Publicado por vez primera en: Barrapunto, 4 Octubre 2001
LSSI: modificar o retirar, esa es la cuestión
Arturo Quirantes Sierra
Durante estos días he estado leyendo diversas
opiniones en las que se argumenta que la LSSI no es tan mala, y que si acaso
basta con retocarla aquí y allá. De hecho, una de las críticas vertidas por la
Asociación de Internautas contra Kriptópolis es que ellos, al menos, han
propuesto modificaciones a esta ley, mientras que los kriptonitas propugnamos
una retirada total de la ley.
Ambos bandos tienen sus motivos. Personalmente, he visto las versiones 2 y 3 del
Anteproyecto, y la Directiva 2000/31/CE de la que emanan, y creo que requeriría
una cantidad tal de parches y modificaciones que mejor hubiera sido comenzar
desde cero. Esto quiere decir redactar una ley de comercio electrónico, dejando
de lado los "servicios de la sociedad de la información" que no signifique
dinero puro y duro.
Sin embargo, reconozco que sería cuando menos una descortesía por mi parte
mantener mi postura sin antes haber examinado la propuesta alternativa de la AI.
Lo he hecho, y mi conclusión es la misma: si bien es una mejora sustancial
respecto al original, se queda corto. No diré, como Manolo Gómez, que es un mero
maquillaje, pero tampoco puedo decir en conciencia que esta modificación vaya a
dejarnos dormir tranquilos.
Con el permiso del respetable, haré una evaluación tanto de la propuesta de la
AI como de mis propias ideas al respecto de la Ley. Dejaré de lado la exposición
de motivos y los Títulos menos conflictivos, para centrarme en los puntos
filipinos. Pueden ver dicha propuesta en http://www.internautas.org/propuestalssi.htm
PUNTO 1: "SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN" (LSSI)
Probablemente la crítica fundamental a la LSSI es que considera SSI
prácticamente todo lo que pulula por la Red. De hecho, define los SSI como
"servicios prestados normalmente a título oneroso, a distancia, por vía
electrónica y a petición individual del destinatario." En la propia
exposición de motivos, se viene a decir que un SSI es "cualquier servicio que se
preste a petición individual del interesado"... por ejemplo, leer este mensaje,
que os habrá llegado por algún medio (boletín, lista de correo, foro, etc) que
pedisteis en su momento.
La propuesta de la AI es exigir que un SSI, además de a distancia, por vía
electrónica y a petición del destinatario, represente "una actividad económica
para el prestador de servicios, y con una finalidad comercial", todos estos
requisitos a la vez.
Bastante razonable. El problema es que esta definición de un SSI choca
frontalmente con la que da la Directiva, y se supone que la LSSI es una adopción
de la Directiva comunitaria al ordenamiento jurídico nacional. Es decir,
cualquier definición de SSI que no sea la dada por la LSSI viola la Directiva,
con lo que estamos en un callejón sin salida. Ninguna modificación razonable
podrá modificar este nudo gordiano. Esto incluye otra propuesta de la AI, a
saber, la de excluir explícitamente servicios como ftp, intercambios de ficheros
y otros, que no tengan como fin último una actividad comercial y económica.
PUNTO 2: OBJETO DE LA LEY (Artículo 1)
La LSSI afirma que el objetivo de la ley es "regular el régimen jurídico de los
SSI" en tanto que la Directiva habla simplemente de "determinados aspectos
jurídicos" de los SSI. La Ley incluye muchos aspectos (de hecho, lo incluye casi
todo), pero viene bien hacer esa puntualización. Me parece bien esa
modificación.
PUNTO 3: NO SUJECIÓN A AUTORIZACIÓN PREVIA (Artículo 6)
Tanto la Directiva como la LSSI afirman que "la prestación de SSI no estará
sujeta a autorización previa" Por desgracia, en la LSSI falta la segunda parte
de esta frase: "ni a ningún otro requisito con efectos equivalentes" Ya el 23 de
Mayo critiqué este "olvido" en http://www.ugr.es/~aquiran/cripto/informes/info029.htm,
el 23 de Mayo. Este "olvido" ha quedado subsanado en la propuesta de la AI.
Personalmente me duele que se apunten el tanto sin darme crédito, pero tampoco
vengo aquí a colgarme medallas.
PUNTO 4: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONVIVENCIA SOCIAL (Artículo 8)
En este, y en otros artículos, se habla de "autoridades competentes". La
propuesta de la AI especifica "autoridad judicial" y restringe la aplicación de
este artículo a la defensa de los derechos y deberes fundamentales de la
Constitución Española, Título I. Me suena como una buena modificación, pero al
no ser abogado ignoro su alcance o utilidad.
