicación tradicionales y los nuevos mediadores digitales consiste en que los primeros abrían el espacio público al debate reflexivo, construían puentes entre los diversos sectores sociales, favoreciendo así consensos políticos y constitucionales. Los segundos, por el contrario, construyen muros, cierran el espacio público y generan una diversidad de espacios privados en los que las personas se aíslan y se radicalizan, dificultando así los consensos políticos y constitucionales.
En su opinión, ¿cuál es la forma de frenar las fake news y, por tanto, de defenderse de la información manipulada que atenta contra la libertad de autodeterminación? ¿No cree que la cultura puede ser uno (quizás el principal) de los anticuerpos contra la enfermedad de la desinformación, una de las herramientas de las que los usuarios se pueden valer para promover la libertad de expresión?
Por supuesto, la cultura en general y la educación digital en particular, son elementos fundamentales para combatir la desinformación y las fake news. Desde luego, pueden operar como anticuerpos muy eficaces en relación con estos y con otros problemas que tenemos actualmente con el mundo digital. Estos problemas se amplifican debido al desconocimiento o al conocimiento superficial de la realidad digital. Para resolver o para controlar un problema (a veces, resolverlos no es posible, pero sí reducir su impacto) es muy importante que conozcamos sus causas, sus dimensiones y su naturaleza. Esto es algo que no ocurre en relación con el mundo digital. Tendemos a ver los desarrollos tecnológicos como si fueran algo natural, como un producto de consumo más, como si no hubiera alternativa a su configuración actual. Lo mismo ocurre con la desinformación. Parece algo dado, contra lo que no se puede luchar.
¿De quién es la responsabilidad principal de la desinformación?
Las compañías tecnológicas también contribuyen a generar esa confusión sobre la naturaleza de la desinformación, al dar la impresión de que no son responsables, de que simplemente gestionan plataformas estáticas que funcionan como una pizarra en la que cada uno apunta lo que quiere. Pero no es así, no son plataformas estáticas lo que ellas gestionan. Son aplicaciones dinámicas, organizadas jerárquicamente a través de algoritmos, y esos algoritmos están orientados a la desinformación para generar mayor atención del público. Dice S. Zuboff que, para estas compañías, los datos buenos y los malos son iguales, y que pedir a estas compañías que renuncien a los datos malos (a las fake news) es como pedirle a un minero que deje de extraer carbón para no ensuciarse las manos. Pero, en realidad, es algo peor que lo que dice esta autora: las compañías tecnológicas prefieren los datos malos, porque con ellos obtienen mayores beneficios y por ese motivo orientan sus algoritmos a promocionar las fake news. Al menos en lo que a Facebook se refiere, está demostrado que es así.
No hay duda de que Internet puede promover el conocimiento, pero si (y cuando) se distorsiona la información parece que estamos en un círculo vicioso del que es difícil salir. ¿Qué opina, dado que –como señala– sigue existiendo una diferencia entre una actitud “activa” y “pasiva” respecto de la información?
Esta es una de las diferencias entre el contexto de los medios de comunicación tradicionales y los nuevos entornos digitales donde se desarrollan derechos tan importantes para una sociedad democrática como la libertad de información y la libertad de expresión. La actitud de quien se informaba y se sigue informando a través de los medios de comunicación tradicionales es activa, de búsqueda de la información, procesada después de una manera generalmente crítica y reflexiva, especialmente si se trata de información que se obtiene a través de los periódicos. Quienes reciben la información en los nuevos entornos digitales lo hacen de manera pasiva lo que, junto con otros factores que condicionan los procesos comunicativos, favorece su percepción acrítica e irreflexiva.
¿Qué caracteriza entonces los procesos de comunicación de los "entornos digitales", incidiendo en la actitud "activa" o "pasiva" del usuario frente a la información?
Hay varias características que son importantes para comprender, que no estamos hablando de diferencias en las cualidades personales o psicológicas cuando distinguimos entre una actitud activa o pasiva ante la información, sino de diferencias estructurales que tienen que ver con la manera en que se conforman los procesos comunicativos en los entornos digitales:
A la primera de ellas hemos hecho ya referencia en esta entrevista. En los entornos digitales se dan unas condiciones de cuasi monopolio en las aplicaciones de Internet y redes sociales, que tienen mayor difusión. Estas aplicaciones llegan tendencialmente a la totalidad del público, sin las distinciones ideológicas que, en general, agrupan al público de los medios de comunicación tradicionales. Esta dimensión global de los entornos digitales obliga a distribuir la información mediante algoritmos, que la procesan de acuerdo con las preferencias personales que se derivan del perfil de cada usuario, creando el efecto burbuja, la fragmentación y la radicalización de los usuarios, que tan dañina es para un espacio público democrático. En los entornos digitales se retroalimenta la previa visión del mundo que tienen los usuarios, limitando y empobreciendo su percepción de la realidad a una determinada orientación.
