"ReDCE núm. 26. Julio-Diciembre de 2016"
"ReDCE núm. 26. Julio-Diciembre de 2016"
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Desde la agudización de la crisis territorial en Cataluña tras la STC 31/2010 se ha planteado recurrentemente en España el debate sobre la convocatoria de un referéndum en el que la ciudadanía catalana se pronuncie sobre su “futuro político”; en concreto, sobre la secesión de ese territorio. La convocatoria y celebración del referéndum ha sido presentada como la vía para resolver el conflicto político generado por el crecimiento de las aspiraciones independentistas. En este sentido, las instituciones autonómicas han impulsado diversas iniciativas a fin de celebrar ese referéndum. El problema jurídico-constitucional estriba en que el Tribunal Constitucional español ha considerado que no tiene cabida en la Constitución un referéndum para que la ciudadanía de un territorio se pronuncie sobre su secesión del Estado, aunque ha abierto la posibilidad de que a través de la reforma constitucional se incorpore cualquier contenido, sin límite material alguno; incluso el derecho a la secesión. Esta situación de conflicto entre la reivindicación política de un referéndum de secesión y el marco jurídico-constitucional está provocando una situación de tensión que crece a medida que las instituciones autonómicas desarrollan actuaciones al margen del ordenamiento jurídico, amparándose en la legitimidad derivada del principio democrático, y las del Estado vedan cualquier cauce de diálogo político, limitándose a requerir la aplicación de la legalidad. Ello está provocando no sólo la reacción del Tribunal Constitucional sino también de los órganos jurisdiccionales ordinarios, incluidos los del orden penal.
El conflicto político-territorial que se está produciendo en España no tiene parangón en ningún otro Estado descentralizado europeo. No obstante, la cuestión de si la Constitución permite la convocatoria de un referéndum para la secesión de alguna de sus partes se ha planteado en diversos países. En estas páginas, pretendemos trasladar la respuesta dada a esta cuestión en otros Estados europeos. Por supuesto en Reino Unido, donde, como es sabido, se celebró en 2014 un referéndum sobre la secesión de Escocia, pero también en Italia o en Alemania donde los respectivos Tribunales Constitucionales han rechazado la posibilidad de ese referéndum de secesión. De esta forma, se configuran tres posiciones distintas a la hora de abordar la cuestión que nos ocupa. En primer lugar, la del Reino Unido, caracterizada por la posibilidad de celebrar dicho referéndum en virtud de una decisión parlamentaria en el marco de una Constitución flexible. En segundo lugar, la de Italia, y más recientemente Alemania, cuyos tribunales constitucionales han establecido la imposibilidad de referéndum en cuanto vulneraría el ordenamiento constitucional. En tercer lugar, la de España, cuyo Tribunal Constitucional señala que no resulta posible un referéndum de secesión en el marco constitucional actual pero no impide que sea reconocida a través de la reforma constitucional. Exponemos los supuestos apuntados, partiendo de que en el primer caso (Reino Unido) estamos ante un marco constitucional flexible y en los restantes (Italia, Alemania, España) la Constitución es rígida[1].
Como es sabido, Reino Unido carece de una Constitución escrita, en el sentido de un texto único situado en la cúspide del ordenamiento jurídico. Está, ciertamente, parcialmente escrita y compuesta por un conjunto fragmentado de convenciones y leyes cuya determinación no resulta siempre fácil. En cualquier caso, nos interesa destacar que su sistema jurídico-constitucional se caracteriza por la soberanía del Parlamento del Reino Unido. Ello le permite adoptar cualquier decisión política y, en su envés, modificar las que han sido previamente adoptadas incluso cuando se les ha otorgado una naturaleza materialmente constitucional. Además, las decisiones que tienen su origen en la soberanía del Parlamento no pueden ser controladas por ningún órgano jurisdiccional; no existe un Tribunal Constitucional como intérprete supremo de la Constitución.
Desde una perspectiva territorial, en 1998 se había producido la «Devolution» como una decisión del Parlamento de Westminster en virtud de la cual el Reino Unido devuelve algunos poderes a territorios subestatales (Escocia, Gales, Irlanda del Norte) sin que el Parlamento británico pierda la plena soberanía sobre dichas decisiones en cuanto pueden ser revertidas por una decisión posterior. En el caso de Escocia, la «Devolution» se materializa a través de la aprobación de la denominada «Scotland Act». En este marco de descentralización política, a partir de decisiones adoptadas por el Parlamento británico, el SNP (Partido Nacional Escocés), tradicionalmente independentista y claramente mayoritario en el Parlamento escocés tras las elecciones de 2011, plantea la convocatoria de un referéndum sobre la independencia respecto al Reino Unido[2].
La respuesta del Gobierno del Reino Unido a esa reivindicación es positiva. Se incluye en el Informe presentado ante el Parlamento por el Secretario de Estado para Escocia en 2012 con el título «Scotlands Constitutional future. A consultation o facilitating a legal, fair and decisive referéndum on whether Scotland should leave UK». En él se concluye que el Gobierno británico no va a interponerse en el camino hacia el referéndum sobre la independencia pues el futuro de Escocia dentro del Reino Unido debe ser decidido por el pueblo escocés mediante votación, en un referéndum legal, equitativo y vinculante. Con estos presupuestos, el 15 de octubre de 2012, se suscribe entre ambos gobiernos el Acuerdo de Edimburgo en virtud del cual tendría lugar un referéndum legal, regulado por el Parlamento de Escocia y con una pregunta clara.
Desde un punto de vista jurídico-constitucional la decisión sobre la celebración de un referéndum de independencia no podía adoptarla el Parlamento de Escocia. Esa era la posición sostenida por el Gobierno escocés desde que empieza a reivindicar la convocatoria del referéndum; sin embargo, parecen más consistentes los argumentos en contra esgrimidos por el Gobierno británico. En el mencionado «Scotlands Constitucional future» se indica que el Parlamento escocés no puede legislar en las materias reservadas al Reino Unido y la “unión entre los reinos de Escocia e Inglaterra” se menciona expresamente entre las materias excluidas de la competencia del Parlamento escocés en la «Scotland Act»[3]. Es evidente que la ampliación de poderes del Parlamento escocés para convocar un referéndum que pudiera tener como consecuencia la independencia afecta a la unión entre los Reinos. Este hecho no se ve alterado por el carácter consultivo de dicho referéndum pues aunque no tuviera el efecto directo de modificar unilateralmente la Unión, el propósito implícito del referéndum es impulsar el objetivo de la independencia[4].
No obstante, como se decía antes, las instituciones británicas no van a impedir la celebración de un referéndum de secesión, amparándose en la incompetencia de las instituciones territoriales para convocarlo, sino que encauzarán su convocatoria en el marco jurídico-constitucional. Se parte del principio de soberanía parlamentaria, sobre el que se asienta, con algunas matizaciones, el sistema constitucional británico. Con ese presupuesto, el Parlamento del Reino Unido podía alterar los límites y competencias establecidas en la «Scotland Act». De hecho, esta fuente prevé la posibilidad de que se atribuya al territorio la competencia para actuar en el ámbito de materias excluidas de su competencia. Así se hizo a través de una «Order in Council» aprobada por el Gobierno británico con la autorización del Parlamento. En este sentido, no sólo podría convocarse un referéndum de independencia en Escocia por decisión del Parlamento británico, en ejercicio de su soberanía, sino que también era posible atribuir al Parlamento escocés la competencia para convocarlo en el marco jurídico de la «Scotland Act». Esta segunda opción fue la finalmente elegida en el citado Acuerdo de Edimburgo.
