Peter
Häberle
Catedrático emérito de Derecho Público.
Universidades de Bayreuth (Alemania) y St.Gallen (Suiza).
Traducido del alemán por Francisco
Balaguer Callejón.
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1.-Los cuatro
métodos clásicos de interpretación, su juego combinado.
2.-Teorías de
los derechos fundamentales y conceptos de federalismo como ejemplos específicos.
4.-La sociedad
abierta de los intérpretes constitucionales.
Cuarta parte:
Principios de la interpretación constitucional y sus límites.
1.-Principios de
la interpretación constitucional.
2.-Principios
sobre los límites de la interpretación.
El trabajo que sigue no pretende ser un tratamiento sistemático de las
gigantescas cuestiones que en Alemania día a día generan una abundancia de
literatura en capítulos de libros[1], manuales[2], monografías[3], ponencias[4] o artículos[5] y que por el TCFA,
a menudo de manera pionera, son puestas en práctica en los casos concretos que
enjuicia[6]. Se trata más bien
de una especie de catálogo de problemas con información valiosa para formular
las cuestiones referidas a España, que se plantean desde una perspectiva alemana
pero también comparada para la interpretación constitucional nacional y
–naciente- europea (en mi opinión, Europa vive desde hace tiempo bajo un
conjunto de constituciones parciales: qué Constitución final completa deba
tener es algo que está todavía abierto).
También las cuestiones claves del sumario son enunciadas de una manera absolutamente «tópica». No hay así ningún rango obligado entre los apartados específicos de esta exposición. Sería pensable, por ejemplo, abordar de antemano los cuatro o cinco métodos de interpretación y sólo entonces abordar su «objeto», la Constitución. En esencia los conceptos y los métodos de interpretación y principios aquí desarrollados forman un conjunto, determinándose de manera recíproca. A la «Constitución del pluralismo» le corresponde una interpretación constitucional «abierta»; la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales es una consecuencia de la «democracia ciudadana».
Primera Parte: La relación
constitucional de principios y métodos, en particular la concepción
constitucional «mixta» científico-cultural. 
Las teorías constitucionales se ocupan de la cuestión relativa a la
«precomprensión» con la que debemos emprender la interpretación
de una Constitución escrita. En Alemania, hemos vivido hasta hoy de los debates
fundamentales de los «gigantes» de Weimar, en cuyos hombros como
«enanos» nos mantenemos, y por ello ocasionalmente podemos ver un
poco más allá que ellos. Un boceto rápido de las posiciones y los conceptos de
los clásicos de Weimar es necesario para completar la perspectiva propia.
Toda interpretación está orientada por una precomprensión que marca
también la «elección del método» (J. Esser[7]). La
precomprensión tiene que ser desvelada y racionalizada en lo posible. El
científico puede representarse su teoría como «pura» sin
compromisos, sin embargo, un tribunal constitucional tiene que ejercer de
instancia mediadora del pluralismo y antagonismo de ideas e intereses,
comprometiéndose en una «integración pragmática de elementos
teóricos». Dicho sea esto de antemano, para indicar el alto valor de las
diversas teorías constitucionales. En Alemania se puede decir, sin pretensión
de inmodestia, que es especialmente alto en relación con el ámbito europeo.
En el plano práctico, también del TCFA, se pueden considerar muy
influyentes parte de las teorías de R. Smend. Su concepto de lealtad federal
(1916) se ha impuesto [cfr. BVerfGE 12, 205 (255); 81, 330 (337 ss.); 92, 203
(230 ss.)] como también la idea de los derechos fundamentales como un sistema
unitario de valores (1928). Una propuesta teórica de R. Smend, del año 1928, es
el concepto de constitución como «impulso y límite»[8]. En su época tuvo
una gran difusión su teoría de la integración. El Estado está siempre ante
nuevos procesos de integración; el Estado constitucional europeo de nuestros
días tiene aquí internamente nuevas cuestiones que plantear y nuevas respuestas
que buscar.
C. Schmitt realizó, en su Teoría de la Constitución de 1928,
importantes aportaciones[9], ante todo desde
una perspectiva dogmática, por ejemplo en la forma de la teoría de las
garantías de instituto y las garantías institucionales como la propiedad o la
herencia y su contenido esencial protegido también contra el legislador[10] (Cfr. los
posteriores arts. 19.2 LF y art. 79.3 LF). Pero ha mantenido también posiciones[11] que, con completa
independencia de su ocasional enredo con el nacionalsocialismo, son inútiles
para una «teoría constitucional europea». Así, resulta
cuestionable su teoría del poder constituyente que decide normativamente de la
nada (decisionismo). Basta contemplar la culminación pluralista de
constituciones como la griega de 1975, la de Portugal de 1976 o la de España de
1978, para refutarla. Hay que tener en cuenta también algunas “premisas”
jurídicas en el ámbito europeo, pues los poderes constituyentes de los Estados
europeos miembros del Consejo de Europa están vinculados actualmente al CEDH o
la protección de las minorías.
Unas palabras sobre H. Heller, el tercero del
«triunvirato» de los tiempos de Weimar[12]. No sólo acuñó la
expresión «Estado social de derecho», sino que también aplicó de
manera creativa al contexto jurídico la expresión de Goethe: «la
Constitución es forma acuñada que se desarrolla viva»[13]. Además, corrigió
algunos excesos de la teoría de la integración de R. Smend y permanece siempre
como un innovador a través de su comprensión de la teoría del Estado como
ciencia cultural[14].
Una última referencia a H. Kelsen, que fuera criticado como «el
albacea del positivismo» por H. Heller («todo Estado es un Estado
de Derecho»). Sin embargo, resulta valiosa su teoría sobre la
«construcción escalonada del sistema jurídico» en la variante de
la «supremacía de la Constitución» y, ciertamente, debemos a
Kelsen aspectos esenciales en relación con la jurisdicción constitucional[15].
En el contexto del desarrollo de la Ley Fundamental alemana, después
de 1949 surgieron otras teorías constitucionales que pueden mencionarse aquí:
la Constitución como «norma y tarea» (U. Scheuner), la
Constitución como plan estructural fundamental para la conformación jurídica de
una comunidad (A. Hollerbach). De Suiza procede la teoría de la Constitución
como «orden jurídico fundamental del Estado» (Schindler, 1945) y
una comprensión acentuadamente histórica de la Constitución (R. Bäumlin). A H.
