SUMARIO

1.- Introducción.

2.- Reconstrucción del pluralismo ordinamental europeo.

3.- Aproximación crítica al principio de primacía del Derecho europeo como supremacía constitucional.

4.- Entorno a una acepción constitucionalista de la primacía del Derecho europeo.

5.- A modo de epílogo: Declaración del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 2004.

  1.- Introducción   

«La Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a ésta primarán sobre el Derecho de los Estados miembros». De este modo viene el art. I.6 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (en adelante TECE)[1] a dar respuesta a los conflictos normativos que se susciten entre el Derecho de la Unión Europea y el de sus Estados miembros, y ello conforme al ya clásico principio de primacía, si bien ahora en cuanto constitucionalizado. Y así, que el alcance de dicho precepto pivote sobre sus respectivas dimensiones de pasado y futuro (dado que proyección potencial), lo que nos llevará a revisitar la primacía del Derecho europeo para luego afrontar su potencialidad normativa conforme al nuevo art. I.6 del TECE: a tales efectos, la conformación ordinamental del Derecho europeo frente a los nacionales, de un lado, y la significación de la pluralidad ordinamental, de otro; segundo, y desde una dimensión sincrónica, una preliminar aproximación crítica al principio de primacía del Derecho europeo como supremacía constitucional; y tercero, no obstante, el alcance que pueda alcanzar tal principio desde el Derecho constitucional europeo[2]. Ya, por último, y a modo de epílogo, procederemos a una breve presentación de la Declaración del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 2004, respecto a la inexistencia de contradicción del art. I.6 del TECE con relación a la Constitución española de 1978 (art. 95.2 CE)[3].

2.- Reconstrucción del pluralismo ordinamental europeo   

         El planteamiento de relaciones entre el Derecho de la Unión Europea y el de los diversos Estados miembros supone, de partida, el reconocimiento de una situación de pluralidad ordinamental; o lo que es igual, la existencia de dos o más ordenamientos jurídicos, con sus respectivas normas, interactuando. Y de esta forma, y como instrumento de resolución de conflictos normativos que impliquen normas europeas y nacionales, el señalado principio de primacía a favor de las primeras. Ahora bien, ¿cómo se han construido y sistematizado los diversos ordenamientos referidos, dado que protagonistas de dicha interrelación?

2.a.- Conformación ordinamental del Derecho europeo y de los Derechos estatales

         De acuerdo a las dos doctrinas más representativas en torno a la conformación del ordenamiento jurídico, la normativista de Kelsen y la institucionalista de Santi Romano (y al margen de concepciones más o menos mixtas o confluyentes)[4], cabe advertir una mayor o menor propensión o representatividad dogmática al respecto según que nos movamos en el Derecho europeo o en el de los Estados miembros. Así, con relación a los Derechos estatales resulta preponderante, que no exclusiva (según se verá), la configuración normativista, a la luz del modelo de Constitución consolidado contemporáneamente en la Europa occidental. Y ello tanto en vía ascendente, conforme al fundamento de validez de toda norma jurídica en otra sobre producción jurídica y lógicamente superior, hasta llegar a la Constitución normativa dado que fuente suprema o vértice del ordenamiento; como de manera descendente ahora, desde la también Constitución normativa en cuanto base o fundamento sustantivo y formal del entero ordenamiento estatal, mediante los principios de jerarquía y competencia (por todos, Crisafulli)[5]. De este modo, la reconstrucción sistemática del ordenamiento se alcanza material y procedimentalmente desde una Constitución que es fundamento y cúspide del entero Derecho estatal, al que dota de unidad y coherencia a través de la producción de la norma, como de su consiguiente aplicación. Ya, en cuanto a la proyección de tal concepción ordinamental al entrar en contacto con otros ordenamientos externos, ésta todavía giraría sobre la Constitución normativa, en tanto que abre procedimental y sustantivamente las puertas a dicha relación; y con ello, la consideración de la Constitución ahora no sólo como fundamento y base ordinamental, sino como centro de imputación y ordenación relacional de ordenamientos[6].