El procedimiento que se recoge en dicho Acuerdo consiste en una ampliación de las competencias del Parlamento de Escocia establecidas en la «Scotland Act» de 1998 en virtud de la cual se le atribuye la competencia para regular el referéndum[5]. La Orden de ampliación de competencias del Parlamento de Escocia fue pactada por ambos gobiernos y aprobada por ambos parlamentos. En cualquier caso, la titularidad de la competencia continúa siendo del Parlamento del Reino Unido que, para este caso concreto, habilita al Parlamento de Escocia. Con ese sustento, el Parlamento escocés aprueba la «Scottish Independence Referéndum Act 2013», en la que se procedía a la convocatoria del referéndum para el 18 de septiembre de 2014 y se establecía la pregunta, la forma de la papeleta y las disposiciones de funcionamiento y de actuación en el referéndum.[6]
En consecuencia, ante una reclamación de independencia por parte de las instituciones representativas de un territorio, democráticamente elegidas, se alcanza un acuerdo político con el Gobierno del Estado del que forma parte ese territorio para celebrar un referéndum de secesión. La articulación jurídico-constitucional no plantea problemas pues, aunque en Reino Unido no existe un derecho a la secesión formalmente reconocido, el Parlamento británico es soberano. En ejercicio de esa soberanía podía tanto convocar un referéndum de secesión como aceptar que la convocatoria se hiciera por las instituciones escocesas. Para ello ha acudido a la regulación de la «Devolution» de poderes al Parlamento escocés, la «Scotland Act» de 1998, que permite la ampliación de competencias y por esta vía se atribuye al Parlamento escocés la competencia para convocar ese referéndum a partir del acuerdo alcanzado con el Gobierno del Reino Unido. Se trata de una competencia del Reino Unido que para este supuesto concreto ha sido atribuida al Parlamento escocés por un cauce previsto en su ordenamiento constitucional.
Sin duda, el carácter flexible de la Constitución británica ha facilitado la articulación jurídica del conflicto político generado en Reino Unido a partir de la reivindicación de independencia por el partido mayoritario de Escocia. Más compleja es la cuestión en los Estados descentralizados con una Constitución rígida, cuya interpretación última corresponde a un Tribunal Constitucional, según el modelo kelseniano. De hecho, distintos tribunales constitucionales europeos se han pronunciado sobre esta cuestión, aunque el conflicto político tiene un distinto alcance; prácticamente inexistente en Italia y Alemania y muy vivo, como es sabido, en el caso de España.
Partimos, por tanto, de que los citados Estados descentralizados tienen una Constitución escrita cuya normatividad resulta garantizada por la existencia de tribunales constitucionales que sancionan su incumplimiento (garantía ordinaria) y por la previsión de un procedimiento específico de reforma, la rigidez constitucional, de forma que resiste frente a cualquier actuación posterior que no siga el procedimiento establecido en la propia Constitución (garantía extraordinaria). La aplicación combinada de ambas garantías (rigidez y justicia constitucional) asegura la supremacía normativa de la Constitución. Esa Constitución, a su vez, tiene su origen en la actuación de un poder constituyente, ilimitado y prejurídico. Una vez aprobada la Constitución todos los poderes son constituidos y, por tanto, limitados. Se ha dicho que en el Estado constitucional no hay soberano; el único soberano es la propia Constitución en cuanto establece los límites que deben ser respetados por los poderes constituidos.[7]
Resulta suficiente este acercamiento a los rasgos básicos del modelo constitucional racional-normativo para entender que en ese marco la respuesta a la pregunta sobre si es posible la convocatoria de un referéndum sobre la secesión debemos buscarla en la propia Constitución. En una Constitución flexible, sustentada en la soberanía del Parlamento, una decisión política puede convertirse con facilidad en decisión constitucional en cuanto el órgano de representación política es el soberano, y, por ello, no encuentra límites constitucionales a su actuación. Por el contrario, en el marco de una Constitución normativa, rígida y jurisdiccionalmente garantizada, la pregunta sobre la posibilidad de convocar un referéndum para la secesión de una de las partes de un Estado compuesto debe desglosarse en tres: ¿está previsto en la Constitución?; aunque no esté expresamente previsto ¿la Constitución lo permite? o, en su defecto, ¿puede reformarse la Constitución para incorporar la posibilidad de convocar un referéndum de secesión? La primera pregunta tiene una respuesta simple pues es absolutamente excepcional que una Constitución reconozca expresamente la secesión de sus territorios. Se suele mencionar el ejemplo de las dos islas caribeñas Saint Pitts and Nevis que tras unirse han mantenido en su Constitución la facultad de separarse u otros supuestos también excepcionales como el de Etiopía. Más interesantes son las preguntas sobre si la Constitución lo permite, aunque no lo mencione expresamente, como ocurre en el relevante supuesto de Canadá, o si, aunque no lo permita en la actualidad, resulta posible incorporar esa previsión a través del procedimiento de reforma constitucional. Vamos a relatar cómo han respondido los tribunales constitucionales de Italia, Alemania y España a ambas cuestiones.
3.1. Italia.
El Tribunal Constitucional italiano había reconocido en diversas sentencias el carácter “único e indivisible” de la República Italiana. No obstante, hasta la sentencia nº 118, de 29 de abril de 2015 no se había pronunciado expresamente sobre la cuestión que aquí nos interesa: la convocatoria un referéndum sobre la secesión de una de sus regiones. El origen de la sentencia está en las «questioni di legittimita costituzionale» planteadas por el Presidente del Consejo de Ministros contra dos leyes de la región del Véneto: la Ley n. 15, de 19 de junio de 2014 de Referéndum consultivo sobre la autonomía del Véneto y la Ley n. 16, de 19 de junio, de convocatoria del referéndum consultivo sobre la independencia del Véneto. Nos interesa específicamente la segunda[8].
El Tribunal Constitucional italiano se ocupa, en primer lugar, de la figura del referéndum. Nos lo presenta como un instrumento de relación entre el pueblo y las instituciones representativas a través del cual el cuerpo electoral, del Estado o de la región, es llamado a expresarse en un procedimiento determinado. Por tanto, más allá de sus efectos jurídicos inmediatos, esto es, de su naturaleza consultiva o vinculante, el referéndum popular, nacional o regional, debe desenvolverse en las formas y en los límites previstos en la Constitución o establecidos sobre la base de ésta. En consecuencia, el cuerpo electoral no puede ser convocado a expresar su posición sin seguir los procedimientos señalados en la Constitución o contradiciendo sus contenidos. El referéndum se distingue de otras formas de participación política y, por tanto, resulta lógico que se desarrolle “en la forma y con los límites” establecidos en la Constitución[9].
A continuación, el Tribunal Constitucional se detiene en los referéndum convocados por las regiones. Son los Estatutos regionales quienes deben disciplinarlos en ejercicio de su autonomía y en armonía con los preceptos y los principios constitucionales. De esta forma, conforme a la jurisprudencia constitucional precedente, cada región puede establecer formas, modos y criterios de participación popular en los procesos de control democrático de sus propios actos; puede introducir nuevas tipologías de referéndum respecto a las previstas en la Constitución o determinar los sujetos que van a tomar parte en ellos. En consecuencia, el ordenamiento constitucional ha abierto un amplio margen para la convocatoria de referéndum por las regiones y, desde estos presupuestos, enjuicia las dos leyes del Véneto.