Ehmke le debemos el entendimiento de la Constitución como «limitación y
racionalización del poder y conformación de un proceso político libre»
(1953)[16].
En mi opinión, la Constitución debe conformar el poder estatal y tiene
que limitar igualmente el poder social. Ante todo, la Constitución es también
un proceso público (1969)[17]. Se puede defender
una comprensión «mixta» de la Constitución con lo que, según cada
etapa de desarrollo constitucional y según cada nación, se situarán en primer
plano unos u otros aspectos. Así, en España, en 1978, después de Franco, el
peso se situó en el componente de «límite» mientras que hoy puede
ocupar el primer plano el componente «impulso», también en el
proceso público. El elemento planificador retrocede en tiempos reforma del
Estado social y de privatización, si bien debe añadirse que, desde el punto
constitucional, debe ponerse freno a la actual preponderancia absoluta del
mercado.
Las peculiaridades nacionales se evidencian también: así encontramos
en USA casi una especie de «credo constitucional» en los Federalist
Papers; podemos
ver también un paralelismo entre los tres grandes libros religiosos, como la
Torá, la Biblia y el Corán, por un lado y el alto valor concedido a las Constituciones
escritas a lo largo del mundo, lo que no puede ser casual. En Francia permanece
la idea de lo republicano en primer plano, lo que supone también una relación
cultural para la Constitución. En Alemania tenemos en la expresión de un D.
Sternberger del «patriotismo constitucional» una plausible
propuesta teórica. Del mismo modo, en el debate que se produjo acerca de la
sustitución del marco por el Euro (recordemos la expresión de J. Habermas sobre
el «nacionalismo del Marco alemán») hubo una penetración excesiva
de un incomprensible «economicismo» como si Alemania como espacio
económico lo fuera todo y Europa consistiera sólo en el «Euro».
En mi opinión las
constituciones son claramente una pieza cultural[18]. La constitución
no es sólo texto jurídico o sistema normativo de regulación, sino expresión de
un estado de desarrollo cultural, instrumento para la autorepresentación
cultural de un pueblo, reflejo de su patrimonio cultural y fundamento de sus
esperanzas. Esta comprensión científico-cultural de la Constitución puede
incorporar de manera flexible elementos de los trabajos de R. Smend, H. Heller,
D. Schindler, R. Bäumlin y U. Scheuner, también H. Ehmke así como K. Hesse, en
el espacio y el tiempo, esas dos dimensiones relacionadas en las que tiene que
desarrollarse la teoría constitucional europea: como comparación jurídica
horizontal en el tiempo (historia constitucional) y como comparación jurídica
vertical en el espacio (comparación sincrónica). Para ello, puede resultar
esclarecedora la filosofía de Popper, con su «proceso de ensayo y
error» [Cfr. también TCFA 5, 85 (135)].
Segunda Parte: Los cuatro
métodos clásicos de interpretación y el nuevo «quinto» método (la
comparación jurídica). El pluralismo de los métodos de interpretación, la
apertura de su juego combinado.
1.-Los cuatro métodos clásicos de interpretación, su
juego combinado.
Desde el canon de los métodos de interpretación de F.C. v. Savigny
(1840), ciertamente no pensable sin el «genio» de los juristas
romanos, tienen los juristas unas «herramientas» supuestamente
«seguras». De acuerdo con Savigny, parten del tenor literal del
texto (interpretación gramatical) vuelven a la historia (interpretación
histórica, con las variantes de la interpretación histórica subjetiva y
objetiva) y analizan la posición sistemática de la norma en su conjunto (lo que
últimamente se caracteriza como el «contexto»). Posteriormente se
plantea la cuestión del telos,
de completar el sentido y el fin de la norma[19]. Abierta quedaba y
queda hasta hoy la «organización» del juego conjunto de los
cuatro elementos o métodos de interpretación[20]. El canon de los
métodos de interpretación es un «armazón flexible de
argumentación»[21], que puede ser
descrito básicamente como una estructura de principios[22] y raramente como
un sistema de reglas[23] ¿Cuando prevalece
la interpretación histórica, por ejemplo en leyes o constituciones que son
recientes? ¿Hasta donde puede se puede llevar el tenor literal de las normas:
es un límite a la interpretación? en mi opinión, no[24]. ¿Es finalmente la
cuestión del sentido y el fin el instrumento de interpretación decisivo? De la
necesidad de incertidumbre del juego conjunto de los cuatro métodos de
interpretación puede hacerse una virtud: en el caso concreto, el juez puede
realizar un juicio más preciso desde su experiencia, del fundamento de justicia
en el que basarse, determinando como y por qué debe imponerse un método de
interpretación sobre otro o se deben utilizar varios para llegar a un
resultado. El pluralismo y la apertura de los cuatro métodos de interpretación
es así una garantía de la obtención de la justicia en el tiempo, bajo la
perspectiva del cambio y el desarrollo.
Esto se evidencia, ciertamente, en el derecho civil y el penal, pues
la aplicación de los cuatro métodos clásicos de interpretación depende del ámbito
y el objeto jurídico correspondiente y de sus especiales principios de
justicia. Así, el principio de «nulla poena sine lege» como
expresión del derecho constitucional común europeo en cuanto al derecho penal,
determina que no se admita ninguna analogía que perjudique al inculpado; por el
contrario, el derecho privado se ha enriquecido y desarrollado por medio de la
técnica de la integración analógica. Se muestra aquí la relación entre objeto y
método de interpretación en el derecho, un nexo que es característico también
en el derecho constitucional.
