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El proceso de constitucionalización de Europa es un campo fértil al que hoy se dedica intensa atención. A partir de la proclamación de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en 2000 y de la firma del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa en 2004 y del Tratado de Lisboa en 2007, pendiente de ratificación por los veintisiete Estados miembros, pocos temas habrán suscitado tanto interés en el panorama de los estudios científicos como el de la Constitución europea[1]. Siendo relativamente corto el tiempo transcurrido desde que esta cuestión saltó al primer plano del interés público, la bibliografía que se cuenta de ella es abundantísima. El presente trabajo no persigue en modo alguno ni utilizar en su totalidad esa bibliografía ni siquiera resumirla. Su propósito es más limitado. Trataré tan sólo, a partir de la experiencia habida hasta la fecha, de aportar algunas consideraciones personales sobre las relaciones entre la Constitución española de 1978 y el Derecho Constitucional Europeo, que no nace, por otra parte, ni con la Carta de Derechos Fundamentales, ni con el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, ni con el Tratado de Lisboa. El acervo constitucional europeo no es de ayer o anteayer. Europa transita por la senda constitucional desde hace largo tiempo, al menos, a mi juicio, desde la firma en 1950 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Más concretamente, me centraré en el influjo ejercido por el Derecho Constitucional Europeo sobre la Constitución española de 1978.
El constituyente español ni siquiera pudo imaginar el sinfín de repercusiones que el proceso de integración europea tendría sobre su obra. La Constitución de 1978 se enmarca en el contexto del constitucionalismo clásico, como un fenómeno exclusivamente estatal. La Constitución, en palabras de Pedro Cruz, “podría ser así el alfa y el omega de nuestra constitucionalidad”, pero “hace ya tiempo que esto no es exactamente así”[2]. No lo es desde que en 1979 el Estado español ratificase el Convenio Europeo de Derechos Humanos[3] y, sobre todo, desde que en 1986 ingresase en las Comunidades Europeas. La vida jurídica española, desde ese instante, no se rige exclusivamente por la Constitución nacional, sino que otras normas determinan materialmente su constitucionalidad[4].
En tal sentido, los veintinueve y veintidós años transcurridos son una buena ocasión para hacer tiempo para el recuerdo y el contraste. La presente ocasión, con sus inherentes límites de espacio y de tiempo, fuerza necesariamente a acotar el campo y a seleccionar. Adoptaré por ello una visión de conjunto para destacar, en primer lugar, aspectos de la influencia del Derecho Constitucional europeo sobre la Constitución española que hoy se asumen naturalmente, pero que, en su momento, despertaron una intensa disputa doctrinal. De otro lado, el tiempo transcurrido ofrece perspectiva suficiente para destacar otros aspectos menos evidentes de esa proyección o incidencia, pensando ante todo en los aspectos de técnica jurídica. Mucho tema, sin duda, para tan escaso espacio y para quien hasta ahora nunca lo había abordado. Pero a base de escuchar una y otra vez tratado este tema, de encontrar constantemente en las páginas de monografías y revistas enfoques nuevos o repetidos, he terminado por hacerme algunas preguntas. Estas preguntas y mis reflexiones al hilo de las mismas serán las que queden expuestas aquí. La bibliografía que cite, mínima, vendrá sólo a servirme de apoyo para formular algunos interrogantes y encontrar algunas respuestas; de ninguna manera será exhaustiva y en ella, estoy seguro, se notarán lagunas importantes.
Las consideraciones que siguen parten de una comprensión material de lo constitucional y de la constitucionalidad. Más allá de la forma o del nombre, la Constitución es un instrumento básico de la ideología democrática liberal, una técnica específica de organización del poder político con una inequívoca finalidad de garantía, pues el gobierno sometido a ella tiene constricciones y contrapesos institucionales que limitan su función y la posibilidad de que cometa arbitrariedades contra los individuos. La Constitución cumple, por tanto, una doble función que tradicionalmente se ha denominado «dogmática» y «orgánica». Mientras la primera alude a la proclamación de los principios primordiales del régimen político y a la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos, la función orgánica se refleja en la articulación efectiva de la división de poderes. Recuérdese aquí, una vez más, el famoso texto clásico de la Declaración de 1789: “Toda sociedad en la que no estén garantizados los derechos fundamentales ni establecida la separación de poderes no tiene Constitución”. Una auténtica Constitución, y no la que lo sea de manera aparente o semántica, ha de encerrar unos contenidos materiales mínimos, un determinado contenido axiológico. Las Constituciones que no tengan esa carga axiológica, ni logren una racionalización democrática del poder, no son Constituciones en sentido racional normativo[5].
Lo constitucional implica el compromiso de asegurar determinados valores. Primero, necesidad de asumir unas reglas modernas en la distribución y separación de las funciones del Estado. Los órganos del Estado tienen que ser consecuentes con sus funciones y prerrogativas, pero también con sus limitaciones. Y, segundo, consagración efectiva de la dignidad y libertad de los individuos, dándoles presencia real. La dignidad y la libertad se sintetizan, se codifican, bajo el rótulo expresivo de los derechos fundamentales. Sin ellos, una ley podrá llamarse Constitución, pero no lo será. La Constitución hace referencia a la organización del poder político, pero no a cualquier configuración abstracta de él, no al poder en estado puro, sino “al poder de algún modo regulado por el Derecho y ejercido sobre quienes con sus derechos limitan ese poder o incluso participan de él”[6].