Ciertamente, plantea pocas dudas al Tribunal la inconstitucionalidad de la Ley de convocatoria de un referéndum consultivo sobre la independencia del Véneto. Esta ley preveía en su artículo 1 la convocatoria por el Presidente de la Junta regional de un referéndum consultivo para conocer la voluntad de los electores con la siguiente pregunta: ¿quiere que el Véneto llegue a ser una República independiente y soberana? Si o no. Para el Tribunal este referéndum consultivo previsto en el artículo 1 “no sólo se refiere a asuntos fundamentales de nivel constitucional, y como tales impedidos a los referéndum regionales según la doctrina previa del Tribunal Constitucional, sino que sugiere subversiones institucionales radicalmente incompatibles con los principios fundamentales de unidad e indivisibilidad de la República”. Además, indica que “la unidad de la República es uno de aquellos elementos tan esenciales del ordenamiento constitucional que debe quedar sustraído incluso al poder de revisión constitucional”. En este sentido, “pluralismo y autonomía no permiten a las regiones cualificarse en términos de soberanía” y, por tanto, “no pueden ser invocados como justificación de las iniciativas de consulta a los votantes, aunque sea con un objeto meramente consultivo, sobre la prospectiva de la secesión a fin de instituir un nuevo sujeto soberano”. Una iniciativa referendaria que contradiga la unidad de la República no puede nunca traducirse en un legítimo ejercicio del poder por parte de la región[10].
Por tanto, la respuesta del Tribunal Constitucional italiano a las dos cuestiones planteadas al inicio es nítida. La Constitución italiana no permite un referéndum regional que aborde asuntos constitucionales, como es, evidentemente, la secesión de una de sus partes. Pero no sólo eso. En la interpretación del Tribunal, nunca podría incluirse en la Constitución dicha previsión pues al ser contraria al principio constitucional de unidad e indivisibilidad de la República reconocido en el artículo 5 de la Constitución resulta excluida de la reforma constitucional. En puridad, la unidad de la nación italiana no se contiene en la cláusula de eternidad prevista en la Constitución italiana, que se ciñe exclusivamente a la forma republicana de Gobierno (artículo 139). En la doctrina italiana se ha debatido sobre el alcance de esa cláusula y la posibilidad de darle un contenido material que incluya a la soberanía popular o la democracia. Sin embargo, el carácter irreformable del principio de unidad de la República ha sido establecido por el Tribunal Constitucional a partir de sentencia n. 1146 de 1988 al considerarlo uno de los elementos esenciales del ordenamiento constitucional. Estamos, por tanto, ante una cláusula de eternidad implícita.
3.2 Alemania.
En el caso de Alemania el pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión es muy reciente. La Decisión («Beschluss») de 16 de diciembre de 2016 inadmite el amparo o queja constitucional («Verfassungsbeschwerde») planteado por un ciudadano de Baviera contra la denegación de la solicitud de celebrar en ese «Land» un referéndum de secesión.
El Tribunal Constitucional alemán ha resuelto el asunto sólo tres frases. En primer lugar, nos dice que la República Federal de Alemania es un Estado nacional («Nationalstaat») basado en el poder constituyente del pueblo alemán. Por ello, los «Länder» no son los señores o dueños («Herren») de la Constitución. Y, en consecuencia, no hay espacio en la Constitución para las aspiraciones secesionistas de cada uno de los «Länder». Son, por tanto, aspiraciones políticas que no pueden ser encauzadas desde una perspectiva jurídico-constitucional.
Precisamente por lo parco y asertivo del razonamiento no es fácil su interpretación más allá de constatar que según el Tribunal un referéndum de secesión viola el orden constitucional alemán.
Con la primera afirmación se nos presenta al pueblo alemán al completo, y no a cada una de sus partes, como único poder constituyente y único sujeto de la soberanía. Esto enlaza con la afirmación siguiente según la cual los «Länder» no son los señores de la Constitución. La expresión es típicamente alemana. Se había utilizado no sólo respecto a los «Länder» sino también en el ámbito de la Unión Europea para sostener que los Estados son los “señores de los Tratados”. En un constitucionalismo multinivel sitúa al Estado, y su Constitución, como referencia tanto hacia arriba (Unión Europea) como hacia abajo («Länder»). A nuestro objeto, significa que un territorio no puede decidir sobre algo que afecta al orden constitucional pues corresponde al pueblo alemán, en quien reside la soberanía.
No obstante, las mayores dudas interpretativas derivan de la última afirmación: no hay espacio en la Constitución para las aspiraciones secesionistas a través de un referéndum. ¿No existe ese espacio en el actual marco constitucional o en ningún caso sería posible un referéndum de secesión, ni siquiera previa reforma constitucional? La reforma constitucional podría considerarse como el pronunciamiento del pueblo alemán que exige una decisión con incidencia en el orden constitucional. Sin embargo, aunque no se diga expresamente, parece que el Tribunal alemán no abre siquiera la posibilidad de una reforma constitucional para incluir el referéndum de secesión. Por un lado, nada menciona en ese sentido y, por otro, termina afirmando genéricamente que las aspiraciones secesionistas, cualesquiera que sean, violan el orden constitucional.
En un primer acercamiento, podría pensarse que la causa de este posicionamiento radica en la existencia de elementos irreformables; las mencionadas cláusulas de eternidad, a diferencia de lo que ocurre en España. Sin embargo, como hemos visto también en Italia, ninguno de los contenidos intangibles previstos en el art. 79.3 de la Constitución alemana se refiere expresamente a la integridad territorial o al principio de unidad sino a la organización federal, la protección de la dignidad humana o a la definición del Estado como democrático y social. El problema en este caso es que no podemos saber si el Tribunal ha derivado una cláusula de eternidad implícita de su carácter de Estado nacional y, por ello, considerado indivisible. Incluso, la afirmación de que los «Länder» no son los “señores” de la Constitución podría significar que la Constitución no puede permitir en ningún caso que una decisión con incidencia en la integridad del territorio pueda ser adoptada por una parte sino decidida por todos. En fin, parece que el Tribunal Constitucional no sólo impide la convocatoria de un referéndum de secesión en el actual marco constitucional sino que también imposibilita una reforma constitucional con ese objeto. No obstante, respecto a esta última cuestión hubiera sido conveniente una mayor concreción. No se ha producido seguramente porque no hay un conflicto político-territorial al que hubiera que dar salida constitucional.
3.3. España.
Como hemos anunciando desde el principio, el caso español es el más problemático al coincidir un conflicto político-territorial y un marco constitucional rígido en el que debe encuadrarse un hipotético acuerdo político que, por lo demás, no se atisba. En este contexto, las dos cuestiones planteadas: si el referéndum de secesión tiene cabida en la Constitución y, en su defecto, si resulta posible incorporarlo a través de la reforma constitucional han obtenido una respuesta distinta. Como hemos apuntado, y ahora desarrollamos, según el Tribunal Constitucional español no resulta posible un referéndum de independencia en el marco constitucional actual pero, sin embargo, ha aceptado de forma reiterada que a través de la reforma constitucional puede incorporarse un referéndum a través del cual se ejerza el denominado “derecho a decidir”, eufemismo a través del cual se ha presentado en el debate español el derecho a la secesión de una parte del Estado, democráticamente decidida por la ciudadanía de ese territorio.
