"ReDCE núm. 23. Enero-Junio de 2015"
Prof. Titular de Derecho constitucional. Universidad de Granada.
"ReDCE núm. 23. Enero-Junio de 2015"
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El estudio del derecho en la Europa continental ha estado siempre dominado por la vocación de producir una teoría general, cuya función sería capital en la aplicación de normas pues, de un lado, propiciaría la adecuada comprensión de una disposición jurídica ante una controversia específica, y, de otro, permitiría extender su sentido ante fenómenos imprevistos. En la búsqueda de la teoría general no reside una voluntad especulativa, sino que en verdad, haciendo bueno el axioma de que no hay mejor práctica que una buena teoría, late el interés por dotar de un método a la ejecución del derecho, camino que a la vez abre la vía para controlar a los responsables de esa labor. En definitiva, la teoría general contribuye a eliminar la arbitrariedad del poder público en la aplicación del derecho; o, dicho de otro modo, fomenta la igualdad y la libertad.
Desde que en el orbe político se planteó la posibilidad de sujetar el poder a normas, la dogmática constitucional no ha sido menos y en la aplicación de la Constitución, cuando ha sido exitosa, siempre ha reivindicado la racionalidad de su labor interpretativa en tanto que dominada por conceptos, que surgían del texto y a su vez volvían a él para darle un sentido pleno. Pero de todos las ramas, el derecho constitucional es la que padece en mayor medida el riesgo de que lo irracional irrumpa quebrando las aspiraciones de coherencia y sistematicidad, pues su objeto de ordenación, el poder, conlleva en su propia naturaleza un ímpetu de dominio cuya neutralización es siempre coyuntural. De este modo, frente al dilema clásico de la tensión entre norma y realidad, en el derecho constitucional se vive la dificultad añadida de valorar la oportunidad de abordar la interpretación de la Constitución como un todo cuyas piezas han de encajar en armonía o bien cortar por la tangente del pragmatismo e ir resolviendo controversia a controversia, renunciando a la pulcritud de la dogmática en favor de soluciones que promuevan la integración política.
El ámbito de los derechos fundamentales es un espacio donde este panorama se muestra con toda su crudeza. El artículo 53.1 de la Constitución invita a pensar en una teoría general de los derechos fundamentales, dado que diseña un régimen jurídico común en lo referido a sus garantías (reserva de ley, contenido esencial y tutela judicial). La doctrina ha cogido el guante y los manuales al uso esbozan siempre un estudio general antes de afrontar cada uno de los derechos; y en consonancia, ya existe un cuerpo significativo de trabajos monográficos que afrontan el reto. Sin embargo, más allá de las garantías, el resto de piezas parecen quedar disperso e incluso silente –el propio concepto de derecho fundamental, la titularidad, el obligado, el ámbito de protección o los criterios de imputación-. Más aún, algunas disposiciones constitucionales invitarían a un tratamiento singular puesto que avanzan límites específicos según cada derecho. No en vano, el tratamiento monográfico de los derechos fundamentales ha sido mucho más abundante, lo cual no ha de sorprender, pero sí que en ocasiones ni siquiera se considere necesaria una teoría general preliminar.
¿En qué lugar se sitúa el profesor Xabier Arzoz, catedrático acreditado de derecho administrativo y actualmente letrado del Tribunal Constitucional? Es indiscutible que en los dos primeros capítulos (Concretización y Constitución/Mapa analítico de la concretización de los derechos fundamentales) hace presente una reflexión en clave de teoría general, impulsada por la formulación del problema central de su libro: “Si la interpretación consiste, en general, en atribuir significado a un enunciado normativo, en relación con los derechos fundamentales persigue específicamente establecer el supuesto de hecho de la disposición constitucional que reconoce el derecho, es decir, determinar el ámbito constitucionalmente protegido, e identificar y establecer el alcance de las limitaciones previstas en la propia disposición o deducibles de otras disposiciones del texto constitucional” (p. 35).