PUNTO 5: OBLIGACIÓN DE REGISTRARSE (Artículo 9)
Uno de los más polémicos, afirma que los prestadores de SSI deberán comunicar a
los Registros Públicos "en los que, en su caso, estén inscritos, el nombre de
dominio de Internet que utilicen con carácter permanente..." Esto es todo un
campo minado. Por un lado, nadie sabrá cómo se aplicaría ese "en su caso" hasta
que fuese interpretado por un reglamento o un funcionario. Por otro lado, ¿y si
no tengo un dominio permanente? ¿Y si no tengo un dominio en absoluto? ¿Tengo
que cambiar mi www.ugr.es/~aquiran por algo del tipo www.arturoquirantes.com ?
Este artículo demuestra la poca cultura Internet que tienen los que lo
redactaron. No es un artículo que aparezca en la Directiva, y debería
eliminarse. Efectivamente, la propuesta de la AI lo elimina.
PUNTO 6: OBLIGACIÓN EN RELACIÓN CON LOS CONTENIDOS (Artículo 11)
Aquí se dice qué deben hacer los prestadores de SSI en relación con los
contenidos. Básicamente, deben comunicar a las autoridades judiciales o
administrativas las actividades ilícitas que se produzcan, así como acatar sus
órdenes, suspender servicios, bloquear información y conservar datos cuando esa
autoridad lo ordene.
Nadie sabe qué es una "autoridad administrativa" ni por qué se les da la misma
autoridad que una judicial. Usado literalmente, un funcionario podría, mediante
"autoridad administrativa", hacer cosas como bloqueo de información, es decir,
secuestro de publicaciones.
La propuesta de la AI restringe esas actuaciones a autoridades judiciales, lo
que resulta más razonable. Pero sigue permitiendo que las autoridades obliguen a
conservar datos relativos a la actividad de un destinatario durante un máximo de
seis meses. Esto forma parte de una reciente y polémica exigencia de las
autoridades policiales europeas, quienes en el seno del Consejo de Ministros de
Justicia e Interior de la UE proponen guardar los datos de tráfico (datos
asociados a una comunicación, pero no el contenido de ésta) de todas las
comunicaciones durante seis meses.
Puesto que la LSSI no especifica si esos seis meses son del pasado o del futuro,
simplemente no se sabe si habrá que grabar los datos de un destinatario, o echar
mano de un "almacén de datos" para recabar dichos datos de seis meses pasados.
Este punto es muy polémico, es ahora mismo objeto de enfrentamientos entre el
consejo y el dúo Parlamento Europeo /Comisión, NO aparece en la Directiva y NO
ha sido suprimido por la propuesta de la AI.
PUNTO 7: RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD (Artículos 12-17)
Dichos artículos especifican cómo y en qué circunstancias los prestadores de SSI
serán responsables. Vuelve aquí a aparecer el peligroso concepto de "autoridad
administrativa", que la propuesta de la AI procura eliminar.
Sin embargo, sigo teniendo la impresión de que toda esta ristra de
responsabilidades es agobiante, restrictiva y hasta cierto punto innecesaria.
¿Es Correos responsable de lo que se dice en las cartas que envía? ¿Debe Amena
suspender un servicio telefónico porque se le diga que está siendo usado para
actividades ilegales? ¿Será responsable el editor de un periódico de las cartas
de sus lectores? ¿Si hay un cartel con amenazas de muerte contra alguien, tiene
el portero o el dueño del edificio obligación de quitarlo, o responsabilidad si
no lo hace? Creo que habría que considerar a los prestadores de SSI menos como
responsables y más como meros prestadores de un servicio, que es lo que son.
Más "delito" tiene el artículo 17. Trata de la responsabilidad de los que ponen
un enlace a una dirección ilícita, o los que tienen un motor de búsqueda que
proporcione información ilícita. Eso nos obligaría a revisar todos nuestros
enlaces periódicamente, no sea que alguno haya sido declarado ilícito ... eso
suponiendo que tengamos conocimientos jurídicos para saber qué es ilícito y qué
no lo es. Y respecto a los motores de búsqueda: esto haría a Lycos, Yahoo,
Goggle y demás buscadores responsable de todo lo que se encuentre gracias a
ellos, y eso incluye todas las páginas de Internet. Este punto es tan polémico
que la propia Directiva lo deja para más adelante, según se vea cómo van las
cosas. Pero la LSSI lo incorpora sin rubor, y la propuesta de la AI lo permite.