         Distinto ha ocurrido respecto al Derecho de la Unión (desde su acepción más comunitarista, hasta hoy), predominando una dimensión institucionalista, según destacara Bobbio; no en vano, la comprensión de un Derecho diverso al Estado (a la par que concurrente al Derecho estatal), dando lugar a una pluralidad de ordenamientos en un mismo territorio, es heredera del institucionalismo de Santi Romano[7]. Además, la anterior aproximación normativista alcanzaría al Derecho europeo fundamentalmente en su vertiente más estatutaria o interna (los órganos e instituciones de la Unión en cuanto tal), y no, en cambio, a los Estados miembros y a sus ciudadanos, en cuanto que agentes y destinatarios de tal Derecho. De ahí, precisamente, el impulso de los principios de aplicación directa y de primacía por el Tribunal de Justicia de las Comunidades, como instrumento y garantía de la autonomía, unidad y sistematicidad del inicialmente Derecho comunitario ante la acción normativa de los Estados miembros; y ello, a su vez, no tanto pretendiéndose un control directo sobre los órganos estatales productores de las normas, sino mediante la garantía del monopolio del juicio de validez y de la interpretación del Derecho comunitario en manos del Tribunal de Justicia de las Comunidades, con relación a la intervención de los jueces nacionales en ocasión de la aplicación de dicho Derecho (cuestión prejudicial)[8].

         De tal forma, la reconstrucción sistemática del Derecho europeo ha resultado esencialmente descendente, en su fase aplicativa, a modo de manifestación de un autoproclamado principio de unidad o monopolio jurisdiccional a favor del Tribunal de Justicia, con el que solventar la falta de control político de las Comunidades respecto a los Estados miembros (STJ Foto-Frost, de 22 de noviembre de 1987, C-345/85); y así, incluso, que la primacía del Derecho europeo surgiera más desde una lógica política que jurídica, si bien, eso sí, como garantía jurídica de la autonomía y sistematicidad del mismo ante aquéllos. También, con esto, que dicho desarrollo y proceso se haya manifestado al tiempo dialéctico, comunicativo, entre los Tribunales nacionales y el Tribunal de Justicia; y en especial, cuando de los Tribunales Constitucionales se ha tratado, dado que supremos intérpretes y garantes de las Constituciones de sus respectivos Estados, y consiguientes y efectivos competidores con relación al monopolio jurisdiccional y la garantía última de la unidad y sistematicidad del entero Derecho aplicable[9].

2.b.- Significación de la pluralidad ordinamental

         Pero una cosa es el reconocimiento de una pluralidad ordinamental, como hiciera Santi Romano, y otra deducir automáticamente un valor jurídico o político concreto (según vuelve a señalar Bobbio), pues ello, en cuanto tal, no supone sino una mera realidad compartida o concurrente, en la que, eso sí, el Estado carece del monopolio de producción de las normas jurídicas. Y esto, a su vez, en relación con la distinción entre una mera realidad de pluralidad de ordenamientos, y la previsión de un ordenamiento plural, pues mientras lo primero únicamente es constatación fáctica de la existencia de una serie de centros políticos y productores de normas jurídicas (atiéndase a la Edad Media, por ejemplo), lo segundo, en cambio, sí es expresión del reconocimiento y garantía jurídica de una pluralidad de centros detentadores de poder político y de producción de Derecho, según históricamente se ha significado desde el federalismo y se ha desarrollado a la vista de la consolidación del concepto contemporáneo de Constitución normativa (como expresión y garantía de la democracia y del pluralismo político).

Ahora bien, lo anterior también conlleva consecuencias a los efectos de la ordenación de las relaciones entre ordenamientos, como ha puesto de manifiesto Cannizzaro, pues: ante la simple constatación plural de ordenamientos no hay regla única, ni monopolio en la resolución del conflicto normativo interordinamental, de forma que la respuesta será plural y vendrá desde los diversos sistemas afectados, entrando éstos en competencia por el control; mientras que en el caso de un ordenamiento plural, el mismo orden normativo que reconoce y garantiza tal pluralismo, reconoce y garantiza a su vez cierta unidad, de modo que ordena y resuelve las relaciones y conflictos que surgen entre los ordenamientos existentes a su amparo[10]. Así ha venido a suceder, de un lado, con relación al Derecho comunitario y los diversos Derechos estatales.