En los entornos digitales la información se recibe desagregada, a diferencia de lo que ocurre con los medios de información tradicionales. Si uno lee un periódico impreso por ejemplo (o si ve un noticiario televisivo) se ve obligado a pasar por información que quizás no le interesa, pero que es importante para tener una visión global del mundo: noticias culturales o internacionales, por ejemplo. Esas noticias no llegan a los usuarios de los entornos digitales salvo que hayan manifestado previamente un interés por estas temáticas. De ese modo, no sólo se retroalimenta su previa visión del mundo, sino que se limita su alcance, contribuyendo a empobrecerla no ya en su orientación sino en su amplitud.
En los ecosistemas digitales la información se recibe en un entorno personal, no solo de manera pasiva, sino también relativamente íntima, lo que potencia el impacto de las fake news, porque reduce las defensas de las personas que la reciben. De hecho, la información es difícil de diferenciar de otras actividades que se realizan en esos ecosistemas: enviar fotos a amigos, recibir vídeos de amigos, expresar opiniones sobre cuestiones personales, etc. El formato del entorno digital es contradictorio con el ejercicio de un proceso reflexivo y crítico como el que se realiza en relación con la información que procede de los medios de comunicación tradicionales.
Hay otras diferencias, pero estas tres que he señalado evidencian ya las dificultades que plantean los nuevos procesos comunicativos, para el ejercicio de derechos constitucionales, tan importantes para una democracia pluralista como la libertad de información y la libertad de expresión.
¿Cuál es la importancia del tiempo en los procesos de comunicación?
El tiempo es fundamental en los procesos comunicativos. Basta algún ejemplo para comprender las transformaciones que hemos experimentado en los últimos años. Si yo envío una carta a alguien (algo que no he hecho desde hace muchos años) y tengo en cuenta el proceso normal que dura su recepción, no esperaré una respuesta de esa persona hasta que pase una semana. El tiempo de la comunicación es amplio y hay tiempo también para pensar lo que se escribe y lo que se responde. Si, por el contrario, yo envío un email, aun sabiendo que normalmente se recibe a los pocos segundos, también puedo gestionar el tiempo de una manera más flexible porque entiendo que su destinatario puede no haberlo recibido o no haberlo leído. Incluso si lo hubiera leído y me consta (porque haya una confirmación de recepción) comprendo que quizás no tenga tiempo para contestar de manera inmediata. Si, por el contrario, recibo un mensaje a través de aplicaciones de Internet, tipo WhatsApp, por ejemplo, la confirmación de la recepción es ya una señal convencional para que la otra persona responda, porque la forma en que se ha construido esta aplicación es equivalente a una conversación telefónica. De tal manera que se suele considerar tan descortés no contestar inmediatamente al mensaje, como si no se contestara a una pregunta que te hacen a través de una conversación telefónica. No queremos una respuesta para dentro de una hora o de un día, queremos una respuesta inmediata. Esto ocurre, en general, con la interacción en las redes sociales. El tiempo de respuesta es una parte del problema. Hasta tal punto, de que se ha pensado en establecer retardos en la posibilidad de respuesta en algunas aplicaciones, para evitar que la presión para obtener una contestación rápida dé lugar a respuestas irreflexivas y, a veces, agresivas.
¿Qué opina del valor del tiempo para el Derecho constitucional en una etapa histórica en la que las tecnologías han acelerado todos los procesos democráticos? Como bien señala, la visión del tiempo cambia sustancialmente y los procesos políticos han terminado por contaminarse de esa percepción del tiempo, contribuyendo a que la política se configure igualmente con un dinamismo excesivo en el que las agendas y las temáticas vienen condicionadas por los procesos comunicativos que se desarrollan en las redes sociales y en las aplicaciones de Internet...
Esta nueva percepción cultural del tiempo propia de las aplicaciones de Internet y las redes sociales se traslada a otros ámbitos. Cuando antes queríamos una respuesta legislativa a un problema político sabíamos que iba a ser lenta. Incluso sabíamos que su entrada en vigor y su aplicación sería lenta. Una de las finalidades de la vacatio legis era justamente hacer posible que las normas fueran conocidas antes de entrar en vigor, porque los boletines donde se publicaban oficialmente esas normas tardaban varios días en llegar a algunas partes del territorio. Hoy, las normas se publican oficialmente a través de Internet y pueden ser conocidas inmediatamente desde cualquier parte del territorio de un país. El mundo virtual va mucho más rápido que el físico en todo, y nuestra percepción del tiempo está condicionada por esa nueva realidad virtual. Esto afecta también a los procesos políticos: nadie quiere una respuesta para mañana o para dentro de un mes a un problema político que se plantea hoy. Se quiere una respuesta lo más inmediata posible. Esta nueva percepción cultural del tiempo dificulta la relación entre los procesos políticos y los procesos comunicativos. Es cada vez más difícil que los procesos políticos puedan afrontar este dinamismo de los procesos comunicativos, esta exigencia de rapidez y celeridad. Esa dificultad contribuye a deslegitimar los procesos políticos, a convertirlos cada vez más en irreflexivos e irracionales y a promover las tendencias populistas que siempre tienen respuestas rápidas para todo, aunque esas respuestas sean falsas o inadecuadas.