En primer lugar, debemos resaltar que el Tribunal Constitucional no considera posible un referéndum de secesión en el marco constitucional vigente, al margen de la valoración que nos merezca dicha posición. Por tanto, la Constitución española no permite, en su redacción actual, dicho referéndum porque así lo ha establecido su “intérprete supremo”, que apela, a su vez, a una reforma constitucional para hacerlo posible. Frente a ello, el Consejo Asesor para la Transición Nacional, creado por el Gobierno de Cataluña para asesorar en el proceso de secesión que estaba impulsando, soslaya este obstáculo a partir de una apelación genérica al principio democrático, considerado como un “valor absoluto” que se impone y permite contradecir cualquier otro contenido o principio constitucional[11]. En su primer Informe, titulado “La consulta sobre el futuro político de Cataluña”, explora las distintas vías para convocar un referéndum sobre la independencia. Considera, en cualquier caso, que si dichos cauces son obstruidos o ralentizados por el Estado, el principio democrático habilita a las instituciones territoriales para convocar unas elecciones autonómicas, consideradas materialmente plebiscitarias y, a partir de ellas, aprobar en el Parlamento una declaración unilateral de independencia que pudiera obtener reconocimiento internacional. Lógicamente, no nos interesa esa opción pues, como el propio Informe reconoce, supone situarse fuera del ordenamiento constitucional, aunque haya sido la finalmente seguida por las instituciones autonómicas como muestra de forma palmaria la Resolución 1/XI, del Parlamento de Cataluña, a la que luego nos referimos. Nos ceñimos aquí a los cauces pretendidamente constitucionales que se plantean en el Informe para convocar el referéndum.
La primera opción mencionada es la utilización del artículo 92 CE en cuanto prevé la convocatoria de un referéndum consultivo sobre “decisiones políticas de especial trascendencia”. Para celebrarlo habría que solicitar su convocatoria al Presidente del Gobierno o bien la atribución extraestatutaria por el Estado de la facultad competencial de convocarlo por la vía del artículo 150.2 CE.
En primer lugar, las instituciones autonómicas podrían solicitar al Presidente del Gobierno que propusiera al Rey, con la autorización del Congreso, la convocatoria de un referéndum sobre la secesión de Cataluña. No obstante, aunque desde una perspectiva constitucional nada impide el ejercicio de esa petición, refleja una posición subordinada de la Comunidad Autónoma en relación al Estado, en concreto al Presidente del Gobierno, que justifica su descarte. Se trata de una mera petición y la hipotética convocatoria sería exclusivamente estatal, sin participación territorial en el proceso.
Por ello, resulta más adecuada la presentación de una proposición de ley para que se transfiera o delegue en la Comunidad Autónoma la convocatoria del referéndum de secesión. De hecho, en 2012, el Parlamento de Cataluña aprobó una Resolución por la que se acordó presentar en la Mesa del Congreso una propuesta de proposición de ley orgánica de transferencia y delegación del art. 150.2 CE para que el Estado atribuya a Cataluña la facultad competencial de autorización, convocatoria y celebración de un referéndum sobre el futuro político de Cataluña, en ejercicio del artículo 87.2 de la Constitución. Desde una perspectiva política, es una opción interesante. Tres parlamentarios autonómicos podían defender en las Cortes Generales esta iniciativa, trasladando al Congreso el debate sobre la celebración de dicho referéndum. Debe tenerse en cuenta, de cualquier modo, que una vez formulada la propuesta de iniciativa queda sometida a la voluntad de los órganos estatales: el Parlamento catalán postula y las Cortes Generales deciden si delegan la concreta facultad de titularidad estatal que ha sido solicitada. De hecho, el Congreso rechazó la tramitación de esta propuesta de iniciativa legislativa por una amplia mayoría[12].
Pero, más allá de la decisión política, procede analizar si esa atribución extraestatutaria de la facultad competencial para convocar este referéndum, reconocida al Estado por el artículo 149.1.32 CE, encuentra límites constitucionales que la hagan inviable. En concreto, el art. 150.2 CE introduce un límite que, pese a su dificultad interpretativa, no puede ser soslayado. Sólo pueden atribuirse aquellas facultades competenciales que, “por su propia naturaleza”, sean susceptibles de transferencia y delegación. Esto significa que determinadas facultades competenciales de titularidad estatal no pueden ser atribuidas a las Comunidades Autónomas. La cuestión es ¿cuáles son? La utilización de un concepto jurídico indeterminado dificulta la acotación pero ello no nos permite desconocer el límite ni entender que depende exclusivamente de la voluntad política. Habrá de analizarse el supuesto de hecho de cada pretendida atribución extraestatutaria para valorar si resulta constitucionalmente posible, específicamente cuando se trata de facultades de titularidad estatal en virtud del art. 149.1 CE, y no de la cláusula residual del art. 149.3 CE. El límite tiene un sentido material. Al no existir un listado de facultades no atribuibles ni un procedimiento para determinarlo, la única forma de acotarlo es enjuiciar si con esa atribución se pueden contradecir otros “preceptos o principios constitucionales” pues, en ese caso, la propia naturaleza de esa facultad competencial constitucionalmente configurada impide su atribución. Es difícil poner ejemplos pero sin duda el primero que surge es el principio de unidad e indisolubilidad de la nación española del art. 2 CE. No resulta posible la atribución de facultades competenciales de titularidad estatal que puedan afectar a ese principio que, junto a los de autonomía y solidaridad, sostienen la estructura territorial del Estado[13]. El supuesto que nos ocupa encajaba en este límite. Aunque en la proposición de ley orgánica remitida al Congreso no se incluye la pregunta concreta de ese referéndum sino que se habla genéricamente del pronunciamiento sobre el “futuro político colectivo”, tanto del propio Preámbulo de la Resolución como del acuerdo político entre varias fuerzas políticas presentado públicamente por el Presidente de la «Generalitat» caben pocas dudas sobre el objeto del referéndum: preguntar a la ciudadanía de ese territorio sobre la independencia. Cualquiera que sea la interpretación que se haga de dicho referéndum para cuya convocatoria se solicita la delegación conlleva la directa afectación del principio de unidad del art. 2 CE. Desde estos presupuestos, el Estado no podría atribuir la facultad competencial para convocar dicho referéndum por la “propia naturaleza” del objeto de la delegación pues, dicho en términos constitucionales, se pretende la delegación de la facultad competencial para que la ciudadanía de Cataluña se pronuncie sobre la secesión de ese territorio, esto es, sobre la unidad del Estado.