Sobre la base de este enfoque material de lo constitucional, resultaría improcedente identificar Derecho Constitucional Europeo y Tratado por el que se establece una Constitución para Europa o Tratado de Lisboa. Ciertamente, el Tratado Constitucional y el Tratado de Lisboa –que, en cierto modo, vence la parálisis política en que entró la Unión tras los “noes” de Francia y Holanda- constituyen el último jalón del “proceso constituyente” iniciado en el seno de la Unión Europea hace ya décadas. Citando de nuevo a Pedro Cruz, lo que ya “era una Constitución «de hecho» (…), basada en determinadas dinámicas, en particular radicadas en el Tribunal de Justicia, aunque admitidas con mayor o menos entusiasmo por los distintos Tribunales Constitucionales nacionales”, se convierte ahora en “una Constitución «de derecho», una Constitución por derecho propio”[7]. Se visualiza al más alto rango normativo lo que ya estaba en un sentido más o menos figurado: símbolos, derechos, instituciones políticas, un tribunal supremo de justicia, cláusulas de distribución de competencias y procedimiento especial de reforma[8]. Sin duda, se hace necesario proseguir el proceso de democratización de las instituciones comunitarias, proceso que pasa lógicamente por fortalecer los poderes del Parlamento Europeo tanto normativos como de control, pero los Tratados pretenden formalizar un espacio constitucional que tiene ya alguna historia.
Pero, como digo, resultaría simplista reducir el Derecho Constitucional Europeo al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa o al Tratado de Lisboa. Ante todo, porque el Convenio Europeo de Derechos Humanos viene incidiendo desde 1950 en una determinada comprensión de ese conjunto de valores a los que llamamos derechos fundamentales y sin los que, reitero, no hay Constitución. La imparable línea de internacionalización de los derechos fundamentales que siguió a la finalización de la Segunda Guerra Mundial condujo en el seno del Consejo de Europa a la aprobación del Convenio de Roma, cuya incidencia en la creciente interrelación de ordenamientos jurídicos está fuera de duda[9]. Basta consultar la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional para caer en la cuenta[10].
A la hora, en consecuencia, de analizar la interconexión entre la Constitución española y el Derecho Constitucional Europeo «lato sensu», se hace obligada la referencia no sólo a los Tratados, como actual punto de llegada del proceso de integración política en el seno de la Unión Europea, sino también al Convenio de Roma, como hito dentro del fenómeno de la decidida internacionalización de los derechos humanos. Aclaro de nuevo, en cualquier caso, que adoptaré en lo que sigue una perspectiva predominantemente española. Aunque el tema de la interacción o interconexión entre ordenamientos jurídicos admite muchos enfoques y matices, me centraré en el estudio de la incidencia del Derecho Constitucional europeo sobre la Constitución española de 1978. Nuestra Constitución no es la misma de 1978. Su contenido y hasta su eficacia normativa se han visto profundamente alterados. Y gran culpa tiene el Derecho Constitucional Europeo.
Cualquier reflexión en torno al influjo ejercido por el Derecho Constitucional Europeo sobre la Constitución de 1978 no debiera perder de vista una realidad muy evidente: la «coincidencia en lo fundamental» entre el uno y la otra. A estas alturas del guión no hace falta gastar muchas energías para demostrar que la Constitución de 1978 se funda en los mismos valores y principios que el Derecho Constitucional Europeo. Pese a las diferencias sustantivas que caracterizan el orden jurídico europeo respecto a los órdenes jurídicos estatales, hoy existe, en aquél y en éstos, un núcleo de valores y normas que posee un mismo fundamento y una misma finalidad: el ser humano como objeto exclusivo, sin distinción de nacionalidad u otras circunstancias personales, y protegido frente a las arbitrariedades del poder. El objetivo común es garantizar efectivamente unas reglas de distribución y separación de los poderes del Estado y unos valores éticos que devienen así derechos fundamentales. La cultura jurídica europea y española se fundan en una serie de paradigmas con vocación de universalidad: la dignidad humana como premisa antropológica, los derechos humanos como sentido y meta del orden político, el Estado de Derecho, la división de poderes y el principio democrático. Peter Häberle habla así de una “sedimentación europea” que sugiere una cierta unidad[11]. Y, en tal sentido, nuestro Tribunal Constitucional ha afirmado que el ordenamiento comunitario “se construye sobre los valores comunes de las Constituciones de los Estados integrados en la Unión y de sus tradiciones constitucionales”, de ahí que, al menos en teoría, sea “difícilmente concebible” una contradicción entre ese ordenamiento y la Constitución española[12]. Ante todo, se da esa concordancia o correspondencia.
Es claro, además, que el constituyente español de 1978 tuvo la firme convicción de adherirse al espacio constitucional europeo[13]. Cuando hace veintiocho años se hizo la Constitución era algo asumido la aceptación de la democracia y de los derechos fundamentales. Realidades jurídicas ausentes en el anterior sistema político y que era preciso incorporar sin falta. El ingreso de España en el Consejo de Europa[14], la firma del Convenio Europeo de Derechos Humanos[15] y la ratificación de los dos Pactos de Nueva York[16] anunciaban claramente esa voluntad de romper con el pasado y sentar las bases para la transición hacia un orden político más respetuoso con el Derecho y los derechos.
El proceso de recepción del Derecho Comunitario comenzaría años más tarde, pero ya el constituyente previó el instrumento que permitiera llevar a cabo la integración: el artículo 93. No se trata sólo de permitir la colaboración y la cooperación con otros Estados, sino que lo que se posibilita es la atribución del ejercicio de competencias constitucionales. Una parte de los poderes del Estado deja de gestionarse directamente por las autoridades nacionales, sometiéndose a la acción de un ente supranacional y rigiéndose por normas dictadas por éste. Aunque el artículo 93 no realice ninguna mención expresa al respecto, fue concebido, y ha sido aplicado, para facilitar la integración en las Comunidades Europeas, que se hizo efectiva desde el 1 de enero de 1986[17].