El profesor Arzoz conoce bien y expone con una sencillez envidiable los términos que han dominado la discusión española en torno a las categorías generales de los derechos fundamentales. En mi opinión, la lectura del capítulo segundo traza espléndidamente la dicotomía entre aquellos que han defendido una vinculación positiva del legislador a los derechos fundamentales y los que han sostenido una vinculación flexible. Los primeros entienden que la ley simplemente hace expresa una delimitación ínsita a las disposiciones constitucionales, de suerte que es inviable plantearse la hipótesis de la limitación legislativa. A nadie se le escapa que la piedra de toque de esta posición radicaría en la precisa delimitación el ámbito de protección, tarea en la que se vaciaría todo el esfuerzo interpretativo de la disposición constitucional, sin que hubiese un lugar ulterior para operaciones estructurales, como el recurso a la proporcionalidad. La segunda corriente apuesta por una labor mucho más rica del legislador, que, tomando en cuenta otros bienes constitucionales, estipula los contornos del derecho potenciando ciertas conductas o excluyendo otras. El control jurisdiccional de esta tarea legislativa se desarrolla con un primer paso que define en términos amplios el ámbito del derecho, para, en un segundo escalón, evaluar la intervención legislativa bajo el prisma del contenido esencial y, sobre todo, del principio de proporcionalidad.
El profesor Arzoz se inserta en esta segunda perspectiva, aunque parece que más bien lo hace por desconfianza en la primera, de la que concluye que está llena de dificultades que conducen al riesgo de “una definición casuística y tendencialmente restrictiva del derecho” (p. 79). Hubiera merecido la pena que el autor se fajase más en esta crítica doctrinal[1], porque no parece difícil atribuir esos mismos riesgos a la dogmática que él defiende, cuya práctica, al menos en la de nuestro Tribunal Constitucional, gira hoy día casi absolutamente en torno al principio de proporcionalidad, categoría sometida también a severas críticas[2] que señalan igualmente su falta de previsibilidad. A fin de cuentas, allí donde nuestro Tribunal ha apostado por construir conceptos, el debate ha sido, en efecto, mucho más arriesgado, pero también infinitamente más rico (estoy pensando a título de ejemplo en dos doctrinas clásicas del Tribunal, cuando la proporcionalidad no había colonizado su jurisprudencia: la preferencia de las libertades de expresión y de información sobre el honor, la intimidad y la propia imagen; o la teoría de la representación que da el mandato al cargo electo por encima del partido).
La insatisfacción que genera el principio de proporcionalidad torna en inquietud cuando se lee el capítulo tercero del libro. En él, Arzoz se deshace de los neoprincipios que han querido arrimarse a la interpretación constitucional (unidad de la Constitución, principio de concordancia práctica, corrección funcional, eficacia integradora e interpretación restrictiva de los límites a los derechos fundamentales), bien porque son redundantes con los principios clásicos, o bien porque la jurisprudencia no ha sido capaz de darles un contorno claro. Se queda, y me parece un movimiento correcto, con los cánones tradicionales recogidos en el Código Civil, a los que reconoce sustancia constitucional (p. 125 y ss.) o, un carácter “elemental” (p. 128), casi de sentido común. Ahora bien, es consciente de la inexistencia de reglas para el uso preferente de uno u otro canon tradicional. Y es aquí donde emerge la inquietud: si la determinación del ámbito de protección se deja a una panoplia de cánones tradicionales entre los que no existe jerarquía y su proyección sobre el legislador queda en manos del principio de proporcionalidad, ¿tenemos un método consistente?, ¿resiste la teoría general frente a oleaje de la casuística?
Tengo para mí que el profesor Arzoz sabe de las insuficiencias antes señaladas y en cierto grado seguro que también vive bajo la inquietud dogmática. Esto explica en parte las excelentes páginas que dedica en el capítulo cuarto al estudio del artículo 10.2, sin duda las mejores del libro[3], y que parten de una premisa rotunda: “El instrumento hermenéutico consagrado en el art. 10.2 CE posee una naturaleza diferente de la de los cánones tradicionales de interpretación acogidos en el art. 3.1 CC […], no se confunde con los criterios tradicionales de interpretación, sino que por su carácter de regla preferente se impone al juego ordinario y ponderado de dichos criterios” (pp. 160 y 161). La apertura que propicia el artículo 10.2 salvaría en parte las incertidumbres señaladas, pues la Constitución pasaría a ser “una norma de mínimos en materia de derechos fundamentales” (p. 225 y ss.), sobre la que se proyectaría, en su caso, la mayor protección del derecho internacional, en especial el CEDH, actualizando el contenido del derecho reconocido en la Constitución (p. 177 y ss.). Por lo demás, el artículo 10.2 de la Constitución cumpliría también una función de coordinación con las realidades constitucionales de nuestro horizonte (p. 182 y ss.), que, en mi opinión, señala la línea por debajo de la cual el resultado de la interpretación es irrazonable.