La tesis acerca del derecho comparado como quinto método de
interpretación por mí desarrollada[25], es congruente con
el principio científico-cultural, constatando que otras ciencias y artes
trabajan, de manera llamativa, como la jurídica: la relación de la teología con
los textos es conocida, no es ninguna casualidad que le debamos a F. Schleiermacher la hermenéutica,
esto es, la teoría de la comprensión de un texto. Pero también la música (así,
la ejecución de piezas musicales antiguas con instrumentos de época) o la
historia del arte (interpretación de cuadros de un Rembrandt o un Rubens)
trabajan sobre el texto y el contexto, con aspectos inherentes a la obra o
históricos, incorporando la historia de los efectos de una obra de arte. Una
vez más se nos manifiesta como nuestra relación con los textos, como juristas,
es sólo un caso particular de la relación general de los seres humanos con las
creaciones del espíritu: por tanto, de la comprensión de la «cultura».
2.-La comparación constitucional cultural, la
comparación constitucional como «quinto» método de
interpretación.
La comparación constitucional se revela especialmente apropiada para
el pensamiento científico-cultural: en el plano de la comparación jurídica
europea, así como en el plano de la comparación jurídica
«interna» en Estados federales como Alemania, Austria y Suiza,
entre las constituciones de los Estados (en cuanto definen un ámbito
constitucional específico) y entre esas constituciones y el Derecho
constitucional federal. Esto vale también para España con sus Comunidades
Autónomas. De manera funcional la comparación constitucional puede ser
fructífera en el marco de los tres planos del desarrollo constitucional
(interpretación constitucional, reforma constitucional, creación
constitucional). Antecedentes, contenidos y procesos de producción y recepción
cultural se documentan en los Estados miembros de una federación (o en las
Comunidades Autónomas), pero también en la comparación entre Estados federales,
o entre el federalismo y su «hermano pequeño», el regionalismo:
Así, la ciencia alemana del federalismo ha hecho suyos, precisamente en el
campo constitucional cultural, impulsos procedentes de Austria («leyes
de promoción cultural»), mientras que Suiza se ha basado en la doctrina
alemana para sus trabajos preparatorios de la revisión total de la Constitución
federal (1977, 1995, 1999).
También lo contrario, el rechazo de las recepciones y las diferencias,
pueden explicarse a menudo en clave cultural, porque la distancia entre los
sistemas jurídicos y su entorno cultural es demasiado amplia y sólo resultaría
recomendable una «importación» parcial[26] (comparación de
las diferencias).
No solo en el campo de la política jurídica y constitucional, también
en la «simple» interpretación del derecho vigente (incluido el
constitucional) resulta valiosa la comparación jurídica científico-cultural.
Sólo ella puede aclararnos porque textos con el mismo tenor literal, en el
curso del tiempo o desde el principio están abiertos a y necesitados de una
interpretación diferente. El principio de igualdad, por ejemplo, en la cultura
jurídica de Suiza, produce resultados distintos que en Alemania[27]. Igualmente, las
mismas instituciones pueden cumplir diferentes funciones en naciones distintas[28]. El pensamiento
científico-cultural puede así, en la comparación jurídica (constitucional) en
parte justificar y esclarecer las diferencias[29], en parte conducir
a afinidades. Al mismo tiempo, las Constituciones concretas (por ejemplo,
España, Suiza, Austria o Alemania) se revelan como variaciones culturalmente
condicionadas del tipo fundamental del
Estado constitucional democrático.
El hecho de que precisamente la teoría constitucional sea
especialmente apropiada para los principios de la ciencia cultural no debe
considerarse como un privilegio exclusivo. La doctrina civilista puede
aprovechar en no menos medida las cuestiones científico-culturales y tiene
además tradición, ante todo, en el campo del derecho comparado[30]. También en el
Derecho penal se puede trabajar con el trasfondo cultural[31]. Sin embargo, la
teoría constitucional se manifiesta, en particular medida, necesitada e idónea
a la vez para enriquecerse con la dimensión de la ciencia cultural, al
orientarse a la totalidad de un orden jurídico[32].
Como argumento para la incorporación
del Derecho comparado entre los cánones de interpretación del Estado
constitucional, especialmente por relación a los Derechos fundamentales, las
referencias doctrinales pueden ser útiles. Es conocido que el Derecho privado
lleva ya una gran ventaja, que no es transitoria, en materia de comparación
jurídica: tanto en su oficio como en sus reglas[33]. Para visualizar esa “ventaja” pueden bastar
algunas referencias que, al mismo tiempo nos podrían ayudar a incluir
decididamente el Derecho comparado entre los cánones de interpretación del
Derecho constitucional: como un paso ya obligado para el Estado constitucional
y para los textos sobre derechos fundamentales y derechos humanos incorporados
(y generados) a nivel regional, nacional y universal.
De los instructivos
textos clásicos, y situando entre paréntesis todas las reflexiones referidas, en sentido estricto, a
cada disciplina, podemos mencionar la hermosa frase de G. Radbruch[34], por la que el Derecho comparado es, hasta
sus últimas consecuencias, un razonamiento universal. Igualmente, K. Zweigert
en su hoy igualmente clásica formulación, incorporada a su artículo sobre “El
Derecho comparado como método de interpretación universal”[35]. El Estado constitucional se está
articulando progresivamente hacia “un razonamiento universal” en sus elementos,
especialmente en materia de Derechos fundamentales. Parece estar más próxima la
interpretación de textos no “completos” (en su mayoría fragmentarios) sobre las
garantías de los derechos por referencia al desarrollo de los derechos
fundamentales en otros Estados constitucionales, sea en la forma de textos
constitucionales, sea en la de jurisprudencia constitucional o simplemente por
relación a la política de derechos fundamentales. La comparación jurídica (por
ejemplo común europea) en materia de Derechos fundamentales es para los
intérpretes constitucionales un especie de “medio de transporte” para su propia
interpretación, por lo que la comparación por su parte, puede integrar otras
técnicas de interpretación como la histórica, la literal y la sistemática,
incluso la teleológica, de acuerdo con la naturaleza del problema jurídico de
fondo.
Una referencia
al Derecho privado suizo y a su teoría del método resulta obligada. El artículo
1, apartados 2 y 3 de su Código Civil dice: “2. En ausencia de regulación
legal, el juez debe decir de acuerdo con la costumbre legal y, si también ésta
faltare, de acuerdo con la regla que él establecería como legislador. 3. Para
ello deberá seguir doctrina y jurisprudencia acreditadas”. Este texto inspiró a
un A. Meier Hayoz[36] en sus ya clásicas conclusiones, la idea de
que puesto que el legislador aplica el método comparativo, el juez también
tiene que atender al derecho comparado para completar la ley, al situarse en
caso de laguna (art. 1.2 ZGB) en el lugar del legislador.