En los Estados política y jurídicamente descentralizados, la Constitución estatal es a la par fundamento de tal descentralización ordinamental, al dar lugar o reconocer diversos ordenamientos, como de la garantía misma de la unidad del entero sistema normativo a nivel estatal ahora; y ello, al conservar el control de la regulación de las relaciones entre los diversos ordenamientos a los que aquélla da lugar o reconoce. A estos efectos, la Constitución, directa o indirectamente, determina normativamente tanto las reglas de conformación y ordenación de la propia descentralización jurídica, como las reglas de resolución de conflictos con las que garantizar la unidad y sistematicidad del entero orden normativo[11].

Mientras, con relación al Derecho europeo y los Derechos internos, la falta de una auténtica Constitución europea hasta ahora, dado que fundamento y garantía del plural sistema normativo resultante, ha impedido la anterior reconstrucción, de modo que la regulación de las relaciones entre los diversos ordenamientos no ha quedado exclusivamente determinada por ninguno de ellos. Al contrario, tal ordenación ha resultado de la comunicación de principios indicados y orientados desde los diversos ordenamientos, en pugna dialéctica: son la primacía del Derecho europeo y la supremacía constitucional, y sin llegar ninguno a dominar enteramente al otro. Obviamente tal situación se habría de resolver, en dicho sentido, de mano de una verdadera Constitución en Europa, en cuanto fundamento, que no simple consecuencia, del plural entramado ordinamental (Balaguer Callejón)[12].

3.- Aproximación crítica al principio de primacía del Derecho europeo como supremacía constitucional   

         Ahora bien, ¿en qué consiste y cómo funciona el principio de primacía?; ¿cuál es su alcance?. Y esto desde su institucionalización, y su consideración desde la teoría de las fuentes y la supuesta dimensión normativa del TECE.

3.a.- Constitucionalización del principio de primacía

         Surgido inicialmente el principio de primacía del Derecho comunitario como construcción jurisprudencial (STJ Costa y Enel, de 15 de julio de 1964, C-6/64), en el afán del Tribunal de Justicia por garantizar la autonomía y unidad del Derecho comunitario ante los Derechos de los Estados miembros de las, en aquel entonces, Comunidades (y esto, con la consiguiente tacha en su legitimidad democrática)[13], se ha visto finalmente institucionalizado a nivel normativo con ocasión del art. I.6 del TECE[14]. A ello, además, se le ha acompañado en algunos casos de expresas reformas constitucionales estatales a favor de la primacía del Derecho europeo, como por ejemplo la Constitución de Irlanda (art. 29.4), de forma que, al hilo de la significación normativa que tales cláusulas supongan en las respectivas Constituciones (en tanto que abiertas más allá de su procedimiento de reforma), han venido, ahora sí, a dar lugar a un mecanismo bifronte de garantía de todo el Derecho europeo. Tal cosa, en cambio, no se da en relación con aquellas Constituciones que no se han reformado en dicho sentido (como la Española, a finales de 2004), por cuanto que guardan y mantienen su suprema normatividad respecto al Derecho europeo derivado [una vez, eso sí, salvada su normatividad frente los mismos Tratados, mediante la previa reforma constitucional (arts. 93 y 95 CE)]. O al menos, como han indicado los Tribunales constitucionales nacionales, respecto a los elementos claves de sus respectivas Constituciones [así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional Federal alemán en sus Sentencias de 29 de mayo de 1974 (Solange I), 22 de octubre de 1986 (Solange II), y 12 de octubre de 1993 (sobre el Tratado de la Unión Europea); también, Declaración de 1 de julio de 1992 del Tribunal Constitucional español, con ocasión de la ratificación del Tratado de Maastricht]. De esta forma, dichos Tribunales han aceptado a la postre la primacía del Derecho comunitario derivado frente a las propias Constituciones, incluso, siempre y cuando éste sea respetuoso, en general, con los estándares mínimos constitucionales que se han visto consolidados en Europa tras la Segunda Guerra Mundial: democracia, derechos fundamentales y descentralización territorial[15].