¿Cuáles son las ventajas más significativas de Internet y de las nuevas tecnologías?
Son muchas. En realidad, Internet y las nuevas tecnologías están contribuyendo en muchos ámbitos al desarrollo de los derechos fundamentales y también de la democracia. Por ejemplo, se han utilizado para promover la participación popular en procesos legislativos o constituyentes. En general, las nuevas tecnologías aportan muchas cosas positivas. Los procesos comunicativos a nivel global han experimentado un impulso importante, que ha hecho más llevaderas situaciones de aislamiento como las de la crisis sanitaria. La tecnología ha hecho posible el desarrollo de vacunas con una rapidez desconocida hasta ahora, contribuyendo así a salvar la vida y a preservar la salud de miles de millones de personas. Yo no estoy en contra de Internet ni de las nuevas tecnologías. Mi preocupación no es por el desarrollo tecnológico, sino por el impacto negativo de la configuración de algunas aplicaciones de Internet en los derechos fundamentales y en la democracia. Un impacto negativo que tiene que ver con el modelo de negocio de las grandes compañías tecnológicas. Eso se puede corregir, claro que sí. Hay que buscar un equilibrio que haga económicamente viables a estas compañías, pero, al mismo tiempo, no deje en sus manos la configuración de los procesos comunicativos y del espacio público. Lo que es público debe pertenecer a la sociedad, no puede ser privatizado y monopolizado por las compañías tecnológicas ni se les puede dar, como se ha hecho hasta ahora, una libertad de configuración total.
Cuando dice que la verdad en su conjunto se puede obtener si cada uno pone a disposición de los demás su propio "pedazo" de verdad, como en un rompecabezas, ¿en qué está pensando? En otras palabras, ¿cómo podemos actuar concretamente para reconstruir el "espejo" (según la metáfora que usa)? ¿El camino es el de la democracia representativa? Sin embargo, si este es el caso, este camino se ve socavado por las nuevas tecnologías y los impulsos populistas.
Esta idea procede de un proverbio árabe, según el cual la verdad era un espejo que cayó del cielo y se fragmentó en pedazos, de manera que cada uno de nosotros tiene ahora uno de esos pedazos y, para conocer la verdad, tenemos que poner en común todos esos pedazos. Ese proverbio es una metáfora muy útil para comprender la naturaleza de la democracia pluralista: en la democracia pluralista no hay nunca enemigos porque todos nos necesitamos, unos a otros, para construir una verdad común. Incluso los fragmentos de verdad que no nos gustan, con los que no estamos de acuerdo, son necesarios para comprender el mundo, para entender la realidad, para conocer la verdad. La verdad no es un producto, sino que, al igual que la democracia, es un proceso, el resultado de una obra colectiva en la que todos somos imprescindibles. La vía es la democracia pluralista, que por diversos motivos que fueron señalados ya por Kelsen hace poco más de un siglo, es esencialmente democracia representativa en el mundo moderno. Lo que no impide que la democracia representativa se pueda completar con mecanismos de democracia directa.
¿Qué contribución han realizado las nuevas tecnologías a la democracia?
Las nuevas tecnologías no han provocado, por sí mismas, la crisis de la democracia representativa. En realidad, las nuevas tecnologías, a partir de la Web 2.0, proporcionaron instrumentos de participación popular que podrían combinarse perfectamente con la democracia representativa. El problema es que las grandes compañías tecnológicas han frenado ese proceso de democratización, que procedía del desarrollo tecnológico, al crear aplicaciones cerradas y jerarquizadas, que han terminado monopolizando los procesos comunicativos y el espacio público. Estas aplicaciones promueven, mediante sus algoritmos, los movimientos populistas y, en general, las tendencias más radicales y antidemocráticas, para generar más atención del público y obtener mayores beneficios publicitarios, ya que esos beneficios están mediatizados por el grado de interacción que tienen sus aplicaciones. En lugar de favorecer procesos de construcción de una verdad colectiva, mediante la puesta en común de esos fragmentos de verdad, que habíamos visto en la metáfora antes mencionada, estas compañías contribuyen a destruir una percepción social compartida de la realidad, debido a la forma en que configuran sus algoritmos.
¿Qué espacio hay para la democracia representativa frente a la democracia digital (cómo se combinan las dos)?