Pero, más allá de esta imposibilidad de atribuir a la Comunidad Autónoma la facultad competencial de convocatoria de este referéndum, procede preguntarse si el artículo 92 CE permitiría convocar un referéndum de secesión directamente por el Estado, en concreto a propuesta del Presidente del Gobierno, en virtud de un hipotético acuerdo previo con el territorio, como el que hemos advertido en el caso del Reino Unido. La respuesta también es negativa, a mi juicio. El obstáculo no es el carácter consultivo o vinculante del referéndum del art. 92 CE, pues la vinculación política resultaría insoslayable en cualquier caso para las instituciones representativas. Por otro lado, se ha sostenido que el artículo 92 se refiere literalmente a un referéndum de “todos los ciudadanos”, por lo que no podría hacerse sólo en una parte del territorio sino en el conjunto del Estado. No obstante, cabría una interpretación distinta de ese “todos los ciudadanos” para entender que no se refiere a toda la ciudadanía española sino a toda la ciudadanía del territorio convocado a referéndum, sin discriminación. Pero, aun aceptando esa interpretación, ciertamente forzada pues “todos los ciudadanos” parece referirse a “todos los ciudadanos de España” y no a “todos los ciudadanos de una Comunidad” quedaría un obstáculo insalvable. Y es que desde una perspectiva jurídico-constitucional no puede someterse a referéndum un contenido contrario a la Constitución actual sin modificarla antes. Como ha indicado también el Tribunal Constitucional italiano, el límite no está sólo en el procedimiento sino también en el contenido constitucional. No se puede someter a referéndum la reinstauración de la pena de muerte sin reformar previamente el artículo 15 de la Constitución. De la misma forma, no se puede hacer un referéndum sobre la independencia de una parte del Estado en cuanto resulta claramente contrario a otros contenidos constitucionales actualmente vigentes, en concreto al artículo 2 de la Constitución, entre otros. Por consiguiente, la convocatoria de referéndum que podría hacer el Presidente del Gobierno no puede referirse a la independencia sino, en su caso, a la posibilidad de reformar la Constitución para prever el ejercicio del derecho de secesión, siempre que no encuentre el límite constitucional de una hipotética cláusula de eternidad, expresa o implícita. Y, en ese caso, no tiene sentido preguntar sólo a la ciudadanía de una parte del Estado sobre una reforma constitucional que afecta a todos. Por tanto, un referéndum consultivo del art. 92 CE podría ser planteado sólo como una forma de iniciar un procedimiento de reforma constitucional para hacer posible una hipotética alteración de la estructura territorial del Estado. Sin embargo, carece de sentido cuando la propuesta de iniciativa de reforma constitucional puede ser ejercida directamente por el Parlamento autonómico, entre otros sujetos legitimados.
Esta imposibilidad de convocar un referéndum de secesión en el actual marco constitucional había sido establecida por el Tribunal Constitucional en su STC 103/2008 con un razonamiento principialista. Al enjuiciar la Ley del Parlamento vasco sobre la convocatoria y regulación de una consulta popular sobre la apertura de un proceso de negociación para alcanzar la paz y la normalización política se adentra el Tribunal Constitucional (de forma inadecuada, a mi juicio, pues el asunto había quedado resuelto desde un acercamiento competencial) en la “inconstitucionalidad material” de la actuación autonómica en cuanto se convoca una consulta partiendo de la existencia de un “derecho a decidir del pueblo vasco” y para establecer una nueva relación entre la Comunidad Autónoma y el Estado español. Según el Tribunal, esa actuación vulnera el principio de soberanía nacional en cuanto la decisión sobre el futuro político corresponde adoptarla a todo el Estado y no a una parte de éste. Por tanto, un territorio no puede pronunciarse sobre su permanencia o secesión del Estado. Por otro lado, también la STC 42/2014 incide en la misma idea, siquiera de forma implícita. Como exponemos después, no ha declarado la inconstitucionalidad de las referencias al “derecho a decidir” incluidas en la Resolución del Parlamento catalán sobre esa cuestión porque se trata de una “aspiración política a la que sólo puede llegarse mediante un proceso ajustado a la legalidad constitucional”, que únicamente puede ser la reforma constitucional sin límites materiales. Se trata, en cualquier caso, de una hipotética situación futura pues en la actualidad es claro, como indica la propia sentencia, que el “derecho de autodeterminación” no está reconocido en la Constitución y el derecho a decidir no puede considerarse una “atribución de soberanía” de la que carecen los territorios que conforman el Estado.
No resulta posible, por tanto, la convocatoria de un referéndum de secesión en aplicación del artículo 92 CE. De hecho, en el Informe del Consejo Asesor para la Transición Nacional, pese a considerarse esa vía la más adecuada, opta por proponer la convocatoria de una consulta popular, distinta al referéndum consultivo previsto en la Constitución, en ejercicio de la competencia autonómica sobre consultas populares. Con ese objeto, fue aprobada la Ley catalana 10/2014, de consultas populares no referendarias[14]. Ya en ese momento la doctrina del Tribunal Constitucional era clara sobre esa cuestión. Como hemos mencionado, la STC 103/2008 había declarado la inconstitucionalidad de una convocatoria de consulta popular en el País Vasco. Indica el Tribunal, en primer lugar, que, pese al nombre, estamos ante un referéndum, no ante otro tipo de consulta popular; y, en segundo lugar, que la competencia para autorizar la convocatoria de referéndum corresponde al Estado (art. 149.1.32 CE). La sentencia define el referéndum como una especie del género “consulta popular” cuyo objeto se refiere estrictamente al parecer del cuerpo electoral conformado y exteriorizado a través de un procedimiento electoral, esto es, basado en el censo, gestionado por la administración electoral y asegurado con garantías jurisdiccionales específicas. En este sentido, para determinar si una consulta popular es un referéndum ha de atenderse a esos elementos. Una consulta sobre un asunto de trascendencia política a través de un proceso electoral con las garantías propias de estos procesos es un referéndum. En consecuencia, como la autorización de la convocatoria de referéndum es competencia exclusiva del Estado, la convocatoria por una Comunidad Autónoma supone una extralimitación competencial por vulneración del art. 149.1.32 CE por lo que resulta irrelevante la existencia o no de una competencia autonómica para convocar consultas populares. Estamos ante un referéndum, más allá de la expresión utilizada, y la autorización de la convocatoria de un referéndum corresponde al Estado.
Consciente de esa doctrina, la Ley catalana 10/2014, de consultas populares no referendarias, reconoce a la Comunidad la facultad de convocar “consultas generales” sin utilizar el procedimiento electoral general (censo y garantías jurisdiccionales). De esta forma, pretende esquivar lo establecido en la STC 103/2008. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad de esas “consultas generales” convocadas por las Comunidades Autónomas. En la STC 31/2015 concreta los elementos definidores del referéndum desde una concepción material. Estamos ante un referéndum cuando: a) “se hace un llamamiento del poder público a los ciudadanos para ejercer el derecho fundamental de participación en asuntos públicos”, no a título individual o como miembro de un colectivo; y b) la opinión del cuerpo electoral se expone a través del sufragio emitido en el curso de un proceso electoral. En este sentido, las exigencias del procedimiento de celebración deben entenderse como “medios para garantizar la realidad y veracidad del juicio emitido por el cuerpo electoral”. A partir de esta concepción, el Tribunal Constitucional considera que las “consultas generales” previstas en la ley catalana constituyen un referéndum al ser un llamamiento para la participación política del cuerpo de electores a través de un procedimiento de naturaleza electoral, aunque no sea idéntico al previsto en la legislación electoral del Estado en cuanto comportan “un grado de formalización de la opinión de la ciudadanía materialmente electoral” (FJ 8). En aplicación de esa doctrina, la STC 32/2015 ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad del Decreto de convocatoria de la consulta popular no referendaria sobre el futuro político de Cataluña (Decreto del Presidente de la Generalitat 129/2014, de 27 de septiembre).
Por otro lado, desde una perspectiva sustantiva, tanto la STC 103/2008 como la STC 42/2014 ya habían rechazado la posibilidad de que una Comunidad Autónoma convoque “un referéndum de autodeterminación para decidir sobre su integración en España” (STC 42/2014). El fundamento es la distinción entre autonomía y soberanía, establecida por el Tribunal en la STC 4/1981, y repetida desde entonces en innumerables ocasiones: a ninguna fracción del pueblo español, en quien reside la soberanía, puede un poder público atribuirle la condición de soberano. Por tanto, como señala la STC 31/2015, no se pueden formular consultas de ningún tipo, aun no referendarias “que incidan sobre cuestiones fundamentales resueltas con el proceso constituyente y que resultan sustraídas a la decisión de los poderes constituidos”. Salvo, claro está, que se encauce a través de los procedimientos de reforma constitucional, como se apostilla en todas las sentencias mencionadas.