En suma, podríamos concluir que el libro de Arzoz nos invita a pensar que las insuficiencias de la teoría general serían recompuestas o al menos minimizadas en el contexto de una aplicación multinivel que marcaría las fronteras de la interpretación aceptable, una vez utilizados los cánones tradicionales y el principio de proporcionalidad. Llegados a este punto es muy importante, tal y como hace el libro (p. 181), recordar que cabrían otras posibilidades de actualización de los derechos fundamentales, bien el recurso a los valores, o bien una interpretación pretoriana que se vale selectivamente del derecho comparado, sistemas que en sus presupuestos ideológicos e institucionales son muy distintos al elegido por nuestra Constitución.
Es indiscutible que la apertura constitucional implica sutiles transformaciones en nuestro modo de hacer teoría general[4]. No se trata ya solo de elaborar conceptos a partir del texto normativo, para volver a éste, facilitando su comprensión y aplicación. En estos momentos, la formulación de categorías debe estar guiada por la voluntad de ser aceptables fuera de nuestras fronteras, lo que seguramente ha de impulsar una construcción menos dominada por el influjo de la controversia concreta (¿siguen entonces siendo útiles las prescripciones de Müller recogidas en las páginas 39 y siguientes?), capaz de exponerse, por tanto, con dosis suficientes de generalidad que las hagan dialogables, lo que seguramente llama a un regreso de la definición material antes que a la utilidad de técnicas estructurales como el principio de proporcionalidad. Y, en paralelo, nos impele a reflexionar sobre los métodos de trabajo que nos permitan trasplantar a nuestra dogmática las categorías que se han generado en otros ordenamientos; no basta ya con hacer derecho comparado, sino que hemos de preguntarnos qué es lo relevante del derecho comparado para la construcción de nuestros conceptos.
Queda delante de nosotros un camino apasionante, dentro del cual el libro de Arzoz está llamado a ser un hito capital.
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[1] E-W. BÖCKENFÖRDE, “Schutzbereich, Eingriff, Verfassungsimmanente Schranken“, Der Staat , 42, 2003; W. KAHL, “Von weiten Schutzbereich zum engen Gewährleistungsgehalt“, Der Staat , 43, 2004, 2.
[2] J. ALGUACIL GONZÁLEZ-AURIOLES, “El Tribunal Constitucional, la ley y el principio de proporcionalidad“, Teoría y realidad constitucional , núm. 10, 2010; y K. MÖLLER, “Proportionality: Challenging the critics”, I·Con, vol. 10, núm. 3, 2010.
[3] El capítulo quinto, dedicado a la relevancia del derecho de la Unión en la interpretación de los derechos fundamentales, ofrece una imagen un tanto inacaba, de trabajo en progreso. Es más, recientemente el profesor Arzoz ha recibido el Premio Lorenzo Martín Retortillo, de próxima publicación por el INAP, por el excelente libro que lleva por título La tutela de los derechos fundamentales de la Unión Europea por el Tribunal Constitucional . En mi opinión, este segundo texto ha de leerse como una continuación imprescindible del que ahora estoy comentando.
[4] Hay otras consecuencias paralelas, que tienen que ver con la tutela de derechos individuales por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Primero, el fortalecimiento de los ciudadanos en la interpretación de la Constitución, que podría incluso doblegar la del Tribunal Constitucional. Segundo, la construcción de una razón pública como elemento de legitimidad que yuxtapondría al modelo clásico del poder constituyente, para una extensión de estos argumentos me remito a mi trabajo “Derecho constitucional y derecho europeo”, en Constitución: norma y realidad. Teoría constitucional para Antonio López Pina, eds. I. GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ y J. ALGUACIL AURIOLES, Marcial Pons, 2014, p. 90 y ss.