En realidad, no hay una confrontación entre democracia representativa y democracia digital. La democracia representativa tiene también una vertiente digital. Pensemos, por ejemplo, en la informatización de los procesos electorales y en el voto electrónico. En un país enorme como Brasil, con más de doscientos millones de habitantes, en las últimas elecciones presidenciales pudimos conocer el resultado electoral en unas tres horas. Un país como Estados Unidos podría aprender de este sistema informático, para agilizar sus procesos electorales y evitar la inestabilidad que se produjo en las últimas elecciones presidenciales en relación con su resultado. La contraposición real es entre democracia representativa y una pretensión de democracia directa total, que quiere utilizar los procesos de consulta popular (facilitados eso sí, por medio del desarrollo tecnológico) para deslegitimar e incluso romper la democracia constitucional.
¿Qué piensa de la democracia directa?
La democracia directa total no es auténtica democracia, porque la democracia se basa en una articulación armónica entre la preferencia a la mayoría y el respeto a los derechos de las minorías. La democracia directa, entendida como una permanente consulta popular, parte de una formulación previa a la democracia constitucional, plantea el referéndum como un acto de soberanía en el que la mayoría lo decide todo, aunque sea por un voto de diferencia. Esto es aberrante, supone un retroceso civilizatorio frente al Estado constitucional, que se ha construido sobre la idea de democracia constitucional y la imposibilidad de admitir actos de soberanía dentro del orden constitucional. Los actos de soberanía solo son posibles en el momento constituyente, cuando todos los sectores del pueblo establecen un marco de convivencia común. Ese marco de convivencia no se puede romper por medio de un referéndum, por ejemplo.
Usted habla de "constitución del algoritmo", indicando con esta expresión la oportunidad de "constitucionalizar el algoritmo y digitalizar la constitución". ¿Cómo hacer? ¿Puede explicar lo que quiere decir?
Creo que lo que más aporta la idea de “constitución del algoritmo” al debate sobre la sociedad digital, la nueva realidad virtual y la superación de la “constitución analógica”, es una metodología propia. Una metodología para comprender la nueva realidad digital, que es sustancialmente diferente a la física, porque esta última sigue bajo el ámbito de acción del Estado y está sometida al Derecho público (y se mantiene, por tanto, dentro del marco definido por la constitución nacional). Por el contrario, la realidad virtual es global, y está gestionada por grandes compañías tecnológicas que actúan dentro del marco del Derecho privado y, por tanto, fuera del sistema de fuentes del Derecho estatal y constitucional. Comprender la distinta naturaleza de esas dos realidades es fundamental para entender los problemas que plantea el mundo virtual y plantear cómo podemos resolverlos. En gran medida, esos problemas tienen sus causas en el modelo de negocio de grandes agentes globales y sus efectos o consecuencias dentro del Estado. Eso hace que nosotros tengamos un campo de actuación limitado, porque generalmente vamos a poder operar sobre los efectos y no sobre las causas.
¿Qué nos enseña esta metodología en particular y qué nos sugiere?
Esa nueva metodología de la constitución del algoritmo nos permite comprender algunas cosas esenciales sobre la nueva realidad virtual. Ante todo, que esa nueva realidad virtual no refleja la realidad física, de tal manera que el mundo jurídico y, en particular, el mundo constitucional, no tiene una proyección igual en el mundo virtual que en el físico, no por la naturaleza tecnológica del mundo virtual, sino por los intereses de los grandes agentes globales que lo están diseñando y configurando a la medida de su modelo de negocio. A partir de ahí, es importante comprender que, en un proceso dialéctico, como el que se está produciendo entre la constitución nacional y la ordenación global del mundo virtual, no es posible pensar en que una de las dos partes se imponga sin transformarse. Por tanto, la metodología de la constitución del algoritmo nos dice que tenemos que constitucionalizar el algoritmo, intervenir en el mundo digital para hacerlo compatible con los principios y valores constitucionales. Pero, al mismo tiempo, nos dice que tenemos que digitalizar la constitución para que pueda adaptarse a los nuevos desafíos que se plantean en el mundo virtual.
Usted habla de un deterioro de la constitución frente a la economía y la tecnología.
Hay una cuestión general de distanciamiento de tres legitimidades que iban unidas en el mundo moderno y que se han disociado en el siglo XXI: la legitimidad económica, la científica y la constitucional. El constitucionalismo integraba también a las otras dos legitimidades, en la medida en que las tres eran expresión de la razón, y en las tres se podían encontrar un fundamento común a través del concepto de ley: las leyes económicas, las leyes científicas y la constitución como ley política. Con las sucesivas crisis del constitucionalismo en el siglo XXI hemos podido ver como la legitimidad científica y la tecnológica se plantean ahora como autosuficientes y contrapuestas, en cierta medida, a la constitución nacional. Lo vimos en la crisis financiera de 2008, con la imposición de una “interpretación económica de la constitución” que superaba con mucho la idea de constitución económica y pretendía ordenar toda la realidad constitucional a través de la economía. Lo vimos en la crisis democrática provocada por las grandes compañías tecnológicas y que tuvo su primera manifestación en 2016 con su intervención en el referéndum sobre el Brexit y en las elecciones presidenciales norteamericanas.