Otra cosa es que dicho cauce sea el idóneo para incorporar previsiones y compromisos que vengan, de algún modo, a cambiar nuestra constitucionalidad, más allá de que se puedan identificar singulares estipulaciones contrarias a la Constitución. El reciente debate doctrinal en torno a la asunción de la regla de la primacía del Derecho de la Unión y a la conveniencia de la inclusión en nuestra Norma Fundamental de una cláusula europea, al estilo del artículo 23 de la Ley Fundamental de Alemania, es una buena muestra de ello. Se impone que la Constitución de 1978 interiorice la realidad constitucional europea para así salvar el “nivel de normatividad” que hasta ahora ha ostentado. Sería aconsejable que el constituyente haga profesión de la condición europea del Estado español[18]. La Constitución de 1978 no debería ser un convidado de piedra en la integración política europea. Sobre ello se insistirá más adelante.
Con todo, la coincidencia en lo fundamental de la que hablo, esa coincidencia anhelada por el constituyente español, no descarta la posibilidad del conflicto entre la Constitución española y el Derecho Constitucional europeo con ocasión de la aplicación e interpretación de las normas de una y otro. Los conflictos, en el marco de lo que se ha denominado un «continuum» constitucional a varios niveles[19] o la «sociedad abierta» de constituyentes e intérpretes del Derecho[20], son inevitables. En el seno de la Unión Europea se viene haciendo frente a esta realidad a través del principio de primacía del Derecho comunitario.
Ante un conflicto entre el Derecho estatal y el Derecho comunitario, los operadores jurídicos deben aplicar siempre de forma preferente la norma comunitaria. Un principio que a día de hoy carece de formulación expresa[21], pero que el Tribunal de Justicia de la Comunidad ha ido configurando a partir de su jurisprudencia[22]. Comoquiera que sea, los mayores problemas que plantea el principio de primacía surgen como consecuencia de la posible contradicción entre normas comunitarias y normas internas constitucionales, en especial con preceptos relativos a derechos fundamentales y a otros principios básicos del Estado Social y Democrático de Derecho. Sabido es que distintos Tribunales Constitucionales de Estados miembros, significativamente el Tribunal Constitucional Federal alemán y la Corte Constitucional italiana, han señalado que las normas comunitarias no pueden prevalecer sobre los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos ni vulnerar otros principios básicos como el democrático. En origen, el conflicto se suscitó debido a que los Tratados Constitutivos no poseían declaración de derechos. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha señalado que los derechos fundamentales forman parte del ordenamiento comunitario como principios generales que deben respetarse, tal y como hoy dispone el Tratado de la Unión Europea y reafirma la Carta de Derechos Fundamentales. De esta manera, se ha uniformizado el valor de los derechos fundamentales, razón por la cual el conflicto es más bien teórico. Posiblemente más problemas plantee hoy el respeto a otros bienes y valores constitucionales como el principio democrático[23]. Y es que no cabe duda de que la estructura de la Unión Europea no reproduce los sistemas de legitimación democrática de los Estados nacionales. El conflicto, como antes indicaba, no es inimaginable puesto que el legado cultural común comprende también las diversidades nacionales. La diversidad de ordenamientos jurídicos forma parte también de la cultura jurídica europea[24].
Sin desconocer ese legado cultural común, paso ahora a examinar el proceso de proyección de contenidos del Derecho Constitucional europeo sobre la Constitución de 1978. Y comienzo refiriéndome a un fenómeno relativamente frecuente en la vida jurídica, plenamente asumido hoy día, pero que llama la atención cuando se contempla con cierta perspectiva, y que se ha activado, sobre todo, al interpretar los preceptos constitucionales sobre derechos fundamentales contenidos en el Título I de nuestra Ley Fundamental. Consiste, en suma, en que a un mismo texto se le van encontrando nuevos contenidos. El texto se extiende o dilata para así adaptarse a la realidad social. Repárese en el papel decisivo jugado en esta línea de «ampliación» por el artículo 10.2 CE que remite a la comparación como parámetro de interpretación de los derechos fundamentales[25]. La comparación reúne así todas las condiciones para ser considerada el quinto método para la exégesis jurídico-constitucional[26]. El artículo 10.2 impone al intérprete de los derechos la obligación de contrastar las previsiones constitucionales internas con la Declaración Universal de Derechos Humanos, pero también, acercando más al sistema constitucional español el Derecho Constitucional europeo, con el Convenio de Roma y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Un precepto polémico en sus orígenes -luego no-, complejo, difícil, y llamado a abrir muchas posibilidades[27], entre ellas ésta de la ampliación de contenidos. Pondré algunos ejemplos que ilustran bien lo que digo.
La Constitución española no contiene la prohibición de la esclavitud del artículo 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Pero el haberla incluido era, a decir verdad, innecesario, dado el contenido de los artículos 10.1 y 17 CE. Aunque el constituyente no la consagrase expresamente, esa prohibición se da a partir del reconocimiento constitucional de la dignidad humana y de la libertad personal.
Menos claro estaba al redactarse el artículo 18 CE que la protección de la inviolabilidad del domicilio y de la intimidad llegaría a ser un argumento decisivo a la hora de proteger al individuo frente a la contaminación acústica o el ruido. Hoy es algo pacíficamente admitido sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al artículo 8 CEDH y, más en general, en torno a lo que se ha dado en llamar el “contenido medioambiental de los derechos fundamentales”[28]. Jueces y tribunales del orden contencioso-administrativo, civil y penal, aparte del Tribunal Constitucional[29], lo asumen con normalidad.
Tampoco era evidente que el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos fuese a proyectarse en el campo de la función pública; hoy no admite duda ni equivocación. Como precisa la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el «status activae civitatis» no se agota en la elección de representantes. Íntimamente vinculado a este derecho aparece el complementario, consistente en acceder a los cargos públicos. Y ello en una doble vertiente: en lo que se refiere al derecho de sufragio pasivo y en lo que respecta a funciones y cargos públicos de índole no representativa[30].