         En este sentido, se ha reconocido la paulatina aparición jurisprudencial de un Derecho constitucional común europeo (Häberle)[16], más tarde institucionalizado como patrimonio constitucional común europeo a modo de parámetro de validez del propio Derecho de la Unión (art. 6.2 TUE)[17], dando lugar, al tiempo, a una suerte de un multilevel constitucionalism (en expresión de Pernice)[18]. Y así que, sin perjuicio de las limitaciones de tal construcción, en la actualidad pueda hablarse, en el contexto de la Unión Europea, de un constitucionalismo latente (como pluralismo constitucionalizado)[19], del que ya es expresión cualificada la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; y con ello, luego, que el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa venga, además de impulsar el proceso de integración jurídica y política en Europa, a consolidar normativamente dicho constitucionalismo europeo[20]. Otra cosa es, evidentemente (según se viene a mostrar), cuál sea el alcance de dicha normatividad, e incluso su misma supremacía constitucional.

3.b.- Primacía del Derecho europeo, ¿cómo prevalencia o supremacía?

         Desde una perspectiva doctrinal constitucional de las fuentes del Derecho, ahora[21], el principio de primacía se equipara con el más clásico principio de prevalencia, según el cual, y a medio camino entre la jerarquía y la competencia, determinadas normas desplazan a otras en su aplicación. De esta forma que, de un lado, tal principio se dirija inicial y eminentemente a los aplicadores del Derecho (más que a los órganos productores del mismo), y, de otro (y consecuentemente), no sea un principio ordenador y conformador de las relaciones entre normas y ordenamientos, sino, y simplemente, un principio resolutor de conflictos normativos.

Sin más, esto supone, primero, distinguir tal principio drásticamente de los de jerarquía y competencia, pues éstos sí que actúan tanto en relación con la producción de la norma, disciplinándola, como en su posterior aplicación y control, de forma que no se limitan a ordenar el desplazamiento de una norma por otra,  afectando a la vigencia y validez de éstas. Y segundo, a su vez, que desde una aproximación normativo-constitucional clásica a las relaciones entre ordenamientos la actuación del principio de competencia, fundamentalmente, desplace al de prevalencia; y es que en sistemas ordinamentales plurales donde la distribución competencial se encuentra determinada normativamente, la conformidad de una norma con la distribución competencial-normativa determina su validez, mientras que la otra, en conflicto, resulta ilegítima (siendo jurisdiccionalmente declarada su falta de validez, mas sin que impida cierta compatibilidad provisional con la prevalencia a modo de criterio cautelar en tanto se produzca dicha declaración sobre la competencia). Ello responde a la cualificada posición de la norma parámetro de la competencia, en cuanto superior-común a las otras dos en conflicto, y, consecuentemente, respecto a los ordenamientos en conflicto; o lo que es igual, a cómo la pluralidad ordinamental es expresión y fruto de una auténtica Constitución normativa garante y ordenadora de tal pluralismo, de forma que las consiguientes relaciones ordinamentales no resultan determinadas plurilateralmente desde los diversos ordenamientos, sino por la Constitución[22].

Lo anterior, en cambio, no sucede con ocasión de la primacía del Derecho europeo, en su acepción más clásica, dado que mera prevalencia (o desplazamiento de normas)[23], y al ser el Derecho europeo más fruto del pluralismo que causa del mismo; y tampoco respecto a su nueva formulación constitucional, pues, aun condicionando el art. I.6 del TECE la primacía del Derecho europeo a su competencia, iguala la primacía de la Constitución misma con el Derecho europeo derivado, con lo que, finalmente, parecería moverse todavía en los clásicos paradigmas de la prevalencia del Derecho europeo, cualquiera que sea su fuente (según se ha apuntado). Además, está por ver la proyección normativa del propio TECE, en relación con el deber de los Estados de «asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Constitución o resultantes de los actos institucionales de la Unión» (art. I.5.2 TECE)[24]; y es que, entonces sí, lo que cabría postularse, al margen de la primacía, es la supremacía del TECE en cuanto que Constitución de la Unión Europea. A fin de cuentas, el dilema de la constitucionalización de la primacía del Derecho europeo pasa por la naturaleza del TECE, al determinar ello el régimen jurídico de dicha primacía. A tales efectos, por tanto, se ha de estar a la consideración misma del TECE como fuente del Derecho, y esto con relación a su supuesta superioridad ab initio, como a posteriori.