Usted señala que hoy la Constitución regula una parte de la realidad que ya prácticamente no existe, pero no regula la realidad que se ha impuesto y que configura un nuevo tipo de sociedad que vive en un mundo digital. ¿Podemos decir que, al menos en estos aspectos, la Constitución está desfasada, apareciendo al menos en parte desligada de la realidad?
En el marco del deterioro general de la constitución frente a la economía y la tecnología, está la cuestión más específica del fuerte desarrollo del mundo virtual, que se ha incrementado extraordinariamente a partir de la crisis sanitaria. Ese mundo virtual ocupa ya una parte muy importante de la realidad y hay una gran parte de la sociedad que pasa mucho tiempo de su vida en ese mundo virtual. La constitución no es ajena a ese mundo virtual, pero sigue regulando un mundo físico que se ha reducido mucho. La constitución se forjó en un mundo analógico y, como bien dice el Profesor Sánchez Barrilao, la revolución tecnológica ha transformado en gran medida su objeto. No hay más que pensar en preceptos constitucionales tales como los que regulan el secreto de las comunicaciones (postales, por ejemplo) o la protección de la intimidad, para darse cuenta de que su eficacia es hoy muy reducida y no sirve para afrontar las lesiones masivas de derechos que se están produciendo en el mundo virtual. No sirve porque esas lesiones no son jurídicamente tales en la medida en que están sometidas al Derecho privado, a través de contratos en los que los usuarios de las aplicaciones de Internet aceptan que sus datos sean recolectados, a través de sus conversaciones privadas captadas por altavoces inteligentes o teléfonos, o por medio de cualquier otra actividad en Internet: correo electrónico, lectura de prensa, búsquedas, etc. Estamos viviendo en un mundo híbrido en el que, en distinta proporción dependiendo de cada persona, se combina una realidad virtual y una realidad física. La constitución debería regular no solamente la realidad física menguante, como hace ahora, sino también la realidad virtual creciente.
Si, como usted señala, el sujeto de los derechos se convierte cada vez más en objeto, ¿hay lugar para una Constitución como la italiana que se basa en el principio personalista?
Este es otro de los problemas derivados de las transformaciones que están generando la globalización y la sociedad digital en los sistemas constitucionales nacionales y, en particular, en los derechos constitucionales. Por un lado, el sujeto de los derechos está cambiando con la globalización. Algunos de los derechos constitucionales se canalizan a través de los derechos que más relación tienen con el movimiento económico derivado de la globalización, en particular, los derechos de los consumidores y usuarios. Cuando no encuentran una vía de protección en la constitución nacional, se garantizan, en la medida en que es necesario para la seguridad del tráfico económico, a través de los derechos de los consumidores. Se desplaza así el centro de gravedad de los derechos, como bien dice Augusto Aguilar, del ciudadano al consumidor. Pero, al mismo tiempo, esos derechos pierden la conexión con su fundamentación constitucional, basada en la dignidad de la persona, porque se configuran ahora como derechos instrumentales, accesorios a las necesidades del mercado en el contexto de la globalización. En la sociedad digital se avanza todavía más porque el derecho que canaliza a otros derechos es el derecho a la protección de datos. Pero, el problema es que ya no se trata solo de que el sujeto de los derechos se transforme, sino que se convierte en objeto, en la medida en que los datos son objeto del comercio en la sociedad digital. Para el constitucionalismo esto supone un retroceso importante porque transforma la estructura de los derechos y su significado, convirtiéndoles en derechos instrumentales a la seguridad del tráfico económico en el contexto de la globalización. Naturalmente, hay que revertir este proceso porque afecta a las constituciones nacionales, como la Constitución italiana, pero también a lo que esas constituciones suponen para el desarrollo civilizatorio que el constitucionalismo incorpora.
Usted observa que sin respeto a los derechos fundamentales no puede haber democracia, pero añade que las empresas tecnológicas están causando un daño enorme y que el Estado parece ser sólo un “espectador” de estos procesos. En su opinión, ¿qué podría (o debería) hacer el Estado?