Y, en fin, siguiendo también la brecha abierta por el Tribunal de Estrasburgo, el Tribunal Constitucional asumió tempranamente la aplicación de las garantías jurisdiccionales del artículo 24 al ámbito de las sanciones administrativas[31]. La Administración está obligada, por tanto, a informar de la existencia de un procedimiento sancionador, de los motivos de dicho procedimiento y a dar audiencia al interesado.
Cuando hay que afrontar una necesidad social que se hace apremiante, buenos son todos los apoyos y argumentos. Lo que ahora interesa resaltar es que la toma en consideración, «ex» artículo 10.2 CE, de apoyos europeos ha supuesto la ampliación o extensión de algunas previsiones de la Constitución de 1978.
En otras ocasiones, por el contrario, el Derecho Constitucional europeo ha propiciado una «reducción» o «restricción» de los contenidos de la Constitución de 1978, significativamente del Título I. O, dicho con otras palabras, ha ocasionado una interpretación de esos contenidos conforme a los límites generalmente admitidos en el espacio europeo. Nadie discute que la Constitución no soporta que a través de los instrumentos internacionales se introduzcan restricciones en el campo de los derechos fundamentales garantizados. Vuelvo a recordar los episodios de algunos países europeos, como Alemania e Italia, en relación con la incidencia del Derecho comunitario sobre su Derecho interno y, en concreto, sobre los derechos fundamentales consagrados en su Constitución. De ahí la importancia de que el Tribunal de Justicia de Luxemburgo hiciera de los derechos fundamentales principios generales del Derecho. En sentido inverso, y como se acaba de ver, la Constitución sí tolera que por la vía de los tratados se incremente o amplíe el nivel de los derechos fundamentales que habrán de quedar garantizados.
Lo que sucede es que a veces los derechos fundamentales, o algunas de sus opciones, pueden ser de efecto ambivalente, ya que lo que para algunos sea incremento o ampliación suponga restricción o reducción para otros. Ningún derecho es absoluto; todo derecho está sometido a límites más allá de los cuales su ejercicio resulta ilegítimo. No todo cabe y hay que contar siempre con límites y contenciones. En esta tarea de fijación de los límites internos y externos al ejercicio de los derechos fundamentales los artículos 10.2 y 96.1 CE pueden dar, y de hecho están dando, mucho juego. Por más que la regla sea la «ampliación», cabe la restricción o limitación. Las cláusulas de los convenios internacionales que establecen posibles límites o restricciones al ejercicio de los derechos han de quedar excluidas de la interpretación que el artículo 10.2 CE exige si nuestra Constitución, respecto al ejercicio de un determinado derecho o libertad, no las incluye por establecer mayores garantías[32]. Pero ello, en todo caso, no impide reconocer la influencia ejercida por el Convenio de Roma y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno a las limitaciones de los derechos fundamentales sobre la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional. Es usual que el Tribunal Constitucional «confronte» o «contraste» el resultado alcanzado en su interpretación de los límites de un derecho con el que se desprende del examen del Convenio de Roma y de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Algún autor ha hablado así de “la feliz coincidencia sobre el canon interpretativo respecto a las limitaciones de un derecho fundamental tanto en la jurisprudencia del Tribunal Europeo como en la del Tribunal Constitucional español”[33]. Ofrezco de nuevo algunos ejemplos que me parecen ilustrativos.
No cabe duda de que las libertades de expresión e información son valores consolidados e incuestionables para los sistemas democráticos. Pero por grande que sea su fuerza, tampoco son opciones irrefrenables, sino que tienen unos confines y unos límites que los enmarcan y delimitan y que, en ocasiones, implican la introducción de restricciones. El sistema europeo, en general, y el sistema español, en particular, imponen límites al ejercicio de ambos derechos fundamentales. El artículo 10.2 CEDH prescribe que el ejercicio de estos derechos podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones. El artículo 20.4 CE precisa que estos derechos tienen su límite en el respeto a los derechos de los demás y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. Más recientemente, el artículo 52. 1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea se expresa en términos muy similares. Todos los respetos para las libertades de expresión e información, pero éstas, en ocasiones, habrán de respetar otros derechos, bienes y valores. Quien se sitúa al margen de la regla, no puede pretender ser amparado pues la libertad no justifica cualquier cosa.
Así, con apoyo tanto en el artículo 10 CE como en el alcance no absoluto de los derechos de los artículos 16 y 20 CE, el Tribunal Constitucional, siguiendo la estela del Tribunal Europeo de Derechos Humanos[34], ha afirmado con rotundidad que “el odio y el desprecio de un pueblo o una etnia son incompatibles con el respeto a la dignidad”[35]. Se sienta la prohibición de toda forma de apología de odios nacionales, raciales o religiosos.
La toma de posición del Tribunal Constitucional respecto a los «juicios paralelos» es igualmente diáfana, acogiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Debe evitarse a toda costa que la publicidad procesal, en principio garantía de control, derive en manipulación. La publicidad nunca puede llevar a una situación en la que la justicia emane de los medios de comunicación en lugar del pueblo (art. 117.1 CE). Se trata de conciliar el máximo de facilidades a la labor informativa con la necesidad de evitar tanto la conversión del juicio en mero espectáculo como la perturbación del objetivo esencial del proceso, que no es otro que la realización del valor de la justicia mediante la serena aplicación del Derecho con relación al caso sometido a enjuiciamiento. Las eventuales restricciones a la información de tribunales habrán de fundamentarse en la protección de otro derecho, bien o valor constitucionalmente relevante, conforme al principio de proporcionalidad[36].