En cualquier caso, estos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, no han impedido que las instituciones autonómicas continuaran con su propósito de convocar una consulta sobre la independencia, amparada en la legitimidad que otorga el principio democrático y presentada finalmente como “proceso de participación ciudadana” sobre expresan nítidamente su objeto: ¿Quiere que Cataluña sea un Estado? y, en caso afirmativo, ¿quiere que sea un Estado independiente?[15] Pese a la suspensión de ese proceso de participación ciudadana ordenada por el Tribunal Constitucional tuvo lugar finalmente una suerte de consulta sobre la independencia el 9 de noviembre de 2014. Ello ha provocado la apertura de distintos procedimientos penales contra el Presidente y dos consejeros autonómicos y, lógicamente, un agravamiento de la tensión política.
En lo que interesa a nuestro objeto, el Tribunal Constitucional ha impedido la convocatoria de un referéndum de secesión tanto por la vía del referéndum consultivo sobre asuntos de especial trascendencia (art. 92 CE) como en virtud de la competencia autonómica sobre consultas populares. Sin embargo, a diferencia de lo advertido en Italia o Alemania, el Tribunal Constitucional español ha abierto la vía de la reforma constitucional para que la Constitución reconozca el ejercicio de ese derecho a decidir a través de un referéndum de secesión. Por ello, sorprende que junto a las iniciativas expuestas para la convocatoria de dicho referéndum, consideradas contrarias a la Constitución por su intérprete supremo, no se haya impulsado la que el Tribunal ha considerado ajustada a la legalidad constitucional: la presentación de una propuesta de iniciativa de reforma constitucional para lo que está legitimada la Asamblea legislativa de la Comunidad Autónoma en virtud del artículo 87.2 CE en relación al art. 166 CE. Y no tanto por la esperanza de culminar el proceso con el reconocimiento constitucional del derecho a la secesión sino para trasladar el debate a las Cortes Generales y comprobar que la salida constitucional a la que se refiere reiteradamente el Tribunal Constitucional está políticamente obturada.
En la STC 42/2014, al enjuiciar la Resolución 5/X, de 23 de enero de 2013, del Parlamento de Cataluña sobre el derecho a decidir, el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de buena parte de su contenido pese a tratarse de una resolución parlamentaria de naturaleza política. Señala, en una discutible argumentación, que lo jurídico no se agota en lo vinculante[16]. Sin embargo, en lo que ahora nos interesa considera el Tribunal que resulta posible una interpretación constitucional del derecho a decidir en cuanto no aparece proclamado como una manifestación del derecho de autodeterminación no reconocido en la Constitución o como una atribución de soberanía no reconocida en ella sino como una aspiración política a la que sólo se puede llegar mediante un proceso ajustado a la legalidad constitucional. En este sentido, afirma que la primacía constitucional no debe confundirse con una exigencia de adhesión positiva a la norma fundamental porque en nuestro ordenamiento no tiene cabida un modelo de “democracia militante”, esto es, un modelo en el que se imponga no ya el respeto sino la adhesión positiva a la Constitución. Además, y esto es lo realmente importante, desarrolla una idea ya recogida en la STC 103/2008, a la que remite: el derecho de secesión de un territorio no está previsto en la Constitución pero puede incorporarse a ésta a través de la reforma que no tiene límites materiales en nuestro ordenamiento constitucional. No hay cláusulas de eternidad, ni expresas ni implícitas; todo puede ser reformado y, en consecuencia, puede incluirse la posibilidad de un referéndum de secesión. Concluye su argumentación el Tribunal con un razonamiento que es una apelación a la actuación del Parlamento catalán: si la Asamblea legislativa de una Comunidad Autónoma, que tiene reconocida por la Constitución iniciativa de reforma constitucional (artículo 87.2 en relación al 166 de la Constitución) formulase una propuesta en tal sentido, el Parlamento español deberá entrar a considerarla.
Sin embargo, las instituciones representativas del territorio no han utilizado la rendija abierta por el Tribunal Constitucional para trasladar a las Cortes Generales su reivindicación de un referéndum de secesión. Tras las elecciones autonómicas de 2015, presentadas por los grupos políticos independentistas como un plebiscito sobre la independencia y en la que obtuvieron la mayoría absoluta de los escaños, aunque no de los votos, han optado decididamente por un vía unilateral, al margen del ordenamiento jurídico-constitucional, tanto para la convocatoria de un referéndum sobre la independencia, como para el inicio de un proceso unilateral de secesión. Ello se plasma de forma evidente en la Resolución 1/XI, de 9 de noviembre de 2015, del Parlamento de Cataluña, sobre el inicio del proceso político en Cataluña como consecuencia de los resultados electorales del 27 de septiembre de 2015. En ella se declara solemnemente el inicio del proceso de creación de un Estado catalán independiente; se presenta al Parlamento de Cataluña como depositario de la soberanía y expresión del poder constituyente y se declara que dicho Parlamento no se supeditará a las decisiones de las instituciones del Estado español, en particular del Tribunal Constitucional. Lógicamente, el Tribunal Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad de esa Resolución en la STC 259/2015. Su argumentación se construye sobre el principio de unidad del ordenamiento que no permite la existencia de varios sujetos soberanos, sino un sujeto soberano, el pueblo español, único poder constituyente. Por ello, el Parlamento de Cataluña, como poder constituido, no puede rebelarse y convertirse de forma unilateral en poder constituyente. A partir de ello, la segunda idea relevante es que no hay democracia sin constitucionalismo. Nos dice la sentencia que no cabe contraponer legitimidad democrática y legalidad constitucional en detrimento de la segunda. El principio democrático, en el que pretenden sustentarse las actuaciones autonómicas contrarias a la legalidad ordinaria y constitucional, no puede ejercerse al margen de la Constitución pues no hay más legitimidad que la fundada en ésta. Así, destaca la primacía incondicional de la Constitución como expresión única del poder constituyente en cuyo marco, y nunca fuera de él, debe interpretarse el principio democrático. El Tribunal, en fin, hace una defensa de la soberanía del pueblo español y de la Constitución como marco para impedir cualquier actuación al margen de ésta. Han desaparecido las referencias al posible encauzamiento constitucional del derecho a decidir. Estamos en una fase distinta y el Tribunal se adapta a ella. Ya no plantea que la comunidad política de Cataluña pueda pronunciarse sobre su futuro político sino que la mayoría del Parlamento ha declarado solemnemente la apertura de un proceso constituyente optando por una vía unilateral y rupturista con el ordenamiento constitucional y a ello debe responder. La referencia a la reforma constitucional se hace en un sentido distinto al advertido en la STC 42/2014. Ante una “declaración de inicio de la independencia”, no apela a la reforma para intentar encajar la pretensión de la Resolución impugnada sino para deslegitimar la actuación del Parlamento autonómico en cuanto plantea una ruptura unilateral del orden constitucional en lugar de seguir el procedimiento que la propia Constitución habilita: la reforma constitucional. El problema, nos dice el Tribunal, no es la pretensión de convertir a Cataluña en un Estado independiente sino la exclusión de los cauces constitucionales que permiten vehicular esa aspiración política.