El daño que las compañías tecnológicas están haciendo a los derechos es enorme, porque afecta masivamente a un amplio número de derechos constitucionales: desde la intimidad a la libertad de información, pasando por los derechos políticos. No podemos olvidar que compañías como Facebook han intervenido en procesos electorales a través de sus aplicaciones, mediante propaganda subliminal, consiguiendo alterar el resultado previsible de las elecciones. Esto es algo que no tiene precedentes. Los Estados tienen mucho que decir y hacer para preservar sus sistemas constitucionales, la democracia y los derechos de los ciudadanos. Hay un amplio abanico de medidas que se pueden poner en marcha, incluidas las sancionadoras y eventualmente penales, para los supuestos de interferencias en los procesos electorales. Un ejemplo reciente, de la capacidad que tiene el sistema constitucional de controlar los efectos más perniciosos de la actividad de estas compañías tecnológicas, lo tenemos en Brasil, con la línea tan positiva que está siguiendo el Supremo Tribunal Federal de ese país. Esto no nos puede hacer olvidar que, al menos en el caso de los Estados europeos, la mayor eficacia en la protección de los derechos viene de la Unión Europea, porque es la que tiene las condiciones para adoptar medidas que las compañías tecnológicas deberán respetar, si no quieren perder el mercado europeo.
Hablando de participación, ¿no habría que recuperar el papel de los órganos intermedios? Me parece que la función de estos últimos (y, específicamente, de los partidos políticos) ha sido reemplazada por algoritmos.
En realidad, las compañías tecnológicas son actualmente los cuerpos intermedios, los auténticos mediadores que controlan los procesos comunicativos y que contribuyen a configurar el espacio público. Pero son mediadores negativos porque no realizan una función política de construcción del espacio público y de la democracia pluralista, sino una función negativa destinada a generar inestabilidad política y social, favoreciendo así su modelo de negocio, en la medida en que esa inestabilidad aumenta la interacción en sus aplicaciones y sus ingresos por publicidad. Por lo que se refiere a los algoritmos, estos no están sustituyendo a los partidos, pero sí están condicionando a través de las redes sociales, en gran medida, la agenda de los partidos. Hay algún intento incluso de un partido articulado en torno a algoritmos en Dinamarca (el partido sintético), pero no estamos todavía ni creo que lleguemos a estar en el escenario de algoritmos que sustituyan a los partidos o a los políticos. Detrás de los algoritmos siempre hay personas y, en general, intereses económicos o de otra naturaleza. La idea de avalar comportamientos o posiciones políticas mediante algoritmos no es más que el intento de validar intereses ocultos a través del recurso a la tecnología y la ciencia como instrumento de legitimación.
¿Qué relación hay entre los algoritmos y los procesos de toma de decisiones?
Merece una reflexión la relativa incompatibilidad entre los algoritmos y los procesos de decisión democráticos. En la medida en que los algoritmos vayan ocupando espacios de decisión política o administrativa podemos asistir a un debilitamiento de los principios sobre los que se asienta la democracia pluralista. La democracia pluralista tiene una dimensión esencialmente procesal. Lo mismo puede decirse, en general, del pluralismo como principio vertebrador de nuestros sistemas constitucionales. Esa dimensión procesal no debería ser ocupada por los algoritmos más que de manera instrumental y limitada.
¿Cómo podemos interpretar el fenómeno del populismo?
Para explicar lo que significa el populismo hay que referirse primero a los anticuerpos que se generaron contra el fascismo después de la Segunda Guerra Mundial. Básicamente son tres: la globalización, que debilitó a los Estados nacionales, dificultando derivas totalitarias; la integración supranacional europea, que estableció una nueva división del poder haciendo posible el control de los Estados nacionales por las instituciones europeas y, el más importante para nosotros, la consolidación del Estado constitucional, la normatividad de la constitución y la democracia constitucional, en la que el poder de la mayoría está sometido a límites constitucionales. No es casualidad que estos tres anticuerpos sean las tres principales obsesiones del populismo, que suele mantener un discurso antiglobalizador, antieuropeo y muy crítico con las instituciones de garantía de la constitución, en particular con las instancias arbitrales, sean autoridades electorales, jueces y tribunales o cortes constitucionales.
Usted ha escrito que el populismo rompe las coordenadas de espacio y de tiempo de la constitución ¿Cómo ha llegado a esa conclusión?