En lo que concierne a la delimitación del contenido esencial de las libertades de conciencia (art. 16 CE), el Tribunal Constitucional ha considerado que las libertades ideológica y religiosa comprenden no sólo el derecho del individuo a escoger aquella concepción explicativa de las realidades existenciales que mejor se acople a sus preferencias, sino también un espacio de «agere licere» en virtud del cual el individuo puede obrar conforme a las creencias libremente abrazadas. Comprenden tanto la «libertad de creencias», por la que el individuo presta su asentimiento íntimo a un sistema de verdades ideológicas o religiosas, como la «libertad de conciencia», entendiendo por conciencia los criterios valorativos de las acciones humanas desde el punto de vista ético o moral y que señalan el límite entre las buenas y las malas obras. El individuo tiene derecho a no ver interceptada la expresión social de sus creencias, a adoptar hábitos de conducta conformes a las creencias libremente asumidas. Pero lo que ha descartado el Tribunal Constitucional, acogiendo así la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es que del reconocimiento de las libertades ideológica y religiosa se siga un derecho general a la objeción de conciencia. Es decir, la invocación de la libertad ideológica o religiosa no legitima sin más el incumplimiento de un mandato normativo que se estima contrario a los dictados de la propia conciencia. La idea en sí misma resulta contradictoria con los postulados básicos del Estado de Derecho. La voluntad general, la ley, está por encima de la opción individual. Lo contrario supondría negar la idea de la imperatividad de las normas jurídicas. El respeto a la ley y a las autoridades por ella constituidas como límite de las libertades de conciencia[37].
En algún caso, el contraste con la doctrina de Estrasburgo ha llevado al Tribunal Constitucional a extremar las cautelas a la hora de juzgar la legitimidad de la imposición de un límite al ejercicio del derecho. Se puede quebrantar la intimidad y, aun forzando la voluntad del afectado, autorizar la entrada de agentes públicos en su domicilio o realizar escuchas telefónicas. Ahora bien, los poderes públicos no son libres para las actuaciones de este tipo: la intromisión en el espacio de lo íntimo se tolera porque hay razones superiores, porque lo ha establecido la ley, que impone condiciones y debe ser suficientemente precisa[38]. El artículo 10.2 CE cumple así una “función esencial de garantía”[39] del contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades del Título I.
Adviértase, de otro lado, la profunda transformación operada en un buen número de previsiones constitucionales como consecuencia de la recepción del Derecho comunitario. Transformación que, por lo general, no ha quedado reflejada en el texto mismo de la Constitución de 1978. El entendimiento de esas previsiones constitucionales ha virado sin la intervención del poder constituyente constituido. Me refiero a la «mutación constitucional»[40] producida por el ingreso de España en las Comunidades Europeas a partir del 1 de enero de 1986. El texto constitucional no ha cambiado formalmente, ni se añadió ni se quitó nada, si bien es claro que ha quedado hondamente transformado. Y todo se ha hecho por el cauce previsto en la propia Constitución, el artículo 93. Se promulgó la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, atribuyéndose a una organización internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Muchas previsiones constitucionales son hoy entendidas, por el influjo que sobre ellas viene ejerciendo el Derecho Comunitario, de otro modo, para dar entrada bajo el ordenamiento constitucional, rígido y no reformado, a cambios de la realidad política y legislativa que, sin ser opuestos a la Constitución, no fueron, ni quizá pudieron ser, previstos por ella, operándose así mutaciones en su sentido y contenido. Se ha eludido así la vía de la reforma, de la enmienda, por definición difícil en un sistema de rigidez.
El resultado más trascendente de todo ello es que gran parte de nuestro Derecho ya no se hace desde esa fecha en las Cortes Generales o en las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, sino en Bruselas. Mucho ha quedado alterado, para ganar y mejorar se entiende, sacrificando funciones o competencias que parecían intocables. Se ha alterado el Estado central, pero también las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales. El modelo territorial español no es ya el que era, sobre todo porque el Poder central y las Comunidades Autónomas han perdido poder de decisión respecto de materias que en principio eran de su competencia y ahora son reguladas por las instituciones europeas[41]. No se ha tocado la Constitución y, sin embargo, el sistema constitucional se ha transformado de forma sustantiva. Además, se trata de un proceso abierto, de una «mutación continuada», que van revalidando sucesivas leyes orgánicas ante cada cambio de los Tratados. Vaya por delante que el proceso cuenta con un amplísimo apoyo parlamentario. Cuestión distinta, como antes se apuntó, es que el artículo 93 sea el instrumento adecuado para asumir alteraciones que vengan a cambiar nuestra constitucionalidad y hasta el nivel de normatividad de la Constitución de 1978[42].
En íntima relación con este último tema, quisiera mencionar la radical transformación del mismo artículo 93 CE en tanto “cauce privilegiado para la interconexión”[43] entre la Constitución de 1978 y el Derecho comunitario. Su sentido y alcance parecían claros hasta fecha reciente, pero el Tribunal Constitucional lo ha alterado y trastocado a tenor de las circunstancias y de una nueva interpretación. Novedosa interpretación que, en último extremo, permite asumir en nuestro ordenamiento el principio de la primacía del Derecho comunitario sin necesidad de proceder a la reforma constitucional.
En efecto, el Tribunal Constitucional, al plantearse el alcance del artículo 93 en la Declaración 1/1992, de 1 de julio, conectó expresamente dicho precepto con el artículo 95, de modo que con apoyo en aquél de ninguna manera se pudiera justificar la reforma constitucional. Vino a entender que no cabía la reforma constitucional «ex» artículo 93. Las Cortes, en virtud del artículo 93, podrían ceder el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución, pero no disponer de la Constitución misma. Se consideró que dicho precepto no consagraba una especie de «sanatoria» de eventuales vulneraciones de la Constitución («concepción sustantiva»), sino que describía el procedimiento a seguir para integrarse en una organización supranacional («concepción orgánico-procedimental»).
Sin embargo, en la Declaración de 1/2004, de 13 de diciembre, el Tribunal Constitucional cambia de doctrina. Se entiende ahora que la primacía del Derecho comunitario no contradice la supremacía de la Constitución por cuanto «supremacía» y «primacía» son categorías que se desenvuelven en órdenes diferentes. La supremacía se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma y es fuente de validez de las que están por debajo, que son inválidas si contradicen lo dispuesto en la primera. La primacía, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de distintas normas, en principio todas válidas, de las cuales, sin embargo, una o una de ellas tienen capacidad para desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente debida a distintas razones.