En cuanto a lo primero, y en conexión con la supremacía de toda Constitución[25], no se puede decir que el TECE sea expresión de un poder constituyente originario; y es que, más allá de la relativización de tal noción[26], como de su hipotética configuración a nivel europeo (dado que compartida entre los Estado y el pueblo o los pueblos de Europa)[27], el TECE nace formalmente como Tratado, previéndose por el mismo su ratificación por los Estados como tal (art. IV.447.1 TECE)[28]. Otra cosa es, sin duda, lo que pueda resultar del apoyo democrático que cabe suponer de referéndums nacionales sobre tal ratificación [limitado, entiendo, en tanto que no exigidos constitucionalmente a nivel europeo, ni estatal (en su caso)][29], como en el futuro del sentimiento normativo que del TECE se pueda llegar a alcanzar (según se verá en el siguiente epígrafe)[30]; o, incluso, a la vista de hipotéticas reformas constitucionales a nivel estatal asumiendo la primacía del Derecho europeo[31], ya, sin más (conforme se ha señalado con relación a Irlanda), o limitadamente según apuntara el Consejo de Estado para el supuesto de España, en Dictamen de 21 de noviembre de 2004 (desechada, no obstante, por el Tribunal Constitucional en Declaración de 13 de diciembre de 2004, conforme se verá)[32].

4.- Entorno a una acepción constitucionalista de la primacía del Derecho europeo   

         Son varias y complementarias, las perspectivas desde las que ahora aproximarnos a una acepción más constitucionalista del Derecho europeo y el TECE: la primera, el institucionalismo todavía; la segunda, en cambio, el normativismo; y la tercera, y sin embargo, desde cierta crisis del mismo normativismo. Y desde ellas, al propio principio de primacía del Derecho europeo, según ha sido positivizado en el TECE.

4.a.- Sobre la normativización del TECE

         De un lado, la concepción normativa no ha dominado exclusivamente la conformación de los sistemas constitucionales, viniendo éstos al tiempo a desarrollarse de manera mixta (si bien, eso sí, en diverso grado); no en vano, la validez misma de la Constitución normativa, y de todo ordenamiento originario, depende de su propia efectividad[33]. Pero es más; la afirmación de la supremacía política y jurídica de algunas Constituciones, hoy prototípicas, no ha sido sólo el fruto compacto y homogéneo de un supuesto proceso constituyente, sino también el resultado de un proceso histórico y dialéctico. Este es el caso, por ejemplo, del desarrollo de la supremacía de la Constitución Federal de los Estados Unidos de Norteamérica frente a las Constituciones de sus Estados miembros[34], la cual se ha mostrado como un proceso histórico (al igual que el Derecho europeo), además de especialmente conflictivo (en particular, con relación a los derechos fundamentales). Así, por tanto, no cabe negar la posibilidad de que el TECE sea reconocido, desde la comunicación dialéctica de las instituciones europeas y estatales (además de la ciudadanía), como una auténtica Constitución superior jurídica y políticamente frente a las de los Estados miembros. De esta forma ya sucede, en algún grado, desde el momento en que los propios Tribunales Constitucionales reconocen en general la primacía del Derecho europeo ante sus respectivos Derechos constitucionales, siempre y cuando aquél se muestre generalmente conforme a un cuadro o marco principial-constitucional estandarizado. Sin embargo con ello también, y a medio camino entre el institucionalismo y el normativismo, desde la consideración misma de dicho Derecho a modo de Constitución material de la Unión Europea[35]: es decir, la postulación del presente nivel alcanzado por el Derecho europeo y la integración europea como un estadio y un límite para los actuales Derechos constitucionales de los Estados miembros, al respecto del cual no caben retrocesos[36]; y la consideración del TECE, por tanto, como expresión o resultado de tal proceso, a la par que específico instrumento de normativización constitucional de tal momento, abrazándose así el institucionalismo con el normativismo.

         Además, y no menos importante, está cómo el Derecho europeo viene acogiendo, paulatinamente, conceptos e institutos propios del Derecho constitucional de los Estados. De este modo por ejemplo, y más allá del referido Derecho constitucional común europeo, el mismo TECE, en cuanto que referido a la constitución de Europa, e integrando figuras clásicas del Derecho constitucional comparado europeo como es la ley o los derechos fundamentales, o ya antes, incluso, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europa, en tal sentido[37]. Así, que el juego combinado del lenguaje y de institutos específicamente constitucionales a nivel europeo permita ya aproximaciones más constitucionales al Derecho europeo, ahondando poco a poco en su condición constitucional[38]; es decir, la posibilidad de considerar el TECE como Constitución normativa, en tanto que apreciado por los operadores políticos, jurídicos y científicos como auténtica Constitución desde el Derecho constitucional, extendiendo a éste sus técnicas, instituciones y dogmática[39]. No en vano, de lo que se trata (desde el Derecho Constitucional), es de procurar respuestas que no desintegren o reduzcan la normatividad constitucional, dado que conquista histórica de Occidente y expresión de un estadio cultural[40].