En lo que a la constitución y la democracia se refiere, el populismo quiere estar, a la vez, dentro y fuera, en función de sus intereses particulares. No pretende implantar un régimen dictatorial y abolir la constitución, sino mantenerla vaciándola de contenido. Para eso utiliza referentes que preexisten al orden constitucional, como el pueblo o la nación, que no se interpretan, como hacen los partidos democráticos, en el marco de la constitución, sino como instrumentos de ruptura permanente del orden constitucional. Como ellos dicen representar exclusivamente al pueblo o a la nación, utilizan esos conceptos para legitimar sus discursos contrarios a la constitución. De ese modo, rompen las coordenadas de espacio y tiempo de la constitución normativa. La constitución normativa se basa en una estricta separación entre el momento constituyente, en el que se ejerce la soberanía y el momento constitucional en el que, como indicara Martin Kriele, no cabe ningún poder soberano, porque todos los poderes del Estado deben someterse a la constitución. Al mismo tiempo, la constitución parte de la separación entre el pueblo como factor constituyente, que define un espacio constituyente de ejercicio de la soberanía, en el que pueblo ocupa todo el espacio del poder, porque en ese momento actúa como colectivo homogéneo, y el espacio constitucional, en el que el pueblo ya no puede intervenir como poder soberano ni como colectivo homogéneo, porque es un espacio donde hay que garantizar el pluralismo, la democracia pluralista y la protección de las minorías. En definitiva, la naturaleza y el sujeto del poder son diferentes en el momento y en el espacio constituyente frente al constitucional, generando así coordenadas específicas para la constitución que deben ser respetadas. El populismo rompe esas coordenadas, porque apela a la nación o al pueblo para legitimar actos de soberanía dentro del orden constitucional, que intenta legitimar a través del referéndum o de una democracia directa que no es tal democracia, pero que se presenta como tal.
¿Qué futuro prevé para el populismo en Europa?
Sobre el futuro, lo único que puedo decir es que las tendencias actuales no son positivas, porque los factores de crisis favorecen el desarrollo del populismo y porque las compañías tecnológicas, a través de sus aplicaciones de Internet, tienen un modelo de negocio que promueve la inestabilidad política para obtener mayores ingresos, con lo que suelen promover las tendencias populistas dentro del espacio público.
Soy de la opinión de que no tiene sentido oponerse (o creer que es posible contener) a la globalización, sino que hay que comprender cómo actuar dentro de ella. ¿Qué opina?
Efectivamente, la globalización, como tantas otras transformaciones que se han producido a lo largo de la historia, tiene su propia lógica y no es posible frenarla. Incluso los actuales movimientos orientados a modularla garantizando una cierta autonomía estratégica de las economías estatales o supranacionales están destinados al fracaso. La globalización tiene muchos aspectos positivos y espero que uno de ellos sea acabar con la guerra de Ucrania, que supone un retroceso civilizatorio terrible. La interdependencia de los Estados, que la globalización supone, es un factor positivo en la historia de la humanidad porque limita su poder. Un retroceso puntual de la globalización, como el que estamos viviendo (o, como el que experimentamos durante la crisis sanitaria) no significa que la lógica de la globalización no termine imponiéndose.
Usted señala que el Estado ha perdido gran parte de su poder político con la globalización, pero también con la integración supranacional. Sin embargo, como usted observa, esto último parece ser fundamental para contrarrestar las involuciones democráticas de algunos Estados miembros. ¿Cómo comenzó la integración europea y cuáles fueron las razones de su éxito?
El proceso de integración europea surge históricamente en un momento en el que, además de procurar la paz entre los Estados europeos que era su gran objetivo, resultará muy funcional a los Estados en otros aspectos muy importantes. Para comprender el éxito, que tuvo el modelo de integración es sus primeros cincuenta años, hay que situarlo en su contexto histórico y conectarlo con otros procesos que se produjeron en los mismos años. La integración europea se produce al mismo tiempo que se desarrolla la segunda globalización, y también en la época en la que se habían configurado sistemas constitucionales plenamente democráticos con la extensión del sufragio y con la consolidación de las constituciones normativas. Tanto el proceso de globalización, como el de constitucionalización o democratización generan una disminución de la capacidad de acción política de los gobernantes europeos. En un caso por factores externos al Estado, en el otro porque el Estado constitucional conlleva nuevos controles políticos y jurídicos, que reducen el margen de maniobra de las mayorías gobernantes. Pues bien, el proceso de integración europea va a suponer la transferencia a instancias internacionales de competencias y capacidad de decisión política, sobre materias que antes estaban sometidas a los controles democráticos internos. En el ámbito internacional esos controles están ausentes y el Estado actúa sobre la base de su soberanía, concertando con los demás Estados las políticas que luego se aplicarán internamente a través del principio de primacía. Debido al proceso de integración europea, las mayorías gobernantes de los Estados van a recuperar parte del margen de maniobra que habían perdido con el proceso de globalización y con el proceso de constitucionalización o democratización. Este fue uno de los motivos del éxito del proceso de integración europea.
¿Qué ha supuesto la integración europea y en qué punto se encuentra?