La supremacía implica, desde luego, primacía, salvo que la misma norma suprema haya previsto en algún ámbito su desplazamiento. Y éste es el caso del artículo 93. La Constitución ha aceptado ella misma la primacía del Derecho comunitario en el ámbito que a ese Derecho le es propio. La primacía opera así respecto de competencias cedidas a la Unión por voluntad soberana del Estado. El artículo 93 se manifiesta, en suma, como bisagra mediante la cual la propia Constitución da entrada en nuestro sistema constitucional a otros ordenamientos jurídicos a través de la cesión del ejercicio de competencias. Producida la integración, la Constitución no es ya el marco de validez de las normas comunitarias, sino el propio Tratado en cuya virtud se opera la cesión del ejercicio de competencias soberanas. Es el efecto querido y deseado por la propia Constitución[44].
No es el momento ni el lugar adecuado para extenderse en la cuestión del sentido del artículo 93 CE y de la primacía del Derecho comunitario, pero creo que el valor de algunos de los fundamentos de este cambio de doctrina puede someterse a prueba. Resulta claro que el ordenamiento comunitario es una comunidad de producción jurídica creadora de un Derecho dotado de dos rasgos fundamentales. Uno, el «efecto directo», de suerte tal que partes sobresalientes del mismo constituyen normas jurídicas creadoras de derechos y obligaciones exigibles a los poderes públicos comunitarios y nacionales, sin necesidad de medidas para su implementación y aplicación. Y otro, la «primacía», en cuya virtud, en caso de controversia entre la norma comunitaria y la estatal, se aplica preferentemente aquélla.
Pero esta lógica debe ser matizada cuando entra en juego la Constitución. Las normas comunitarias carecen de rango constitucional y no forman parte del «bloque de la constitucionalidad». Si se acepta la primacía incondicionada del Derecho comunitario, padecería la supremacía de la Ley Fundamental y hasta la virtualidad del procedimiento de reforma constitucional. El artículo 9.1 CE establece, en tal sentido, dos mecanismos jurídicos complementarios: de un lado, la superioridad normativa de la Constitución, contra la cual no puede prevalecer ley alguna, y, de otro, la vinculación directa de la Constitución a los jueces, que deben cumplirla como norma preferente. En consecuencia, dado el caso de una insuperable contradicción entre la ley constitucional y la ley ordinaria, el juez del caso deberá aplicar la Constitución.
Considero, en definitiva, que había razones perfectamente válidas para reformar la Constitución y que la solución del Tribunal Constitucional no arroja resultados satisfactorios. La asunción de la regla de la primacía del Derecho de la Unión con la Constitución española inmutada redunda en una pérdida de normatividad de su texto. El hecho de que los jueces españoles tengan que aplicar el Derecho comunitario por encima incluso de la Constitución, sin que eso tenga reflejo alguno en ella, es cuanto menos sorprendente. La Constitución de 1978 debería aceptar su propio desplazamiento.
Para terminar, quisiera aludir, aunque sea brevemente, a la «reforma constitucional» propiciada por la asunción del Derecho comunitario. Ante una insalvable contradicción entre la Constitución de 1978 y el Derecho Constitucional europeo, se impone el rechazo de esa contradicción o la reforma constitucional. Y digo “insalvable contradicción” por cuanto a veces no es posible superarla a través de alguna de las vías de integración ya analizadas, de modo que se hace obligado acudir al procedimiento de reforma. No se olvide la regla del artículo 95.1 CE, que garantiza la prevalencia de la Constitución frente a cualquier tratado internacional: o se renuncia al tratado o se reforma la Constitución. Si un tratado contiene una estipulación contraria a la Ley Fundamental, no hay más alternativa: o se opta por el Tratado o se opta por la Constitución, esto es, o se cambia el Tratado –o se introduce una reserva- o se cambia la Constitución.
Y esto es justamente lo que sucedió en 1992, con ocasión de la ratificación del Tratado de Maastricht, del Tratado de la Unión Europea. La historia es bien conocida. El Tratado de la Unión Europea propuso una nueva redacción del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Se estableció que todo ciudadano de la Unión que residiera en un Estado miembro del que no fuese nacional tendría derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en que residiera. Votar y, a su vez, ser votado. Y ello en las misma condiciones que los nacionales de dicho Estado. El problema es que el texto constitucional español tenía una clara previsión al respecto: el artículo 13.2 fijaba los criterios para el ejercicio por los extranjeros del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales, pero no mencionaba el derecho de sufragio pasivo.
¿Era necesario reformar la Constitución? ¿Podría hacerse compatible la innovación del Tratado de Maastricht con el texto existente? La doctrina debatió intensamente la cuestión[45]. Algunos autores entendían que la innovación encajaba dentro del texto existente sin mayores problemas. La inexistencia de una “españolidad constitucional” habilita –se dijo- al legislador para articular la nacionalidad en los términos que considere oportunos, tal y como expresamente reconoce el art. 11 C.E. Si a ello se une el hecho de que, del examen de la regulación legislativa de la materia, resulta que la nacionalidad no es un «status» común, ni del que se derive un conjunto unitario y definido de derechos y deberes, sólo puede concluirse que son españoles aquellos que el legislador determine que lo son y a los efectos jurídicos que el legislador igualmente delimite.
El Tribunal Constitucional, en respuesta al requerimiento del Gobierno (art. 95.2 CE), sostuvo la opinión contraria y declaró que la innovación del Tratado de Maastricht era contraria al artículo 13.2 CE en lo relativo a la atribución del derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales a los ciudadanos de la Unión Europea que no fuesen nacionales españoles. La ratificación del Tratado supondría un primer paso hacia la configuración de la ciudadanía europea y exigía la reforma previa de la Ley Fundamental. Asimismo, aclaró que el procedimiento a seguir para lograr la adecuación de dicha norma convencional a la Constitución era el establecido en el artículo 167[46].