Similar al
recurso al Derecho comparado como incentivador del Derecho positivo en el
ámbito del Derecho privado, es posible valorar, siguiendo a E. A. Kramer[37] al § 7 del Código Civil Austriaco, que como
último instrumento de integración de lagunas, menciona a los principios del
Derecho natural. El Derecho privado común “de habla alemana” tendría que
orientarse hacia los textos positivos como lanzadera hacia la aventura de los
vuelos del Derecho comparado y, al mismo tiempo, apelar a la prudencia[38]. Por su parte, el Derecho constitucional
puede, como yo propusiera en 1985, asumir el planteamiento del artículo 1 del
Código Civil Suizo para sí[39]. El Derecho constitucional podría conectar las
nuevas constituciones y los textos de la Unión Europea con la praxis judicial
europea de los “principios generales del Derecho” y de las formulaciones
metodológicas que en la doctrina han elaborado el contenido de los derechos
fundamentales en perspectiva comparada, y que pueden valorarse como conceptos
jurídicos foráneos[40] pero inmanentes al Estado constitucional. El
Derecho comparado conducirá así, en materia de Derechos fundamentales a un
método de interpretación “normal” o “natural” pues su universalidad se
corresponde con la universidad del Estado constitucional. El respaldo en el
Derecho positivo se puede encontrar en el art. 10.2 de Constitución española, en el artículo 16.2 de
la Constitución de Portugal, en el artículo 4 de la Constitución de Perú, el 46
de la Constitución de Guatemala, en las normas fundamentales de la UE, o en los
artículos 2.1 del Código Civil Suizo antes mencionados, por mencionar algunos
ejemplos significativos[41].
Una precisión
resulta ciertamente necesaria: en el marco de la teoría de la Constitución
concebida como ciencia de los textos jurídicos y de la cultura es necesario
tener siempre en mente el contexto cultural en toda comparación. La perceptible
individualidad cultural de cada Estado constitucional no puede ser allanada con
el vehículo de la comparación constitucional por vía de interpretación. La
pluralidad se podría convertir, en ese caso, en empobrecida uniformidad. Las
similitudes aparentes de los textos no se pueden imponer, de manera
fraudulenta, sobre las diferencias que se deriven del contexto cultural de la
constitución analizada. También deberían reconsiderarse los contenidos de los
derechos recibidos por medio de la comparación jurídica en el contexto “propio”
del sistema constitucional que los asume. Se trata de un proceso activo de
recepción, de manera que la labor interpretativa es altamente productiva[42]. En conjunto, resulta instructiva la
formulación de Goethe: quien no conoce ningún idioma extranjero no conoce el
suyo propio. Aquí y ahora: ¡quien no conoce ninguna Constitución o sistema
jurídico extranjero, no conoce el suyo propio!
Una última
precisión: si hablamos del Derecho comparado como “quinto” método de
interpretación jurídica es sólo con motivo de la posible referencia a los
cuatro métodos clásicos. Con ello no se está sugiriendo una ordenación
jerárquica. Ese tipo de ordenación no existe entre los métodos clásicos. En
casos concretos puede ser que el Derecho comparado pase a primer plano, por
ejemplo, en conexión con la interpretación teleológica. También es concebible
que el Derecho comparado funcione como una faceta de los otros métodos de
interpretación: por ejemplo, podría ser un criterio aceptable respecto de la
génesis de una institución jurídica en un país vecino (ante todo, en Europa o en
el círculo jurídico de Latinoamérica). En otras palabras: el trabajo con el
Derecho comparado puede y tiene que resultar útil en el plano de la
literalidad, de la historia, de la sistemática o de la finalidad de los textos.
De manera que la dimensión de la comparación jurídica puede tener también un
carácter complementario. Desde el punto de vista de su fuerza persuasiva
(también pedagógica) se mantiene, en todo caso, su numeración como “quinto”
método de interpretación.
Tercera Parte: Directivas
materiales para el juego combinado de los métodos de interpretación y su
carácter indispensable para la interpretación constitucional.
Los cuatro métodos clásicos de interpretación han sido desarrollados
durante cientos de años en otros campos jurídicos, pero prestan también su
servicio en el campo del derecho constitucional desde la formación del Estado
constitucional y, en particular, con la creación de la jurisdicción
constitucional. Ante todo, el derecho privado se revela una vez más como el
hermano mayor y, en parte más sabio, del derecho público. Ciertamente en los
tiempos de Weimar indicaba ya R. Smend que la Constitución no puede ser
interpretada simple y técnicamente como la ley. En otras palabras: por su
especial e importante objeto, la Constitución exige una adecuada aplicación
particular de los métodos de interpretación. La pluralidad de entendimientos de
la Constitución incide también en la elección del método. Precisamente porque
no se ha establecido el juego conjunto de los cinco métodos de interpretación,
son necesarias directivas a las que puedan recurrir el juez constitucional y la
ciencia.
Tales directivas constitucionales son, en parte, más antiguas que el
Estado constitucional, pero se integran en él en la actualidad: por ejemplo, la
justicia (social), que se encuentra ya en muchos textos constitucionales[43], igualmente el
bien común[44], y la teoría de
los fines estatales[45]. Esos conceptos se
han elaborado, sobre todo, en el foro de la filosofía del Derecho y por ello es
necesaria una intensa comunicación entre ella y el Derecho constitucional.
Así como el experimentado civilista, a través de la interpretación,
controla los resultados obtenidos en relación con la idea de Justicia, también
el juez constitucional trabaja mediante su interpretación, de acuerdo con la
naturaleza del asunto, para la realización de los principios de Justicia. De
manera constatable en la práctica jurisprudencial circulan facetas del bien
común (“jurisprudencia del bien común”). La justicia y el bien común son
conceptos directivos generales que potencialmente de manera permanente y
actualmente con frecuencia, inciden en la interpretación constitucional. De tal
modo, que hay aspectos de la Constitución escrita que sólo pueden ser
entendidos con la ayuda de teorías generales o específicas, en parte también de
textos clásicos. Dos ejemplos se pueden mencionar: los derechos fundamentales y
el federalismo.