         Sin embargo, la concepción normativa de Constitución no vive hoy sus mejores días a la vista de cómo una serie de fenómenos, como la globalización y la tecnología, vienen progresivamente socavándola; la soberanía y el Estado están en crisis, y con ello la propia Constitución y el Derecho constitucional, buscándose respuestas globales y regionales con las que solventar dicha situación. Al respecto, precisamente, y desde Europa, se presenta el Derecho europeo, y el hasta ahora Derecho constitucional común europeo, como una de tales respuestas[41]. En tal sentido, el Derecho europeo ha demostrado una suficiente flexibilidad formal con la que resistir los envites de la globalización, si bien ha desarrollado, a la par, un sustrato material o sustantivo a modo de neo-constitucionalismo[42]; pero además, y no menos importante, ha sido capaz de potenciar principios nuevos para problemas asimismo nuevos que desde el Derecho constitucional clásico y estatal no tenían respuestas (en tanto que limitados por la soberanía), y que al tiempo se han extendido a éstos (pensemos así en el desarrollo del principio de precaución, con relación a los riesgos medioambientales, primero, y sanitarios, después)[43]. Por tanto, y aún aceptándose dicha respuesta como limitada, en cuanto a su maleabilidad o ductibilidad constitucional[44], quepa asumirse como punto de partida, que no de llegada, para la ordenación de Europa ante el contexto histórico actual.

4.b.- Consideraciones a fortiori sobre el alcance del art. I.6 del TECE

Si se arriba finalmente al TECE como Constitución normativa en un futuro, aun con sus limitaciones, tal normatividad habrá de extenderse respecto a la primacía del Derecho Europeo y del mismo TECE con relación a los Derechos estatales y a las propias Constituciones internas. Y con ello, entendiendo la primacía entonces como instrumento pleno de reordenación de conflictos normativos-interordinamentales en cuanto que el TECE sea considerado, si no como base o fundamento de un ordenamiento plural, sí que como cúpula y crucero de un entramado pluriordinamental al que corona y encauza dándole unidad y sistematicidad última[45]. No en vano, dicho entramado resultará aún abierto al juego y fuerzas de los diversos ordenamientos implicados (en particular, de los constitucionales), a la vista de la pluralidad de poderes constituyentes concurrentes (a nivel europeo, como de los Estados); y consecuentemente, que la primacía y la supremacía del TECE difícilmente pueda entenderse como total superioridad de éste respecto a las Constituciones de los Estados miembros de la Unión, dado que todavía expresión de poderes constituyentes originarios, aunque limitados (art. I.5.1 TECE). Con todo, dicha normatividad habría de alcanzar la referida obligación de los Estados de «asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Constitución o resultantes de los actos de las instituciones de la Unión» (art. I.5.2 TECE), siendo jurisdiccionalmente garantizado por ésta frente a los Estados (arts. III.360 y ss. TECE).

De esta forma, en cuanto al Derecho estatal infraconstitucional, éste podría encontrar una sujeción o subordinación doble, que no monopolizada (ni jerarquizada), con relación al TECE y a su respectiva Constitución estatal; e incluso, al tiempo, llegar a condicionar su validez al TECE no ya como mera norma interpuesta, sino como auténtico Derecho constitucional, en cuanto que parte de un hipotético «bloque europeo de la constitucionalidad»[46]. Por tanto, y entonces sí, cabría hacer valer el principio de competencia con relación al Derecho estatal infraconstitucional frente al TECE, pudiendo ser declarado jurisdiccionalmente ilegítimo por contrariar el reparto competencial (arts. I.11 y ss. TECE), si bien, claro está, dicho enjuiciamiento continuaría residiendo en órganos jurisdiccionales estatales (en particular en los Tribunales Constitucionales respecto a la ley allí donde existan, como es el caso de España); y es que tal reparto competencial actuaría sobre la producción jurídica, alcanzando a los órganos normativos estatales (art. I.12 TECE)[47]. No obstante (y según apuntamos antes), prevaleciendo el principio de competencia sobre el de primacía a la hora de un conflicto normativo de segundo grado, cabría su compatibilidad en cuanto que la primacía actuase provisoria y temporalmente hasta tanto sea jurisdiccional y definitivamente definida la competencia; y esto, además, con las ventajas del cuasi-automatismo con que la primacía ha venido funcionando a nivel judicial, frente a la mayor complejidad de la competencia[48].