Y, finalmente, con fecha de 27 de agosto de 1992, se hizo la reforma . Una reforma consensuada, concreta, sencilla, que consistió en añadir tan sólo dos palabras al artículo 13.2 CE: “y pasivo”. Hizo falta cambiar la Constitución para asumir una aspiración europea y se cambió, eso sí, mediando una concurrencia de voluntades prácticamente general.
Resumen: La Constitución española ha experimentado una profunda transformación desde su aprobación en 1978. El presente trabajo se centra en el influjo ejercido por el «Derecho Constitucional europeo» sobre nuestra Ley Fundamental. Al menos desde que el Estado español ratificase en 1979 el Convenio Europeo de Derecho Humanos y en 1986 ingresase en las Comunidades Europeas, la vida jurídica española no se rige exclusivamente por la Constitución. Otras normas determinan materialmente su constitucionalidad. Más exactamente, en la descripción o sistematización del mencionado influjo cabría distinguir: a) «ampliación»; b) «reducción»; c) «mutación»; y d) «reforma».
Palabras clave: Constitución española, Derecho Constitucional Europeo, Convenio Europeo de Derechos Humanos, Comunidades Europeas, Unión Europea.
Abstract: The Spanish Constitution has experimented a enormous transformation since 1978. This work focuses on the influence exercised by «European Constitutional Law» on our Fondamental Act. This influence is specially significant since Spain ratified European Convention on Human Rights in 1979 and joined European Communities in 1986. More exactly, in order to describe and systematize this influence, we can distinguish: a) «enlargement»; b) «reduction»; c) «mutation»; and d) «reform».
Key words: Spanish Constitution, European Constitucional Law, European Convention on Human Rights, European Communities, European Union.
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[1] Así, sin ánimo exhaustivo, entre los últimos y más sobresalientes trabajos sobre el tema, C. CLOSA (coord.), La Constitución de la Unión Europea, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005; P. CRUZ VILLALÓN, La Constitución inédita, Trotta, Madrid, 2004; L. MARTÍN-RETORTILLO BÁQUER, La interconexión de los ordenamientos jurídicos y el sistema de fuentes del Derecho, Civitas, Madrid, 2004; E. GÓMEZ CORONA, P. GUTIÉRREZ VEGA Y R. LEÑERO BOHÓRQUEZ (coords.), Una Constitución para la ciudadanía de Europa, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2004.
[2] P. CRUZ VILLALÓN, “El espacio constitucional europeo”, en La Constitución inédita, op. cit., p. 13.
[3] Nótese, por otra parte, que sería en 1981 cuando, según la regulación entonces vigente, se haría la declaración necesaria para que pudiera producirse la reclamación individual por parte de los ciudadanos.
[4] P. CRUZ VILLALÓN, “El espacio constitucional europeo”, op. cit., p. 14.
[5] F. TOMÁS Y VALIENTE,Constitución: escritos de introducción histórica, Marcial Pons, Madrid 1996, p. 34.
[6] Ibíd., p. 30.
[7] P. CRUZ VILLALÓN, “El espacio constitucional europeo”, op. cit., p. 14.
[8] Ibíd., p. 15.
[9] L. MARTÍN-RETORTILLO BÁQUER, La interconexión de los ordenamientos jurídicos y el sistema de fuentes del Derecho, op. cit.
[10] Por todos, J. GARCÍA ROCA (coord.), La Europa de los Derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005.
[11] P. HÄBERLE, Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado Constitucional (Prólogo de Antonio López Pina y traducción de Ignacio Gutiérrez Gutiérrez), Trotta, Madrid, 1998.
[12] Declaración 1/2004, de 13 de diciembre.
[13] J. D. GONZÁLEZ CAMPOS, “Las normas internacionales sobre derechos humanos y los derechos fundamentales y libertades reconocidos en la Constitución española (art. 10.2)”, en P. CRUZ VILLALÓN, J. D. GONZÁLEZ CAMPOS Y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO YBRAVO-FERRER, Tres lecciones sobre la Constitución, Merglabum, Sevilla, 1999, pp. 35-37. Más recientemente, L. M. DÍEZ PICAZO, “Límites internacionales al poder constituyente”, Revista Española de Derecho Constitucional, 76, 2006, pp. 9-31.
[14] 16 noviembre de 1977.
[15] 24 de noviembre de 1977.
[16] 13 de abril de 1977.
[17] L. MARTÍN-RETORTILLO BÁQUER, La interconexión de los ordenamientos jurídicos y el sistema de fuentes del Derecho, op. cit., pp. 74-80.
[18] P. CRUZ VILLALÓN, “Algunas alternativas ante la ratificación de un Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, en La Constitución inédita, op. cit., pp. 103-114.
[19] P. CRUZ VILLALÓN, “El espacio constitucional europeo”, op. cit., p. 15.
[20] P. HÄBERLE, Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado Constitucional, op. cit., p. 10.
[21] Formulación expresa que sí recogía el I-6 del Tratado por el que se establece unaConstitución para Europa.
[22] Van Gend and Loos (1963), Costa/Enel (1964), Internationale Handelsgessellschaft (1970) y Simmenthal (1978). Véase R. ALONSO GARCÍA, Derecho Comunitario y Derechos Nacionales. Autonomía, integración e interacción, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999.
[23] Muy recientemente, C. VIDAL PRADO, “Nuevos (y viejos) recelos del Tribunal Constitucional federal alemán frente a la eficacia del Derecho Comunitario”, Revista Española de Derecho Constitucional, 77, 2006, pp. 273 y ss.
[24] P. HÄBERLE, Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado Constitucional, op. cit., p. 12.