2.-Teorías de los derechos fundamentales y conceptos
de federalismo como ejemplos específicos.
La dogmática de los derechos fundamentales y la jurisprudencia sigue
utilizando hoy día, más allá de Alemania, la teoría de los Status de G. Jellinek. Con su status
negativus, passivus, positivus y activus creó un texto clásico que ha sido y seguirá siendo
fundamento de nuevas teorías de derechos fundamentales. Muchas cuestiones de
interpretación en materia de derechos fundamentales se pueden orientar en base
a esos conceptos clave, que no conforman una clasificación sólo formal. Bajo la
Ley Fundamental alemana, más allá de la obra de Jellinek, se ha discutido
durante décadas sobre la «apropiada» la «mejor», o
más modestamente «relativamente apropiada» teoría de los derechos
fundamentales. Ésta debe orientar la solución a las cuestiones concretas de la
interpretación de los derechos fundamentales[46].
En 1971, se realiza la propuesta del «status activus
processualis» y el desarrollo de la correspondiente teoría de los
derechos fundamentales en el Estado prestacional[47]. Igualmente, el
TCFA ha desarrollado la teoría de los deberes de protección (desde BVerfGE 39, 1). También, más
recientemente, se ha promovido una teoría común europea de los derechos
fundamentales. Estas teorías dirigen su influencia hacia el juego conjunto de
los principios de interpretación como foro o como horizonte y son
imprescindibles. La jurisdicción constitucional hará bien en no seguir de
manera permanente una sola teoría sino en procurar una pragmática integración
de elementos de diversas teorías: esto se corresponde en mayor medida con el
espíritu de «la constitución del pluralismo». De la comparación
jurídica en el ámbito constitucional se deriva el entendimiento de la
constitución sobre la base del compromiso y el equilibrio.
Otro ejemplo es el federalismo. También aquí se discute desde hace
tiempo acerca de las teorías «correctas», que permitan afrontar
las cuestiones concretas de la interpretación. La atención comparada al
desarrollo en el tiempo y el espacio de muchos estados federales permite
mencionar diversos modelos: el federalismo dual clásico, el federalismo
cooperativo (como se ha configurado en Alemania: art. 91a y b LF) o el Estado
unitario federal (K. Hesse). En el contexto de la unificación alemana, se habla
del federalismo fiduciario (deberes de solidaridad intensivos de la federación
y de los Länder occidentales, durante un periodo de tiempo, frente a los nuevos
Länder). Recientemente se utiliza cada vez más, en algunos círculos políticos,
el concepto de federalismo competitivo en términos similares a los del mercado[48]. Ante todo, para
las cuestiones de interpretación abiertas se necesita el recurso a aspectos de
una u otra de las teorías del federalismo que en Alemania, R. Smend ya en 1916,
con su concepto de “lealtad federal”, actualmente operativo a nivel europeo,
fecundara. En mi opinión, ninguna teoría es absolutamente correcta. Hoy estamos
ante una comprensión mixta del Estado federal, en especial para Alemania. Los
acentos cambian en el curso del tiempo: tan pronto se intensifica el
competitivo como el solidario.
3.-La interpretación constitucional como proceso
público y como actualización del espacio público, un concepto pluralista.
a) La interpretación
constitucional como proceso público anuda, ya desde el principio, Constitución
e interpretación constitucional con el espacio público[49]. Un punto de vista
como éste sobre la interpretación constitucional no es el resultado de una
arbitrariedad teórica o de un capricho personal; surge más bien del estímulo de
la praxis seguida hasta ahora en la interpretación constitucional de la Ley
Fundamental, en particular en relación con los conceptos de bien común y de
espacio público[50], como por ejemplo,
aspectos concretos del trabajo público del Gobierno y del Parlamento[51] o el debate sobre
el concepto de ley y la reserva de ley (publicidad). La interpretación
constitucional necesita de ampliación y profundización en el espacio público
porque su objeto es la Constitución de la res
publica y porque en sus procesos participan poderes y agentes públicos[52].
b) Una palabra sobre la
estructura y función del espacio público. Hay que dirigirse a los trabajos
fundamentales de R. Smend o K. Hesse[53]. En la
Constitución existen, de acuerdo con el texto de la Ley Fundamental, múltiples
referencias a la publicidad y al espacio público: por ejemplo, arts. 42, 21.1, 79.1 LF. Es de mencionar el
componente democrático de los derechos fundamentales, en particular el aspecto
público de la libertad de prensa[54]. Desde un punto de
vista teórico, se trata de un espacio público pluralista que se alimenta de una
pluralidad de ideas e intereses. Las cristalizaciones del espacio público,
claves para una interpretación constitucional pluralista y con conciencia de lo
público son complejas. No pueden ser sistematizadas de manera concluyente, como
tampoco los medios de comunicación o los mediadores, esto es los participantes
en los procesos de interpretación en el espacio público[55]. Particularmente
se pueden mencionar: el entendimiento y la autocomprensión de grupos sociales
tales como partidos, sindicatos, asociaciones profesionales, la prensa y otros
medios; algunas objetivaciones de la opinión pública tales como los programas
de los partidos, las declaraciones gubernamentales o los discursos
conmemorativos. Pero también protestas ciudadanas, o expresiones artísticas o
científicas. El trasfondo teórico para una interpretación constitucional como
proceso pluralista y público lo forman la fundamentación democrática y basada
en los derechos fundamentales en una comunidad libre. Se puede describir como
una «democracia ciudadana» y es, como tal, un rechazo a las
concepciones de «democracia popular» de todo tipo[56].
Como expresión y efecto del carácter público del proceso de
interpretación constitucional podemos mencionar algunos ejemplos:
1) Desde el punto de
vista procesal:
-Las
audiencias públicas que se desarrollan de manera pluralista en la práctica del
TCF[57].
-La
institución y la práctica del voto particular en el TCF.
2) Desde el punto de
vista material:
-Los
procesos de ponderación para la determinación del contenido y los límites de
los Derechos fundamentales[58].