Finalmente, hay un artículo en la Directiva (el nº 15) que me parece uno de los
más importantes: "inexistencia de obligación general de supervisión". Indica
justamente eso: que no se impondrán a los prestadores una obligación general de
supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de
realizar búsquedas activas de actividades ilícitas. Eso NO se dice en la LSSI, y
tampoco se incorpora en la propuesta de la AI. Y este artículo es muy
importante, porque si no se prohíbe significa que se puede permitir. ¿Tanto
miedo le da al gobierno incorporarlo a la LSSI?
Teniendo en cuenta que los códigos de conducta que se espera elaboren los
prestadores pueden incluir "los procedimientos para la detección y retirada de
contenidos ilícitos", esto podría dar vía libre a los restadores para hacer
rastreos voluntarios de supervisión, con el único fin de no meterse en problemas
legales. El internauta podría ver su página borrada o su información bloqueada,
no porque una autoridad judicial lo ordene, sino simplemente porque los
prestadores así lo decretan. Y si no te gusta, ajo y agua. Dejar ese artículo de
la Directiva en el tintero me parece hacer un flaco favor a los internautas.
PUNTO 8: SUPERVISIÓN Y CONTROL (Artículos 40-43)
El MCYT se autoatribuye las "obligaciones" de supervisión y control de los
prestadores de SSI, realizará las actuaciones inspectoras necesarias para su
función de control e impone a los prestadores el deber de colaborar con el MCYT
en el ejercicio de estas funciones.
La propuesta de la AI traspasa esas atribuciones a "los Organismos competentes",
lo que no es decir mucho, porque puede dar lugar a un galimatías. ¿Quién es
organismo competente en esta Ley: Ciencia y Tecnología, Interior, Economía,
Hacienda? Si resulta que es el MCYT, pues no hemos hecho nada.
La propuesta de la AI establece mayores protecciones en el caso de que durante
las labores de inspección se pueda ver afectado algún derecho fundamental, en
cuyo caso deberá mediar resolución judicial de por medio. Pero ¿y cuando los
derechos no se consideran "fundamentales"? Repito, no soy abogado. Pero no me
parece oportuno que una autoridad, sea la que sea, pueda husmear por donde
quiera sin orden judicial. En este punto, reconoczo mi ignorancia. Y
precisamente por eso los abogados deberían estudiar estos artículos
cuidadosamente.
PUNTO 9: INFRACCIONES Y SANCIONES (Artículos 44-49)
Se ha criticado la cuantía de las sanciones, que pueden significar una verdadera
losa para los
pequeños pececillos y una minucia para los grandes. La propuesta de la AI no
modifica esta cuestión.
Como veréis, las numerosas modificaciones de la propuesta AI resuelven algunos
problemas, y dejan otros sin resolver. Y esta propuesta de la AI se efectuó
hacia Junio, un mes después de la denuncia de Kriptópolis y mucho después de
comenzar a trabajar en el borrador de la LSSI con el MCYT. De hecho, tras la
denuncia de Kriptópolis, la AI afirmó que el borrador era un buen texto y les
extrañaba que tantas minas escondidas se les hubiese pasado por alto.
De sabios es rectificar. Pero a despecho de sus modificaciones (o propuestas
de), la LSSI sigue siendo un texto legal inadecuado para el ciberespacio
español. A pesar de los esfuerzos por parte de la AI:
- el tema de la no sujeción a
autorización previa sigue cojo
- el régimen de responsabilidades y
obligaciones por parte de los prestadores sigue siendo, cuando menos, polémico.
- las infracciones siguen siendo
desproporcionadas
Y, lo más importante, los servicios de la sociedad de la información siguen
definidos de tal modo que no puede separarse razonablemente la actividad
internauta "no remunerada" del comercio electrónico a secas. Este punto está
enraizado en la Directiva (la cual, a su vez, se remite a una directiva
anterior) y no puede ser modificada satisfactoriamente sin violar dicha
Directiva.
Por todo lo anterior, me ratifico en su postura. Una LSSI creíble precisaría
tantos parches y modificaciones que a) se parecería a la LSSI original como un
huevo a una castaña, b) no aclararía las diferencias entre comercio electrónico
y otras actividades y c) en cualquier caso, no cumpliría la Directiva de la que
se supone emana y c).
En consecuencia, opino que la LSSI debe ser retirada y, en su caso, sustituida
por una ley de comercio electrónico y EXCLUSIVAMENTE de comercio electrónico.
Eso en el supuesto de que sea realmente necesaria hacer una ley sobre comercio
en Internet ... que esa es otra.
Arturo Quirantes Sierra, kriptonita.
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