Respecto al Derecho constitucional de los Estados miembros de la Unión (y conforme a lo indicado más arriba), la normatividad del TECE no alcanzará una total superioridad sobre aquéllos (consideramos), si bien sí podrá primar o prevalecer a nivel europeo en caso de conflicto. Ahora bien, ¿cabe dicho conflicto?. Y es que, de un lado (y en teoría), la ratificación del TECE por los Estados exige su constitucionalidad previa, reformándose entonces las Constituciones en caso contrario; y ello, incluso, respecto a ulteriores reformas del propio TECE (art. IV.443.4). Es de esta forma que, de algún modo, la actuación constituyente en Europa suponga siempre una acción paralela con relación a los Estados[49], y que, a priori, resulte difícil pensar en tales conflictos. No obstante (y en la praxis), tanto una contradicción inicial no apreciada, como una hipotética y posterior reforma constitucional a tal ratificación, pueden poner a la luz un conflicto de tal tipo. Un conflicto que, entendemos, habría ser resuelto provisionalmente a favor de la primacía del TECE, sin perjuicio de que, o se resolviera mediante la salida del Estado de la Unión (art. I.60 TECE), o mediante una nueva reforma constitucional estatal (art. I.5.2 TECE)[50]. Para terminar, nos quedaría el supuesto de normas de Derecho europeo derivado aún en el seno de su competencia (y sustantivamente legítimas), pero contrarias, no obstante, a las Constituciones estatales[51]; en tal caso, el conflicto vendría a reconducirse al supuesto anterior, si bien ha de advertirse, todavía, el mantenimiento de cierta sujeción del Derecho europeo derivado a los Derechos constitucionales estatales especialmente en materia de derechos fundamentales, en tanto que parte del Derecho de la Unión (arts. I.9.3, II.112.4 y III.257.1 TECE).

A la vista de lo anterior, parecería alcanzarse una posición similar a la ya sostenida por el Tribunal de Justicia y buena parte de la doctrina comunitarista; es decir, la primacía o prevalencia del Derecho europeo, sin más, respecto al Derecho estatal cualquiera que sea su fuente[52]. Sin embargo, aunque la meta o llegada parece la misma, su fundamentación dogmática abrazaría ahora al Derecho constitucional, lo que a buen seguro permitirá resolver de manera más fluida y pacífica el mayor número de conflictos de índole constitucional que en el futuro se dará en las relaciones entre el Derecho europeo y el estatal a tenor de la mayor integración europea y la globalización, y la consiguiente asunción por la Unión Europea de aspectos específicamente constitucionales[53]. Y esto, además, desde la consideración de las relaciones entre los ordenamientos que concurren aquí menos competitivas, sino más cooperativas en la efectiva conformación de la integración europea[54].

5.- A modo de epílogo: Declaración del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 2004   

Con la Declaración de 13 de diciembre de 2004 el Tribunal Constitucional viene a resolver un requerimiento del Gobierno (asunto núm. 6603-2004)[55] acerca de la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución española y los arts. I.6, II.111 y II.112 del TECE (declarándose la falta de tal contradicción). Al respecto, y una vez señalada por el Tribunal la finalidad del procedimiento instado en la ocasión conforme al art. 95.2 de la Constitución (FJ núm. 1), y explicitadas algunas consideraciones previas sobre el alcance y contenido del art. 93 de la misma a modo de «soporte constitucional básico de la integración de otros ordenamientos con el nuestro»[56], mas no de manera ilimitada (FJ núm. 2)[57], el Constitucional parte de cómo el nuevo Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, con todo, mantiene una actitud clásica de la primacía (como también hemos mantenido)[58] y de respeto a la posición de los Estados[59], a la par que se limita y sujeta inequívocamente, ahora sí, a las exigencias básicas de la Constituciones de los Estados miembros de la Unión Europea[60]; y con ello, cómo dicha primacía, que se proclama formalmente con el Tratado, «opera respecto de un Ordenamiento que se construye sobre los valores comunes de las Constituciones de los Estados integrados en la Unión y de sus tradiciones constitucionales» (FJ núm. 3).