-La
interpretación específica de los conceptos de espacio público y de bien común
como cometido público de la prensa[59].
-El
recurso a las valoraciones públicas aportadas por determinados grupos, como
expertos, entre otros, aunque también por el legislador.
-La
reseña de las transformaciones de los conceptos constitucionales.
-La
(lícita) atención a las consecuencias de determinadas interpretaciones
constitucionales[60].
c) Una comprensión de la interpretación constitucional como proceso
público tiene, sin embargo, límites y encierra peligros. En especial, por lo
que se refiere a una posible dinamización excesiva del derecho constitucional
«escrito» (que, por cierto es mucho más «no
escrito» de lo que comúnmente se piensa) en tanto que la interpretación
constitucional se mueve básicamente en la tensión entre los principios
(constitucionales) y las normas (infraconstitucionales). Ciertamente, la
constitución no es sólo proceso, sino que tiene momentos esenciales de
estabilidad como marco normativo y es, sobre todo, orden fundamental[61]. La interpretación
constitucional no puede, en el estado de ánimo momentáneo de la política
diaria, rendirse a las presiones de un espacio público organizado y dirigido,
en lugar de pluralista. No puede someterse al “dominio de las
corporaciones” (T. Eschenburg). El punto
de atribución es la democracia ciudadana de todos[62]. Para evitar los
peligros necesita, de un lado instrumentos perfeccionados de interpretación
racional y pluralista y sus métodos convencionales, de otro lado la
organización y estructuración pluralista del espacio público.
d) Se puede decir, para resumir, que la interpretación constitucional
como proceso público es en parte programa pero también en parte realidad actual
de los intérpretes constitucionales de una sociedad abierta con o sin
jurisdicción constitucional. Esta concepción procesal normativa y pluralista de
la interpretación constitucional, deja su espacio a los métodos convencionales
de interpretación[63], pero los completa
con un instrumentario rico y permanentemente perfeccionado para una
interpretación orientada de manera pluralista a lo público y al bien común.
Exige para el futuro una jurisprudencia y una legislación más consciente del
pluralismo, así como una activación de la democracia ciudadana (por ejemplo en
la forma del «status activus processualis» en la relación entre
el ciudadano y la Administración Pública). La actualización de la Constitución
a través de la libertad de sus ciudadanos y de la fuerza conformadora del
espacio público exige mucho de nosotros. El jurista puede, en cuanto intérprete
constitucional (en sentido amplio y estricto), contribuir a la configuración de
la comunidad y a la preservación de la libertad de los ciudadanos. Finalmente,
el ciudadano tiene que comprometerse para asegurar su libertad constituida en
el Estado y la sociedad ¡Esa es su irrenunciable interpretación constitucional
en la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales!
4.-La sociedad abierta de los intérpretes
constitucionales.
Sólo con algunas ideas clave quisiera exponer el concepto de la
sociedad abierta de los intérpretes constitucionales desarrollado por mí en
1975. Este concepto se asienta sobre la noción de «democracia
ciudadana» y tiene premisas teóricas basadas en los derechos
fundamentales y la democracia. Va esencialmente unido a las cuestiones que
hemos desarrollado hasta ahora y por eso se expondrá solamente en sus líneas
esenciales. De manera muy resumida: el concepto de interpretación que aquí se
toma como base puede expresarse con la formulación: «quien vive la
norma, colabora en su interpretación». Toda actualización de la
Constitución (por todos) es cuando menos, una pieza de interpretación
constitucional.
De manera convencional se describe la interpretación como una
actividad consciente e intencional dirigida a la comprensión de una norma o un
texto[64]. La utilización de
un concepto tan delimitado es lógica: la cuestión de los métodos, por ejemplo,
sólo se puede plantear entre quien interpreta de manera consciente. Sin
embargo, un análisis realista de la actividad interpretativa en el ámbito
constitucional exige el recurso a otro concepto de interpretación: ciudadanos y
grupos, órganos estatales y opinión pública son fuerzas productivas de
interpretación: intérpretes constitucionales en sentido amplio. Al menos
intervienen con una interpretación «preliminar», aunque la
responsabilidad le corresponde al último intérprete que es la jurisdicción
constitucional. Si se quiere, se trata de una democratización de la
interpretación constitucional que la teoría de la interpretación tiene que
preservar. No hay interpretación de la Constitución sin que intervengan los
ciudadanos activos y la opinión pública.
Todo el que tiene relación con el objeto de regulación de las normas
es indirectamente y, llegado el caso, también directamente, intérprete de las
normas. El destinatario de las normas participa de una manera más intensa en el
proceso de interpretación de lo que generalmente se suele entender[65]. Puesto que no
sólo los juristas viven las normas, tampoco son ellos sus únicos ni sus
principales intérpretes. El concierto de intérpretes en sentido amplio y
estricto no sólo tiene lugar allí donde funciona de manera institucionalizada
(como en la jurisdicción). Las personas “informadas” e “interesadas” en la
sociedad pluralista se convierten en intérpretes del derecho estatal moderno.
Esto se manifiesta no sólo en su proceso genético sino también en su desarrollo
pluralista: la ciencia, la democracia[66] y la teoría (constitucional) de la
interpretación hacen posible una mediación específica entre el Estado y la
sociedad.
Como intento de
relación sistematizada y sumaria de los participantes en los procesos de
interpretación constitucional, se propone el siguiente cuadro, ciertamente
provisional:
1. Las
funciones estatales:
a) Como
última decisión vinculante: el Tribunal Constitucional Federal (ciertamente,
con la relativización que suponen las opiniones discrepantes minoritarias).
b) Desde
la vinculación a la Ley Fundamental, con decisiones susceptibles de ser
controladas: la jurisprudencia, el legislativo (en diferente medida, de acuerdo
con la materia) el ejecutivo, especialmente en la (pre)formulación de intereses
públicos[67].