Puede comprobarse, por tanto, que la situación en España es muy distinta a la advertida en el resto de Estados europeos en los que se ha planteado la convocatoria de un referéndum sobre la secesión de sus componentes. A diferencia del Reino Unido, no ha habido en ningún momento diálogo político para intentar encauzar el conflicto en términos constitucionales; a diferencia de Italia o Alemania, las instituciones autonómicas no han respetado los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sino que han optado por actuar al margen del ordenamiento jurídico para celebrar un referéndum de independencia con el débil sostén de la genérica referencia a la legitimidad derivada del principio democrático y el derecho de participación en asuntos públicos. El Tribunal Constitucional ha rechazado tanto el procedimiento (SSTC 31/2015, 32/2015, 138/2015) como el fundamento jurídico-constitucional de esa pretensión (STC 259/2015). La consecuencia ha sido un incremento incesante de la tensión política. Las instituciones autonómicas actúan al margen del ordenamiento jurídico-constitucional y desde el Estado no sólo se trasladan a los órganos jurisdiccionales esas actuaciones para que puedan deducirse consecuencias penales sino que se introducen cambios normativos «ad hoc», pese a su apariencia general, que permiten la suspensión en sus funciones de las autoridades autonómicas por incumplir las decisiones del Tribunal Constitucional (LO 15/2015, de 16 de octubre).
Este repaso al tratamiento del referéndum de secesión en distintos países europeos nos permite extraer alguna conclusión para España. Vemos que las situaciones políticas son diversas y las regulaciones jurídico-constitucionales también.
En Reino Unido existía un conflicto político, una reivindicación de independencia por parte de las instituciones representativas del territorio de Escocia. En esta dimensión política existen nítidas similitudes con el caso español. A su vez, se diferencian claramente de la situación en Alemania o Italia. En Alemania, el partido bávaro que defiende la independencia es extraparlamentario y en Italia la reivindicación independentista no parece prioritaria en el ideario político de la Liga Norte, al menos en este momento.
Sin embargo, en una perspectiva jurídico-constitucional las interrelaciones son distintas. En Reino Unido, la flexibilidad de ese marco y la soberanía del Parlamento permiten atender al conflicto a través de una respuesta política con escasos límites procedimentales. Ello ha permitido convocar un referéndum de independencia tras alcanzar un acuerdo entre los gobiernos del Reino Unido y de Escocia pues su articulación sólo precisa una manifestación de voluntad del soberano. De la misma forma que había aprobado la «Devolution», decide una aplicación concreta de uno de sus apartados que habilita al Parlamento escocés para convocar un referéndum de independencia en los términos acordados. Distinta es la situación en la Europa continental pues la existencia de una Constitución rígida a partir de la actuación de un poder constituyente hace que todos los poderes constituidos sean limitados y deban ceñirse en su actuación a los procedimientos establecidos. En esas Constituciones ningún órgano político es soberano sino poderes constituidos que pueden ejercer sus facultades en el marco y con las condiciones que la Constitución establece. Por ello, más allá del acuerdo político, existen unos límites jurídicos-constitucionales que deberán ser atendidos[17].
De este modo, si la Constitución impide celebrar un referéndum para la secesión de una parte del territorio del Estado, bien expresamente, bien en la interpretación que ha hecho su intérprete supremo, éste no podrá celebrarse salvo que se modifique la Constitución. No basta con el acuerdo político para convocar el referéndum sino que deben eliminarse los impedimentos constitucionales a través del procedimiento que la propia Constitución establece. En este sentido, la situación es distinta en los casos descritos. En Italia no se ha aceptado por el Tribunal siquiera una reforma constitucional a partir de la cual pudiera celebrarse ese referéndum en cuanto los principios de unidad e indivisibilidad de la República han sido considerados intangibles por su Tribunal Constitucional pese a no estar directamente mencionados en la cláusula constitucional de eternidad. Lo mismo parece deducirse de la reciente Decisión del Tribunal Constitucional alemán, aunque su pronunciamiento es menos nítido en cuanto a la posibilidad de reforma constitucional. En España, la Constitución no permite la convocatoria de un referéndum de secesión. No puede hacerse a través del artículo 92 CE, que prevé la convocatoria de referéndum consultivo sobre asuntos de especial trascendencia política, y tampoco ha aceptado el Tribunal Constitucional la convocatoria de una consulta popular sobre la secesión por la Comunidad Autónoma en ejercicio de sus competencias propias. Sin embargo, no existen, como en Italia o en Alemania, contenidos irreformables; ni siquiera la unidad o indivisibilidad (indisolubilidad). Por ello, la Constitución podría prever el derecho a la secesión a través de un referéndum. Ese es el marco constitucional al que deben adaptarse los actores políticos.
Ocurre que en España existe un conflicto político que no está presente en Alemania o Italia. Una amplia mayoría del Parlamento de Cataluña defiende la celebración de un referéndum sobre la secesión y una mayoría más ajustada ha aprobado una Resolución en la que declara solemnemente el inicio del proceso de creación de un Estado independiente. El problema no es sólo la ausencia de diálogo para afrontar el conflicto sino también que la respuesta a dicho conflicto no puede ser un mero acuerdo político articulado directamente a través de una actuación parlamentaria, como en el Reino Unido, sino que requiere una reforma constitucional. Por ello, la obligación de afrontar democráticamente las demandas de secesión, que hemos aprendido de la experiencia canadiense, debe vehicularse en España a través de la modificación del marco constitucional. A ello deberían encaminarse los esfuerzos de los que aspiran a resolver el conflicto en un contexto de diálogo. Y no sólo a fin de introducir los cambios necesarios para que un territorio pueda decidir sobre su secesión sino planteando otras posibles opciones que permitan alcanzar un acuerdo.
Desde esa perspectiva, sostengo que la incorporación a la Constitución del derecho de secesión a través de la reforma constitucional no es la única opción, ni siquiera la mejor por las consecuencias irreversibles de la secesión. Es una decisión a la que sólo debería llegarse tras constatar el fracaso de otras posibles salidas menos traumáticas a la crisis territorial. En este sentido, la incorporación a la Constitución de un pacto federal, puede ser una vía para intentar el acuerdo, aún no explorada, que conlleva también la manifestación de voluntad por la ciudadanía y, por tanto, el ejercicio del derecho a decidir sobre el futuro político. Por ello, antes de plantear la constitucionalización de un referéndum de secesión debería iniciarse el debate sobre una reforma constitucional para definir una organización federal del Estado y las posibles singularidades de los territorios. Sólo en el caso de que fracase este proceso de reforma constitucional, al ser rechazado por la ciudadanía, bien de Cataluña bien del conjunto del Estado, y la crisis se mantenga, estaremos abocados a la previsión constitucional de la convocatoria de un referéndum de secesión y su ulterior celebración.
Resumen: Esta contribución al foro analiza de manera comparada las propuestas de referéndum secesionistas y, en su caso, el control por los respectivos Tribunales Constitucionales. Marca una diferencia entre lo acontecido en el Reino Unido, situación particular por la ausencia de una Constitución escrita y rígida, frente a los supuestos de Italia, Alemania y España. A su vez, en estos tres casos separa el modelo español, pues aquí el Tribunal Constitucional sí ha abierto la puerta a la hipótesis de una reforma constitucional que habilitase un referéndum de secesión.
Palabras clave: Referéndum, Secesión, Reino Unido, Italia, Alemania, España.
Abstract: This paper studies with a comparative methodology several proposal for a secession referendum and its control, in some cases, by a Constitutional Court. It makes a separation between Great Britain, with a non-written and flexible Constitution, and Italy, Germany and Spain. In these three cases, it underlines the difference of the Spanish case, where the Constitutional Court seems to accept a Constitutional reform that could make possible the hypothesis of a secessionism referendum.