El modelo de integración europea ha funcionado bien hasta la tercera globalización, pero comienza a quebrarse con la crisis financiera del 2008 y ha seguido deteriorándose desde entonces. Para superar sus deficiencias es necesario avanzar hacia un modelo federal, que es la única posibilidad que tiene Europa de hacer frente a las condiciones económicas, tecnológicas y geopolíticas de la tercera globalización. Mientras no se avance de esa manera sustantiva en el proceso de integración, Europa va a seguir careciendo de las condiciones para tener autonomía política y estratégica. No hay más que ver la situación actual: Europa depende militarmente de Estados Unidos, económicamente de China, desde el punto de vista energético de Rusia y desde el punto de vista tecnológico de Estados Unidos y China. Este conjunto de dependencias no se da en ningún otro agente global ¿Cómo puede tener Europa una capacidad de actuación como agente global si depende de sus competidores globales en el plano energético, económico, militar y tecnológico?
¿Cree que los riesgos de involución democrática en algunos de los Estados miembros son reales?
Por lo que se refiere a la involución democrática, esto no es un riesgo, es una realidad en Hungría y Polonia. Las instituciones europeas están siendo incapaces de impedir esa involución, aunque parece claro que si estos países no estuvieran en la Unión Europea la involución democrática sería más grave. El problema con que nos enfrentamos es que el nuevo mecanismo de defensa del Estado de Derecho, a diferencia del anterior, de 2014, que estaba centrado en las amenazas sistémicas (aunque fue ineficaz para resolverlas) ha extendido la sospecha a todos los Estados de la Unión Europea de manera claramente injusta, desproporcionada y carente de base jurídica. Este mecanismo ha generado una falsa equivalencia entre los Estados con democracias consolidadas y los regímenes iliberales, perjudicando así la lucha contra la involución democrática provocada por estos últimos. Lo peor que nos puede pasar es que, en lugar de erradicar el populismo, terminemos aceptando su lógica para combatirlo y algo de eso está pasando en la Unión Europea actualmente.
La globalización y el poder creciente de los grandes agentes financieros y tecnológicos globales han llevado, según afirma usted, a una marginación de la constitución. En su opinión, ¿a qué se debe esto?
Por lo que se refiere a la posición de la constitución dentro de la globalización, el desajuste es evidente porque la constitución surge históricamente para controlar el poder estatal y se muestra incapaz de controlar poderes globales que se sitúan fuera del campo de acción del Estado. Esta es una de las claves del declive del constitucionalismo y de su pérdida de legitimidad frente a los factores que en el siglo XXI están acumulando mayor legitimidad, que son la economía y la tecnología. La constitución estatal, con sus principios y valores, su sistema de derechos y su control del poder, suele presentarse en las narrativas dominantes como un obstáculo para el desarrollo económico y tecnológico. La constitución no parece tener nada que ofrecer frente a los avances tecnológicos que tanto bienestar y tanta satisfacción generan en la sociedad.
¿Tendría alguna propuesta para volver a situar a la constitución en el centro del espacio público?
Para volver a situar a la constitución en el centro del espacio público hay que revertir ese discurso y construir narrativas que pongan el acento en lo que la constitución puede aportar al disfrute de los derechos, desde una perspectiva perfectamente compatible con el desarrollo tecnológico. Hay que hacer ver a la sociedad que una cosa es el desarrollo tecnológico, contra el que la constitución no estará nunca, porque es un instrumento de progreso, de bienestar y de crecimiento de los derechos, y otra muy diferente los intereses de las grandes compañías tecnológicas que pretenden orientar y configurar ese desarrollo en función únicamente de sus intereses económicos. Es necesario establecer un equilibrio entre los intereses de esas compañías y los intereses de la sociedad, los intereses públicos que la constitución representa. A través de construcción de nuevas narrativas constitucionales, en el marco de la constitución del algoritmo, podremos volver a situarla en el centro de la vida pública, como lo que ha sido siempre: un factor civilizatorio, un instrumento de progreso al servicio de la humanidad.
Resumen: En este trabajo recoge la entrevista realizada por el profesor Randazzo al profesor Balaguer, en virtud de la publicación por este último del libro titulado La Constitución del algoritmo. La entrevista inquiere sobre el papel del jurista, la relación entre el Derecho e internet, la incidencia de las nuevas tecnologías en la capacidad normativa de la Constitución, la importancia creciente del populismo y el contexto de la globalización.
Palabras claves: Jurista, internet, Constitución, populismo, globalización, algoritmo.
Abstract: This paper includes the interview conducted by Professor Randazzo with Professor Balaguer, after the publication by the latter of the book entitled “La Constitución del Algoritmo”. The interview inquiries about the role of the jurist, the relationship between law and the internet, the incidence of new technologies in the normative capacity of the Constitution, the growing importance of populism and the context of globalization.
Key words: Jurist, internet, Constitution, populism, globalization, algorithm.
Recibido: 3 de mayo de 2023
Aceptado: 17 de mayo de 2023
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[*] Francisco Balaguer Callejón, La constitución del algoritmo, Fundación Manuel Giménez Abad, Zaragoza, 2022 (segunda edición, 2023). Versión portuguesa: A constituição do algoritmo, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2023. Versión italiana en preparación.