2. Los
participantes (no necesariamente estatales) en las decisiones relacionadas con
las funciones anteriores (1a y b):
a) Demandantes
y demandados, reclamantes de amparo, acusadores y acusados, que tienen que
fundamentar sus alegaciones para orientar la posición jurídica del tribunal.
b) Otros
participantes en el proceso jurisdiccional, de acuerdo con la ordenación legal
del TCF (§§ 77, 85.2[68],
c)
Expertos que elaboran dictámenes.
d)
Expertos y representantes que participan en las audiencias o que actúan
ante el tribunal[69], asociaciones y partidos políticos (que
pueden también intentar influir a través del «largo brazo» de la
elección de los magistrados[70]).
e) Grupos
de presión.
f) Participantes
en trámites de audiencia de los procesos administrativos[71].
3. El
espacio público democrático y pluralista, el proceso político como el gran
animador: los medios de comunicación (prensa, radio, televisión, Internet) que
son participantes en sentido amplio; el periodismo profesional de una parte,
las cartas al director de los periódicos o los comentarios en los medios
digitales de otra parte; las iniciativas ciudadanas, las asociaciones, los
partidos políticos más allá de su militancia, Iglesias, teatros, editoriales,
pedagogos, etc.
4. La
teoría constitucional, que tiene una posición especial porque tematiza la
participación de los otros agentes e igualmente porque participa en diferentes
niveles, porque interpreta y a la vez se ocupa de los principios de
interpretación constitucional y de sus límites.
Cuarta parte: Principios de la
interpretación constitucional y sus límites.
Como último ámbito de cuestiones en esta pintura “al fresco” que estoy
intentando realizar de la Constitución y su configuración interpretativa, es
necesario hacer referencia a «los principios de la interpretación
constitucional». Los principios de la interpretación constitucional se
diferencian de los «métodos» de interpretación, en cuanto
representan vías de acceso al contenido material de la Constitución, porque
tienen también un contenido material junto con una parte formal. Su relación
con los métodos permanece, si bien deben diferenciarse al mismo tiempo de
ellos. En general, se puede constatar aquí la intensidad con la que contenidos
materiales, métodos y principios actúan conjuntamente en la interpretación
constitucional.
1.-Principios de la interpretación constitucional.
Estos principios se desarrollaron en Alemania en un Congreso de la
Asociación de Profesores de Derecho Público en 1961[72], convirtiéndose
casi en un canon[73]:
-El
principio de unidad de la Constitución, que supone una perspectiva global de
los principios constitucionales particulares [en la jurisprudencia del TCF, por
ejemplo: E 1, 14 (32); 49, 24 (56)] así, en la Ley Fundamental alemana,
principios tales como el Estado de Derecho, el Estado social, los derechos
fundamentales y las normas de competencias se pueden interpretar desde esa
visión conjunta.
-El
principio de concordancia práctica (K. Hesse) o de “un equilibrio moderado”
entre ambas partes (P. Lerche). En caso de colisión, por ejemplo, entre
derechos fundamentales y relaciones de sujeción especial, la Ley Fundamental
tiene que hacer posible, marcando límites a ambos bienes, una realización
optimizada de los valores y principios constitucionales en conflicto.
-El
principio de interpretación conforme con la Constitución, por el que una ley no
será declarada inválida si puede ser interpretada de acuerdo con la
Constitución [BVerfGE 2, 266 (282), E 90, 263 (274 y s.) y E 93, 37 (81)][74].
-En
mi opinión debe considerarse hoy también como principio de interpretación
constitucional el de interpretación favorable a Europa y al derecho
internacional, en el que se integra el postulado de la interpretación favorable
a los derechos de la Ley Fundamental[75].
-Finalmente,
desde mi punto de vista, puede añadirse como principio de interpretación
constitucional el Derecho comparado, en especial en el campo de los derechos
fundamentales, que puede considerarse también el “quinto” método de
interpretación, como ya se ha mencionado[76]. Como ámbito especial de aplicación podríamos
hablar de una hermenéutica común europea y quizás también de una hermenéutica
común latinoamericana.
2.-Principios sobre los límites de la
interpretación.
Se pueden mencionar aquí especialmente como medida de corrección
funcional[77]. Se trata
especialmente de los límites en la relación con el legislador así como con la
jurisdicción ordinaria (expresión que devalúa la función de esos tribunales que
son también, en un sentido profundo, tribunales constitucionales pues están
vinculados a la Constitución y participan en su desarrollo interpretativo).
También existen límites a la jurisdicción constitucional por lo que se refiere
a la interpretación conforme con la Constitución[78]. Cuando el TCFA
controla la adecuación de la ley a la Constitución, interpreta también la ley.
Se produce así una interacción entre la interpretación constitucional y la
legal. Esto se ajusta mediante el principio de unidad de la Constitución. Por
lo demás, hay que recordar que el legislador concreta la Constitución “desde
abajo” (sin que esa imagen jerárquica deba tomarse en sentido literal) mediante
su actividad legislativa. En realidad, todos los órganos constitucionales y las
jurisdicciones realizan aportaciones parciales a la concretización
constitucional que deben considerarse, en el transcurso del tiempo, como
desarrollo constitucional[79].
En
particular: la supremacía de la Constitución y los límites del Derecho
constitucional derivados de la estructura autónoma de los otros ámbitos
jurídicos.
El
principio de supremacía constitucional,[80] la teoría de la
constitución como orden jurídico supremo (prescindiendo de las pautas del
Derecho Natural, presente en Alemania después de 1945) podría inducirnos a
olvidar los límites específicos del derecho constitucional. Estos límites constitucionales resultan, ante
todo, de la coexistencia con otros ámbitos jurídicos como el Derecho civil y el
Derecho penal. El juez constitucional debería reflexionar de manera permanente
acerca de esos límites. En Alemania el problema es perceptible en la cuestión
de la delimitación de la labor jurisdiccional del TCF y de los “tribunales
ordinarios”. El TCF debe decidir sólo desde la perspectiva del control de las
lesiones específicas del Derecho constitucional
[BVerfGE 45, 63 (74); 79, 365 (367)]. También puede
hablarse aquí de los límites jurídico-funcionales de la interpretación
constitucional[81].