Key words: Referendum, secessionism, Great Britain, Italy, Germany, Spain.
Recibido: 29 de diciembre de 2016
Aceptado: 31 de diciembre de 2016
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[1] Escapa a nuestro objeto el caso de Canadá donde, como es sabido, se han celebrado dos referéndum sobre la independencia de Quebec en 1980 y en 1995. La Asamblea de Quebec convocó estos referéndum ante el silencio constitucional, esto es, en cuanto la Constitución no lo impedía. En este contexto, tanto el Dictamen del Tribunal Supremo como la Ley de Claridad aprobada por el Parlamento Federal han regulado los requisitos que debe tener una convocatoria de referéndum de secesión así como las condiciones para su validez. La influencia de ambas actuaciones en el debate sobre el referéndum de secesión en todo el mundo es evidente.
[2] La reivindicación es anterior. En concreto, desde que el SNP accedió al Gobierno en minoría tras las elecciones de 2007 había planteado la convocatoria de un referéndum en el marco del “Diálogo Nacional sobre el futuro constitucional de Escocia”. Ocurre que tras obtener la mayoría absoluta en las elecciones de 2011, en un sistema electoral que no es mayoritario, se encuentra especialmente legitimado para reivindicar la convocatoria de ese referéndum de independencia incluido en su programa electoral.
[3] El modelo seguido en la Scotland Act es el típico de una Constitución federal: enumeración de las competencias reservadas al Parlamento central y cláusula residual a favor de los territorios, en este caso de Escocia.
[4] S. SÁNCHEZ FERRO, “El referéndum de independencia escocés: ¿Evolución o Revolución?”, REDC , 2015, 103, p. 139.
[5] Se acude, en concreto, a la sección 30 de la « Scotland Act » que permite aumentar los poderes del Parlamento escocés mediante una Orden que amplía el ámbito competencial y establece el marco normativo de la legislación que pueda aprobar el citado Parlamento.
[6] Para la descripción del proceso desarrollado en Reino Unido hasta la celebración del referéndum de secesión he utilizado los excelentes y bien documentados trabajos de algunos de los autores españoles que lo han seguido de cerca. En concreto, A. LÓPEZ BASAGUREN, “Reflexiones acerca del referéndum sobre la independencia de Escocia”, Blog RCDP , 8 de octubre de 2014; S. SÁNCHEZ FERRO, op. cit. pp. 137-152; A. LÓPEZ BASAGUREN, “Escocia: el referéndum sobre la independencia y la propuesta de reforma de la Devolution”, REDC , 104, 2015, pp. 135-165; J. TORNOS MÁS, De Escocia a Cataluña. Referéndum y reforma constitucional, Iustel, Madrid, 2015, pp. 31-95.
[7] Cfr. M. KRIELE, Introducción a la Teoría del Estado. Fundamentos históricos del Estado constitucional democrático, DePalma, Buenos Aires, 1980, pp. 49 ss . Esta idea fue desarrollada en España por I. de OTTO PARDO, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, Ariel, Barcelona, 1993, pp. 138-139.
[8] El origen de esta Ley está en la Resolución n. 44 de 2012, aprobada por el Consejo Regional en la que se comprometía a su Presidente y al Presidente de la Junta Regional a comenzar conversaciones con las instituciones de la Unión Europea y de Naciones Unidas para garantizar la convocatoria de una consulta referendaria a fin de comprobar la voluntad del pueblo del Véneto en relación no sólo a la autodeterminación sino también a la declaración de independencia.
[9] En el marco del juicio constitucional, la región ha pretendido enmascarar la naturaleza de la consulta, calificándola como meros “sondeos formalizados”, lo que es frontalmente rechazado por el Tribunal Constitucional considerando que nos encontramos ante un referéndum. Es una actitud similar a la que observaremos en el caso español.
[10] La jurisprudencia de esta sentencia no ha sido considerada restrictiva en relación a la anterior por la doctrina, sino todo lo contrario. El Tribunal ha aceptado un referéndum en el que se pregunte sobre la posibilidad de “atribuir ulteriores formas y condiciones particulares de autonomía” a la Región en cuanto es una consulta “anterior y externa” al procedimiento previsto en el Constitución. El elemento nodal para aceptar la constitucionalidad de ese referéndum es que, más allá de su carácter abierto, se está refiriendo a la autonomía, no a la soberanía. Lo que no acepta es que se pregunte por la independencia. Cfr. F. CONTE, “I referéndum del Veneto per l'autonomia (e l'independenza). No c'e due senza tre. Anche se…”, Quaderni costituzionali , 2015; D. TEGA, “Venezia non è Barcellona. Una via italiana per le rivendicazioni di autonomía?”, Le Regioni , 2016.
[11] Una atinada crítica a esta concepción en A. LÓPEZ BASAGUREN, “Demanda de secesión en Cataluña y sistema democrático. El procés a la luz de la experiencia comparada”, TyRC, 37, 2016, pp. 177-178. Sobre esa vinculación entre “derecho a decidir” y principio democrático en sede doctrina, cfr. M. BARCELÓ I SERRAMALERA, M. CORRETJA, A. GONZÁLEZ BONDIA, J. LÓPEZ, J.M. VILAJOSANA, El derecho a decidir. Teoría y práctica de un nuevo derecho, Atelier, Barcelona, 2015.
[12] 299 diputados votaron en contra mientras que sólo 47 lo hicieron a favor.
[13] En este sentido, J.A. MONTILLA MARTOS, Las leyes orgánicas de transferencia y delegación. Configuración constitucional y práctica política, Tecnos, Madrid, 1998.
[14] En ese primer Informe del Consejo Asesor para la Transición Nacional se planteaba también la utilización de la Ley catalana 4/2010, de consultas populares por vía de referéndum, que en ese momento había sido ya recurrida ante el Tribunal Constitucional por el Presidente del Gobierno, en un recurso aún pendiente. En ella se prevé la autorización del referéndum autonómico por parte del Estado, lo que puede explicar su soslayo.
[15] Las actuaciones vinculadas a ese proceso de participación ciudadana también fueron declaradas contrarias a la Constitución una vez desarrolladas, en la STC 138/2015. En concreto, considera el Tribunal que las preguntas efectuadas en la consulta inciden sobre cuestiones que corresponden al poder constituyente. La formulación de las preguntas presupone el reconocimiento indirecto de atribuciones a Cataluña contrarias a la Constitución, ya que parten de identificar a los ciudadanos de Cataluña como pueblo soberano y tales cuestiones han de encauzarse a través de los procedimientos constitucionales de reforma (FJ 4).
[16] Una crítica plenamente justificada a esa interpretación del Tribunal Constitucional en E. FOSSAS ESPADALER, “Interpretar la política. Comentario a la STC 42/2014, de 25 de marzo, sobre la Declaración de soberanía y el derecho a decidir del pueblo de Cataluña”, REDC, 101. 2014.
[17] De hecho, procede recordar que el Estatuto de Cataluña de 2006 fue fruto de un acuerdo político entre el texto aprobado por el Parlamento autonómico y el que estaban dispuestas a aceptar las Cortes Generales, posteriormente sometido a referéndum del cuerpo electoral de Cataluña. Sin embargo, la STC 31/2010 declaró la inconstitucionalidad de algunos de sus contenidos y, sobre todo, desactivó los elementos fundamentales de ese acuerdo político dando lugar a la agudización del conflicto político-territorial, como indicábamos al inicio.