Además, y profundizando ya en la cuestión elevada ante él, el Tribunal Constitucional niega que exista contradicción entre el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea y la supremacía constitucional que se proclama en el art. 9 de la Constitución (FJ núm. 4). Y es que, en la línea mantenida por nosotros más arriba, «primacía y supremacía son categorías que se desenvuelven en órdenes diferenciados»: la supremacía constitucional en el ámbito de los procedimientos de normación, y consecuentemente actuando como fuente de validez de las fuentes que le están infraordenadas; mientras que la primacía actúa «en el de la aplicación de normas válidas», de forma que sólo supone el desplazamiento de normas válidas con respecto a ámbitos de aplicación diferentes. Ahora bien, y en una serie de saltos lógicos no del todo claros en la argumentación del Tribunal, éste pasa a conectar supremacía con primacía, al suponerla, mas advirtiendo la posibilidad de su excepción, en cambio, de modo que la propia Constitución prevea su desplazamiento o inaplicación a favor de normas de otros ordenamientos[61]. Esto último es, precisamente, lo que sucede con ocasión del art. 93 de la Constitución española, y el I.6 del TECE; pero también, según el Tribunal, lo que ya venía aconteciendo desde la misma incorporación del Estado español a las en aquel entonces Comunidades Europeas, como atestigua la jurisprudencia constitucional que él señala. Y de ahí, y de cómo el Derecho europeo haya de moverse ahora en un ámbito más ajustado y respetuoso materialmente con relación al Derecho constitucional de los Estados miembros de la Unión, el que el Tribunal Constitucional no aprecie contradicción entre el referido art. I.6 del TECE y el 9.1 de la Constitución. No obstante, y al hilo de los anteriores límites y cautelas constitucionales, el Tribunal Constitucional conjetura con el «caso difícilmente concebible» de cómo, en el futuro desarrollo del Derecho de la Unión, se llegue a una situación «inconciliable» de éste con la Constitución española y sin que tales supuestos excesos resulten resueltos por la garantías ordinarias a nivel europeo; y con ello, y al amparo de «la conservación de la soberanía del pueblo español y de la supremacía de la Constitución», la posibilidad de que el propio Tribunal Constitucional afrontase dichos retos (inexistentes «desde la perspectiva actual»), sin perjuicio, incluso, de la salida del Estado español de la Unión Europea conforme al art. I.60 TECE (FJ núm. 4, in fine)[62].

Ya, en cuanto a la constitucionalidad de los arts. II.111 y II.112 del TECE (sobre los derechos y libertades de la Carta de la Unión), el Tribunal Constitucional resuelve su no contradicción, en particular a la luz del papel interpretativo del Convenio de Roma de 1950 con relación tanto al mismo Derecho europeo, como respecto al Derecho español [arts. II.113 TECE y 10.2 CE (FFJJ núms.. 5 y 6)].

Por último, se ha de hacer referencia a tres votos particulares que acompañan la Declaración constitucional, a cargo de los Magistrados D. Javier Delgado Rubio, D. Roberto García-Calvo y Montiel y D. Ramón Rodríguez Arribas, y en los que, con mayor o menor contundencia, se afirma la contradicción entre los arts. I.6 del TECE y el 9.1 de la Constitución española, exigiéndose así su reforma constitucional conforme al art. 168 de la misma. Y esto, en general, afirmando cómo el pronunciamiento de la mayoría permitiría la primacía incondicionada del Derecho Europeo frente a la Constitución española, y su consiguiente desplazamiento por aquél; además, no resulta para éstos del todo diáfana la distinción entre supremacía y primacía, la más de la veces como un mero recurso dialéctico. Sin embargo la búsqueda de seguridad jurídica que postulan, como la propia garantía abstracta de la Constitución española ante el Derecho de la Unión, no queda salvaguardada con una reforma constitucional agravada asumiendo la primacía abierta del Derecho europeo, por cuanto que, a la postre, se dejaría en manos de la Unión Europea[63].