El derecho penal o
el derecho civil tienen sus propias estructuras y contornos. Están vinculados a
la Constitución, pero tienen autonomía dentro del respeto a los límites
constitucionales. Esa singularidad se ha desarrollado en el Derecho privado
desde las grandes aportaciones de la cultura jurídica del Derecho romano. El
Derecho constitucional no debería pretender atenuarla desde arriba o desde
fuera. El arte jurídico del derecho privado es antiguo, el del derecho
constitucional es relativamente joven y nuevo. Las verdades y el conocimiento
jurídico (como las que se expresan en la teoría de la condictio y el aforismo «in pari turpitudine melior est
causa possidentis» del § 817,2 del Código Civil alemán) permanecen, aunque
no en el sentido de la expresión de O. Mayer sobre el Derecho administrativo,
aplicada al Derecho civil: «el Derecho constitucional pasa, el Derecho
civil permanece». El jurista constitucional tiene todos los motivos para
respetar el fino tejido del arte jurídico del derecho civil. Naturalmente, la
autonomía privada[82] es también un
principio del Derecho constitucional, y debe preservarse siempre el complejo
equilibrio de los diversos intereses, lo que supone ciertamente un límite. Así acaso la jurisprudencia del TCF en
materia de prestación de fianza (E 89, 214). Desde otra perspectiva, también incide la eficacia frente a terceros
de los Derechos fundamentales en las estructuras del Derecho privado [BVerfGE
7, 198 (208 y s.); E 62, 230 (244 y s.); E 89, 1 y E 95, 28)].
Unas
palabras en relación con el Derecho penal. La Constitución es especialmente
directiva en esta materia, como consecuencia del principio de Estado de
Derecho. El TCFA ha realizado muchas aportaciones, por ejemplo en relación con
el concepto de culpa[83] [BVerfGE 20, 323; 91, 1
(31 y s.); 95, 96 (140)] y de «proceso justo» [BVerfGE 46, 202; 52, 131;
89, 120 (129)]. Allí donde el texto de la Ley Fundamental no contiene una
previsión explícita, acaso a favor de la presunción de inocencia, puede
recurrirse al CEDH [BVerfGE 74, 358 (370); 82, 106 (114)] o al principio de
Estado de Derecho (BVerfGE, ibídem p.
114 y s.). Por lo demás, el Derecho
penal debe ser aplicado a través de la jurisdicción penal, aunque pueden
mencionarse también ámbitos específicos de sentencias importantes del
TCF relacionadas con el Derecho penal (así, sobre la justicia penal como bien
jurídico digno de protección: E 33, 367; 51, 324).
Desde la perspectiva alemana, España puede sentirse orgullosa de sus
treinta años de historia afortunada como Estado constitucional[84], así como de la
incruenta fase de transición a la democracia. Todos los agentes políticos y
sociales se implicaron en el proceso constituyente de 1978 como factores
realmente conformadores de la Constitución y pueden considerarse como
«sociedad abierta de los constituyentes». Desde 1978 se
convirtieron en sociedad abierta de intérpretes constitucionales, aunque
también participaron en momentos constituyentes pues la Constitución de 1978 no
sólo se ha interpretado sino que se ha desarrollado de manera creativa a través
de un derecho constitucional autonómico o territorial[85], en la productiva
dialéctica entre el conjunto de España y las 17 Comunidades Autónomas, así como
en el despliegue de la fuerza normativa de los derechos fundamentales y en su
aportación al proceso de integración europea.
España ha retornado verdaderamente a Europa. De un lado, incorporando
–por lo que al Derecho constitucional se refiere- textos, teorías y
jurisprudencia de los estados constitucionales europeos más antiguos o
debatiendo sobre la contribución de autores clásicos como R. Smend o H. Heller.
Pero también realizando aportaciones al desarrollo del Derecho constitucional
europeo. Así, el Tribunal Constitucional está acreditado desde hace tiempo como
un tribunal constitucional «europeo», por ejemplo, en el respeto
y la vitalización del CEDH. La doctrina constitucional española es, en estos
procesos de producción y recepción, una parte de la ciencia jurídica europea y
realiza también una importante función de puente hacia latinoamérica.
Resumen: El autor analiza en este artículo las cuestiones más
relevantes de la interpretación constitucional, partiendo de sus teorías
previas relativas al Derecho comparado como “quinto método de interpretación
jurídica”, a la importancia que debe
darse al contexto cultural en el ámbito de la interpretación constitucional y a
la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales, entre otras. Destaca
la inexistencia de una ordenación jerárquica entre los distintos métodos de
interpretación y la necesidad de su utilización combinada. También la
inconveniencia de limitarse a un solo método, teniendo en cuenta la perspectiva
metodológica de la Constitución del pluralismo. La interpretación
constitucional se entiende como proceso público y pluralista. Respecto de la teoría
constitucional resalta la especial
idoneidad de la teoría constitucional para recurrir a la ciencia
cultural, al orientarse a la totalidad del orden jurídico. Analiza igualmente
la relación entre la interpretación constitucional y otras disciplinas
jurídicas. Por último, aborda la cuestión de los principios de la
interpretación constitucional y de sus límites. Concluye haciendo unas
reflexiones específicas sobre el Derecho constitucional en España
Palabras clave: Derecho constitucional, interpretación constitucional,
Derecho comparado, cultura, pluralismo, metodología, democracia, Derecho
constitucional europeo.
Abstract: The author analyzes
in this Paper the most important questions about constitutional interpretation,
on the basis of his previous theories on comparative Law as "the fifth
method of juridical interpretation", the importance of the cultural
context for constitutional interpretation and the open society of
constitutional interpreters, among others. He highlights the nonexistence of a
hierarchical ordination between the different interpretation methods and the
necessity of their combined use. He also defends the unsuitability of being
limited to a single method, keeping in mind the methodological perspective of
the Constitution of the pluralism. Constitutional interpretation is understood
as a process public and pluralistic. Regarding the constitutional theory he
stands out the special suitability of the constitutional theory to apply the
cultural science, because of its interest in the entirety of the juridical
order. The author analyzes the relationship between constitutional
interpretation and other juridical disciplines. Lastly, he poses the question
of the principles of constitutional interpretation and their limits. He
concludes with some remarks about constitutional Law in
Keywords: Constitutional
Law, Constitutional Interpretation, Comparative Law, Culture, Pluralism,
Methodology, Democracy, European Constitutional Law.