[25] L. MARTÍN-RETORTILLO BÁQUER, La interconexión de los ordenamientos jurídicos y el sistema de fuentes del Derecho, op. cit., pp. 72-74.
[26] P. HÄBERLE, Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado Constitucional, op. cit., p.23.
[27] L. MARTÍN-RETORTILLO BÁQUER, “Notas para la historia del apartado segundo del artículo 10 de la Constitución de 1978” y “La recepción por el Tribunal Constitucional de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en el libro La Europa de los derechos humanos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 177 y ss. y 245 y ss.
[28] L. MARTÍN-RETORTILLO BÁQUER, “La defensa cruzada de derechos: la protección del medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Anuario Jurídico de la Rioja, 10, 2005, pp. 11-31.
[29] SSTC 119/2001 y 16/2004.
[30] J. GARCÍA ROCA,Cargos públicos representativos: un estudio sobre el artículo 23.2 de la Constitución, Aranzadi, Pamplona, 1998.
[31] STC 18/1981.
[32] J. D. GONZÁLEZ CAMPOS, “Las normas internacionales sobre derechos humanos y los derechos fundamentales y libertades reconocidos en la Constitución española (art. 10.2)”, op. cit., p. 46. Véase, en tal sentido, la divergencia entre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación a los límites del derecho de asociación política en J. A. MONTILLA MARTOS (coord.), La prohibición de partidos políticos, Universidad de Almería, Almería, 2004.
[33] J. D. GONZÁLEZ CAMPOS, “Las normas internacionales sobre derechos humanos y los derechos fundamentales y libertades reconocidos en la Constitución española (art. 10.2)”, op. cit, p. 46.
[34] L. MARTÍN-RETORTILLO BÁQUER, “Libertad artística y de expresión y protección de la juventud y de la infancia”, en La Europa de los derechos, op. cit., pp. 357 y ss.
[35] SSTC 214/1991 y 235/2007.
[36] SSTC 6/1981, 136/1999 y 57/2004. Asimismo, SSTEDHSunday Times c. Reino Unido (26-04-1979) y Worm c. Austria (29-08-1997).
[37] A. BARRERO ORTEGA, La libertad religiosa en España, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, pp. 410-418. Para un estudio detallado de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de conciencia y religión, L. MARTÍN-RETORTILLO BÁQUER, La afirmación de la libertad religiosa en Europa: de guerras de religión a meras cuestiones administrativas, Civitas, Madrid, 2006.
[38] B. RODRÍGUEZ RUIZ,El secreto de las comunicaciones: tecnología e intimidad, McGraw-Hill, Madrid, 1998, pp. 85 y ss.
[39] J. D. GONZÁLEZ CAMPOS, “Las normas internacionales sobre derechos humanos y los derechos fundamentales y libertades reconocidos en la Constitución española (art. 10.2)”, op. cit., pp. 52-54.
[40] Por mutación se entiende el cambio no formal que puede operarse en la Constitución. Un cambio que se produce sin seguir el procedimiento agravado y difícil contemplado en la misma Constitución. Presenta la singularidad de que el texto no presenta alteración ninguna. El contenido de la norma cambia sin modificarse su texto. La idea que subyace a la mutación es la misma que subyace a la reforma: se hace necesario adaptar la Constitución a la nueva realidad; se quiere acoplar la realidad jurídico-constitucional a la nueva realidad socio-política en constante cambio. En cierto sentido, reforma y mutación son categorías complementarias y excluyentes. La mutación no sigue los canales y mecanismos previstos en la Constitución. Con todo, la mutación es un fenómeno que está presente en todas las realidades constitucionales en las que se acepta que, sin forzar o manipular el dato normativo, puede ser un medio sano para conciliar Derecho y cambio social. Se admite que la Constitución pueda leerse de forma distinta según el tiempo. Por todos, P. DE VEGA GARCÍA, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Tecnos, Madrid, 1988, pp. 179 y ss.
[41] E. AJA FERNÁNDEZ y C. VIVER PI-SUNYER, “Valoración de 25 años de autonomía”, Revista Española de Derecho Constitucional, 69, 2003, pp. 103-110; M. HOLGADO GONZÁLEZ, “Cómo articular la participación de las Comunidades Autónomas en el proceso europeo de toma de decisiones”, Revista Vasca de Administración Pública, 74, 2006, pp. 299-313.
[42] P. CRUZ VILLALÓN, “Algunas alternativas ante la ratificación de un Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, en La Constitución inédita, op. cit.
[43] L. MARTÍN-RETORTILLO BÁQUER, La interconexión de los ordenamientos jurídicos y el sistema de fuentes del Derecho, op. cit., p. 74.
[44] Sobre todo ello, A. LÓPEZ CASTILLO, A. SÁINZ ARNÁIZ y V. FERRERESCOMELLA, Constitución Española y Constitución Europea: análisis de la Declaración del Tribunal Constitucional (DTC 1/2004, de 13 de diciembre), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005.
[45] Así, J. F. LÓPEZ AGUILAR, “Maastricht y la problemática de la reforma constitucional”, Revista de Estudios Políticos, 77, 1992, pp. 57 y ss.; E. ARNALDO ALCUBILLA, “El derecho de sufragio de los extranjeros en las elecciones locales”, Revista Española de Derecho Constitucional, 34, 1992, pp. 67 y ss.; F. RUBIO LLORENTE, “La Constitución Española y el Tratado de Maastricht”, Revista Española de Derecho Constitucional, 36, 1992, pp. 253 y ss.; M. ARAGÓN REYES, “La Constitución Española y el TUE: la reforma de la Constitución”, Revista Española de Derecho Constitucional, 42, pp. 9 y ss.
[46] Declaración 1/1992, de 1 de julio.
[47] Reforma, de 27 de agosto de 1992, del artículo 13.2 de la Constitución Española (BOE de 28 de agosto).